二　公司、企业、合伙

◎司法解释

最高人民法院关于修改关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定的决定

·2014年2月20日

·法释〔2014〕2号

根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议的决定和修改后重新公布的《中华人民共和国公司法》，最高人民法院审判委员会第1607次会议决定：

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（法释〔2006〕3号，以下简称《规定（一）》）第三条中的“第七十五条”修改为“第七十四条”。

二、《规定（一）》第四条中的“第一百五十二条”修改为“第一百五十一条”。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2008〕6号，以下简称《规定（二）》）第一条第一款中的“第一百八十三条”修改为“第一百八十二条”。四、《规定（二）》第二条、第七条第一款中的“第一百八十四条”修改为“第一百八十三条”。

五、《规定（二）》第十一条中的“第一百八十六条”修改为“第一百八十五条”。

六、《规定（二）》第二十二条第一款中的“第八十一条”修改为“第八十条”。

七、《规定（二）》第二十三条第二款、第三款中的“第一百五十二条”修改为“第一百五十一条”。

八、删去《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号，以下简称《规定（三）》）第十二条第一项，并将该条修改为“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

九、《规定（三）》第十三条第四款中的“第一百四十八条”修改为“第一百四十七条”。

十、删去《规定（三）》第十五条。

十一、《规定（三）》第二十四条改为第二十三条。该条中的“第三十二条、第三十三条”修改为“第三十一条、第三十二条”。

十二、对《规定（三）》条文顺序作相应调整。

十三、本决定施行后尚未终审的股东出资相关纠纷案件，适用本决定；本决定施行前已经终审的，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本决定。

《规定（一）》《规定（二）》《规定（三）》根据本决定作相应修改，重新公布。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）

·2006年4月28日　法释〔2006〕3号

·根据2014年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》修正

为正确适用2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议修订的《中华人民共和国公司法》，对人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，具体适用公司法的有关问题规定如下：

第一条　公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。

第二条　因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。

第三条　原告以公司法第二十二条第二款、第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。

第四条　公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。

第五条　人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用公司法的规定。

第六条　本规定自公布之日起实施。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）

·2008年5月12日　法释〔2008〕6号

·根据2014年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》修正

为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定。

第一条　单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：

（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；

（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；

（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；

（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

第二条　股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。

第三条　股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。

第四条　股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。

原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。

原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。

第五条　人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。

经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。

第六条　人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。

人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

第七条　公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。

有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：

（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；

（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；

（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。

第八条　人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。

清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：

（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；

（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；

（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

第九条　人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、股东的申请，或者依职权更换清算组成员：

（一）有违反法律或者行政法规的行为；

（二）丧失执业能力或者民事行为能力；

（三）有严重损害公司或者债权人利益的行为。

第十条　公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。

公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。

第十一条　公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。

清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

第十二条　公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。

第十三条　债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。

公司清算程序终结，是指清算报告经股东会、股东大会或者人民法院确认完毕。

第十四条　债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。

债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。

第十五条　公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。

执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

第十六条　人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。

因特殊情况无法在六个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长。

第十七条　人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。

债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。

债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

第十八条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

第十九条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

第二十条　公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

第二十一条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人按照本规定第十八条和第二十条第一款的规定承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应依法予以支持。

第二十二条　公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

第二十三条　清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第二十四条　解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。

基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

·2011年1月27日　法释〔2011〕3号

·根据2014年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》修正

为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题作出如下规定。

第一条　为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

第二条　发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条　发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条　公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

第五条　发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

第六条　股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第七条　出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。

以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

第八条　出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

第九条　出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

第十条　出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

第十一条　出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。

第十二条　公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

第十三条　股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

第十四条　股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

第十五条　出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

第十六条　股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

第十七条　有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

第十八条　有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。

第十九条　公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

第二十条　当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。

第二十一条　当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。

第二十二条　当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：

（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；

（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。

第二十三条　当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

第二十四条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十五条　名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十六条　公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

第二十七条　股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

第二十八条　冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）

·2010年8月5日

·法释〔2010〕9号

为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条　当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

第二条　当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。

前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

第三条　人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

第四条　外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。

外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持。

第五条　外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

第六条　外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。

转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

第七条　转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

第八条　外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

第九条　外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。

第十条　外商投资企业股权转让合同成立后，受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益，但合同未获外商投资企业审批机关批准，转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的，人民法院应予支持。

第十一条　外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：

（一）有证据证明其他股东已经同意；

（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；

（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。

第十二条　外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。

前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。

第十三条　外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。

当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。

股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。

第十四条　当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

（一）实际投资者已经实际投资；

（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

第十五条　合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。

双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。

第十六条　外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。

第十七条　实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。

第十八条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。

外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。

第十九条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款。

实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

第二十条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

第二十一条　外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。第三人已经善意取得该股权的除外。

他方股东请求侵权股东或者外商投资企业赔偿损失的，人民法院应予支持。

第二十二条　人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者、定居在国外的中国公民在内地投资设立企业产生的相关纠纷案件，参照适用本规定。

第二十三条　本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。

第二十四条　本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，以本规定为准。

最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定

·2007年6月11日

·法释〔2007〕12号

为正确审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件，维护社会公共利益和相关当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律，结合审判实践，制定本规定。

第一条　[1]利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。

第二条　[2]因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。

会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。

第三条　利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的，人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼；利害关系人拒不起诉被审计单位的，人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼。

利害关系人对会计师事务所的分支机构提起诉讼的，人民法院可以将该会计师事务所列为共同被告参加诉讼。

利害关系人提出被审计单位的出资人虚假出资或者出资不实、抽逃出资，且事后未补足的，人民法院可以将该出资人列为第三人参加诉讼。

第四条　[3]会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。

会计师事务所在证明自己没有过错时，可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等。

第五条　[4]注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：

（一）与被审计单位恶意串通；

（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；

（三）明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；

（四）明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；

（五）明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；

（六）被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝。

对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。

第六条　[5]会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。

注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：

（一）违反注册会计师法第二十条第（二）、（三）项的规定；

（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；

（三）制定的审计计划存在明显疏漏；

（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；

（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；

（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；

（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；

（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；

（九）错误判断和评价审计证据；

（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。

第七条　[6]会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：

（一）已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；

（二）审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；

（三）已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明；

（四）已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃资金；

（五）为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。

第八条　[7]利害关系人明知会计师事务所出具的报告为不实报告而仍然使用的，人民法院应当酌情减轻会计师事务所的赔偿责任。

第九条　[8]会计师事务所在报告中注明“本报告仅供年检使用”、“本报告仅供工商登记使用”等类似内容的，不能作为其免责的事由。

第十条　[9]人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：

（一）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。

（二）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。

（三）会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿责任应以不实审计金额为限。

第十一条　会计师事务所与其分支机构作为共同被告的，会计师事务所对其分支机构的责任部分承担连带赔偿责任。

第十二条　本规定所涉会计师事务所侵权赔偿纠纷未经审判，人民法院不得将会计师事务所追加为被执行人。

第十三条　[10]本规定自公布之日起施行。本院过去发布的有关会计师事务所民事责任的相关规定，与本规定相抵触的，不再适用。

在本规定公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的会计师事务所民事侵权赔偿案件，不适用本规定。

在本规定公布施行后尚在一审或者二审阶段的会计师事务所民事侵权赔偿案件，适用本规定。

最高人民法院关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复

·1997年12月31日

·法释〔1997〕10号

四川省高级人民法院：

你院《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的请示》（川高法〔1997〕77号）收悉。经研究，答复如下：

金融机构、会计师事务所为公司出具不实的验资报告或者虚假的资金证明，公司资不抵债的，该验资单位应当对公司债务在验资报告不实部分或者虚假资金证明金额以内，承担民事赔偿责任。

验资单位对一个或多个债权人在验资不实部分之内承担的责任累计已经达到其应当承担责任部分限额的，对于公司其他债权人则不再承担赔偿责任。

对于多个债权人同时要求受偿的，验资单位应当在其出具的被验资单位不实的注册资金、证明金额内，就其应当承担责任的部分按比例分别承担赔偿责任。

此复。

最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复

·1998年6月26日

·法释〔1998〕13号

山东省高级人民法院：

你院（1997）鲁法经第78号请示收悉。经研究，答复如下：

一、会计师事务所系国家批准的依法独立承担注册会计师业务的事业单位。会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。

二、会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。

此复。

◎司法文件

最高人民法院关于会计师事务所、审计事务所脱钩改制前民事责任承担问题的通知

·2001年7月18日

·法〔2001〕100号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国注册会计师法》等有关法律规定，现对审理涉及会计师事务所、审计事务所（以下统称事务所）的民事案件中，有关脱钩改制后的事务所对原事务所民事责任的承担问题，通知如下：

对原事务所应当承担的民事责任，应由其开办单位在所接收的原事务所的剩余财产和风险基金范围内承担清算责任。但如开办单位将原事务所的剩余财产和风险基金留给脱钩改制后的新事务所，则应当由新事务所在所接收的资产范围内对原事务所的债务承担民事责任。

最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知

·2002年2月9日

·法〔2002〕21号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

近年来，我院陆续发布了一些关于验资单位承担民事责任的司法解释，对各级人民法院正确理解和适用民法通则、注册会计师法，及时审理关于验资单位因不实或者虚假验资承担民事责任的相关案件，起到了积极作用。但是，也有一些法院对有关司法解释的理解存在偏差。为正确执行我院的司法解释，规范金融机构不实或者虚假验资案件的审理和执行，现就有关问题通知如下：

一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。

二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。

三、未经中理，不得将金融机构追加为被执行人。

四、企业登记时出资人未足额出资但后来补足的，或者债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任。

五、注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件的审理和执行中出现类似问题的，参照本通知办理。

◎请示答复

最高人民法院经济审判庭关于企业开办的公司被撤销后企业是否应对公司的债务承担连带责任的电话答复

·1988年4月12日

浙江省高级人民法院：

你院1987年12月16日〔1987〕浙法经初字85-3号请示报告收悉。经研究答复如下：

一、我院法（研）复〔1987〕33号批复第二条规定：“如果企业开办的分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，可以根据国发〔1985〕102号通知处理。”辽宁省丹东永康开发公司（以下简称“开发公司”）系丹东市人民日用化学厂（以下简称“日化厂”，现名“花芳化妆品公司”）1982年1月1日和丹东启昌制药厂（后改名为“永昌化工厂”，以下简称“化工厂”）合并后，于1984年10月以日化厂的名义申请开办的。该公司开办仅1年，就被当地工商行政管理局以其不具备公司条件，违法经营为由予以撤销。根据国务院国发〔1985〕102号文件第三条第一款的规定，呈报单位要对公司认真进行核实，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济、法律责任。开发公司现已资不抵债，日化厂和化工厂对其债务应当共同承担连带责任。对于永康开发公司的债权人来讲，日化厂不能以1985年1月29日已与永昌化工厂分离，并将永复开发公司划归永昌化工厂管理为由，拒绝承担开发公司的债务清偿责任。鉴于开发公司与浙江省萧山县供销贸易中心购销钢材合同纠纷案，在执行中，开发公司被撤销，因此，你院应根据民事诉讼法（试行）第一百二十二条第一款第（六）项规定，裁定确认日化厂和化工厂共同承担民事责任，执行原调解协议。

二、浙江省萧山县供销贸易中心诉开发公司购销钢材合同纠纷案，并非双方当事人均有钢材经营权，故你院在调解书中确认双方所签订的合同有效，显属不妥。根据民事诉讼法（试行）第一百二十二条第一款第（五）项规定，你院应裁定予以纠正。

此复。

附：浙江省高级人民法院报告

1987年12月4日　〔1987〕浙法经初字85-3号

最高人民法院经济审判庭：

现将我院对浙江省萧山县供销贸易中心诉辽宁省丹东永康开发公司购销合同纠纷的执行情况报告如下：

浙江省萧山县供销贸易中心诉辽宁省丹东永康开发公司购销钢材合同纠纷一案，我院于1985年5月25日召集双方当事人进行调解，达成了协议。同年6月7日签发调解书，并经送达生效。在执行中，因辽宁省丹东市公安局将该案作经济犯罪立案侦查，为便于全案审理，我院于1985年11月14日裁定中止执行。1987年10月26日丹东市公安局函告本院：“我局于10月26日向市检察院提出撤回吴铭城的案件，同意恢复执行贵院1985年6月7日调解。”（注：吴铭城系丹东永康开发公司总理）。据此，我院1987年11月13日裁定恢复执行。

恢复执行后，我院即派员去丹东调查，查清了以下事实：

一、丹东永康开发公司已于1985年12月5日被丹东市振兴区工商行政管理局吊销了营业执照。

二、丹东永康开发公司系丹东市人民日用化学厂申请开办，该厂已于1987年8月11日更名为丹东市花芳化妆品公司。

三、浙江省萧山县供销贸易中心与丹东永康开发公司于1984年12月8日签订购销钢材合同后，12月10日萧山方预付货款200万元和业务费5000元，1984年12月26日，丹东永康开发公司因组织货源有困难与萧山供销贸易中心协商解除了合同，并退还预付款70万元，尚欠预付款130万元和业务费5000元。1985年1月29日，丹东人民日用化学厂将丹东永康开发公司移交丹东市永昌化工厂管理。1985年1月30日丹东市振兴区计经委批准同意丹东市振兴区工商行政管理局于1985年2月4日办理变更手续。但是双方对丹东永康开发公司所欠债务由谁清偿没有明确。丹东永康开发公司和丹东市人民日用化学厂签订的承包合同（开发公司30％的利润上交日化厂）没有解除。

四、丹东市永昌化工厂系1984年5月由丹东市振兴区经委申请开办。资金向区经委借了3万元，向区财政借了2.5万元。1985年1月日用化学厂副厂长徐永清调入该厂任厂长，1985年9月永昌化工厂并入了丹东市塑料七厂，厂长徐永清被免职自找门路，大部分工人离厂自找工作，小部分留厂做工。1985年9月任命的永昌化工厂厂长乔培基也为塑料七厂办事；永昌化工厂的厂房被塑料七厂拆除。因此，永昌化工厂目前已无厂房、无设备、无工人，实际已歇业，但工商行政管理部门尚没有办理变更手续。

根据上述情况，依据国务院国发〔1985〕102号文件和你院法（研）复〔1987〕33号批复的规定，我院认为，丹东市人民日用化学厂是丹东永康开发公司的呈报单位和业务主管部门，人民日用化学厂因审核不当而造成的严重后果，应承担经济、法律责任、该厂虽将丹东永康开发公司移交丹东市永昌化工厂管理，但永昌化工厂资不抵债，这种移交是规避法律的行为；况且移交时对永康公司的债权债务没有明确，人民日用化学厂与永康公司之间的承包合同也没有解除。人民日用化学厂现已更名为花芳化妆品公司。所以花芳化妆品公司应承担丹东永康开发公司债务的清偿责任。因此，我院已裁定确认丹东市花芳化妆品公司作为被告，承担丹东永康开发公司债务的清偿责任，执行本院〔1985〕浙法经初字3号民事调解书，并冻结了花芳公司的银行存款650386.65元。

以上认定的法律关系和债务承担是否妥当，请指示。

最高人民法院关于单位负责人被追究刑事责任后单位应否承担返还其预收货款的责任问题的批复

·1989年1月13日

·法（经）复〔1989〕1号

湖北省高级人民法院：

你院鄂法〔1988〕经字第1号请示收悉。经研究，答复如下：

一、我院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》并没有规定追究单位负责人的刑事责任后，单位可以不承担民事责任。

二、武汉市径河农工商公司购销经理部（简称购销经理部）与华中轻工贸易公司（简称贸易公司）签订合同后，贸易公司按合同约定将39万元预付货款汇给了购销经理部。购销经理部负责人涂仰善非法占有预付货款并用于潜逃被依法追究刑事责任，并不能代替或者免除购销经理部依法所应承担的民事责任。由于购销经理部已被撤销，所欠贸易公司的货款应由其上级主管部门径河农场成立的清理小组负责返还。

此复。

最高人民法院经济审判庭关于云南省玉溪汽车总站运销服务部收到的云南邮电劳动服务公司正大服务部退还的联营投资款应否作为赃款返还原主问题的电话答复

·1989年3月29日

云南省高级人民法院：

你院法经字〔1988〕第18号请示收悉。关于云南省玉溪汽车总站运销服务部（以下简称运销服务部）收到的云南邮电劳动服务公司正大服务部（以下简称正大服务部）退还的96000元联营投资款，应否作为赃款返还原主的问题，经研究认为：诈骗犯卢鼎虽是正大服务部的经理，但正大服务部退还运销服务部96000元联营投资款，则是根据双方的还款协议。依据该协议退款，是正大服务部正常的经营活动，并非卢的个人行为，与卢诈骗云南省景洪县民族家具厂300000元货款的犯罪行为是两回事。因此，同意你院意见，即正大服务部退还运销服务部的96000元联营投资款，不应作为赃款处理。

附：云南省高级人民法院关于刑事被告人用诈骗款偿还债务债权人取得该款后是否应作为赃款退出的请示报告

1988年11月28日　法经字〔1988〕第18号

最高人民法院经济庭：

最近，昆明市盘龙区人民法院持卢鼎（原系云南邮电劳动服务公司正大服务部经理）诈骗案一审刑事判决书到玉溪地区中级人民法院，要求协助将卢鼎所在的正大服务部汇至玉溪汽车总站账户上的96000元赃款强制划拨至盘龙区人民法院账户内，待案件终审后发还受害人景洪新新家具商店。虽然刑事诉讼中已查明卢鼎汇至玉溪汽车总站的96000元确系其从景洪新新家具商店诈骗来的款，但是，汽车总站与卢鼎开办的正大服务部1987年7月11日签订过联营协议，汽车总站按照协议规定先后汇了10万元投资款给正大服务部，后因协议不能履行，双方于1987年9月1日协商达成了还款协议，据此，正大服务部11月2日汇退投资款96000元给汽车总站。这96000元是玉溪汽车总站合法取得的财产，是否应作为赃款退出，两地法院发生争执，玉溪中院向我院提出请示。

我们研究认为：这类问题是改革开放以来审判工作中遇到的新问题，面大案例多。由于被告人在经济交往中，特别是在负债累累的情况下，总是拆东墙补西墙，骗东家还西家，使经济犯罪和经济纠纷交织在一起，孤立地从刑事犯罪的角度作为赃款追回或者只从经济纠纷的角度认为不是赃款不予退回都不尽妥当。应在刑事诉讼中审查所涉及的经济纠纷是否属于利用签订经济合同进行经济诈骗。如果已构成诈骗罪，即应并案处理，作为赃款退出，待处理赃款时根据各受害人的情况，按比例发还。如果不构成诈骗罪，则不应作为赃款退出。关于玉溪中院请示的卢鼎诈骗案涉及的玉溪汽车总站96000元是否应作为赃款退出的问题。由于盘龙区检察院和盘龙区人民法院在审理卢鼎诈骗案时均未以诈骗罪认定，且玉溪汽车总站是依据经济法律关系合法取得的财产，故不应作为赃款退出。

以上意见当否，请指示。

最高人民法院经济审判庭关于华丰供销公司的债务应由谁偿还问题的电话答复

·1989年10月17日

宁夏回族自治区高级人民法院：

你院“关于华丰供销公司的债务应由谁偿还的请示”收悉。经研究答复如下：

一、据所报材料，华丰供销公司系吴建国个人申请开办，并非石咀山市政府申报成立的。石咀山市政府不是该公司的上级主管部门，因此，本案不应列市政府为被告，承担连带责任。

二、对华丰供销公司的性质，应根据国家工商行政管理局《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》精神，提请当地工商局加以重新确认。如当地工商局不予重新确认，受诉法院应实事求是地按其本来性质认定处理。

三、华丰供销公司经重新确认，如属个体性质，应列该公司的财产所有者为被告，承担无限责任；如属集体性质，即应以公司的财产承担有限责任，若公司已无财产可供执行，受诉法院应终结诉讼。

此复。

附：宁夏回族自治区高级人民法院关于华丰供销公司的债务应由谁偿还的请示报告

1989年8月12日　宁法传〔1989〕第11号

最高人民法院：

我区石咀山区华丰供销公司1984年12月11日成立。公司成立后，先后三次与工商银行石咀山办事处签订借款合同，借款总金额183万元，由于违法经营，资不抵债，于1986年7月10日自动歇业，债务无人清理。1987年3月16日，工商银行石咀山办事处向石咀山区人民法院起诉，要求石咀山华丰供销公司偿还所欠贷款。石咀山区人民法院受理此案后，经审查，原华丰供销公司是1984年11月5日由原公司负责人吴建国向石咀山市人民政府提出书面申请自办，独立经营、自负盈亏的供销公司。同年11月30日，市委书记在申请书上批示：“请石咀山区工商局按有关规定给予办理华丰供销公司营业执照”。同年12月1日，石咀山区工商局给华丰供销公司办理了营业执照，经济性质集体。同年12月13日，石咀山市人民政府以石政办发〔1984〕131号文件发了《关于成立华丰供销公司的通知》。《通知》全文：为了搞活经济，疏通商品流通渠道，扩大城市物资交流，广开就业门路，经请示市政府领导同意，成立宁夏回族自治区石咀山华丰供销公司，为集体性质，独立核算、自负盈亏。同时启用“宁夏回族自治区石咀山华丰供销公司”印章一枚。

鉴于上述情况，应由谁偿还债务，石咀山市中级人民法院请示我院，我院经研究有以下三种意见：

第一种意见，应依照最高人民法院法（研）复〔1987〕33号批复的规定由石咀山市人民政府承担连带责任。因为华丰供销公司是石咀山市人民政府批准成立的，并直接向市属厂矿企业和有关部门下发成立华丰供销公司的通知。该公司再无其他上级和主管部门，现已亏损倒闭、资不抵债。因此，应将石咀山市人民政府列为本案的被告共同承担经济责任。

第二种意见，华丰供销公司的情况不适用于最高法院法（研）复〔1987〕33号的批复规定。理由一，根据国务院〔85〕102号文件规定：“成立地区性的公司由各级人民政府审批，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济、法律责任。”“成立集体所有制性质的公司可经工商行政管理部门审核后直接登记注册。”本案华丰供销公司虽然是市政府批准并发了通知的，但它是名为集体性质，实属个体经营，不需要政府批准就可以成立的公司。何况，发营业执照在先，政府通知在后。政府以当时支持改革搞活的愿望出发，发了文件，只能总结教训。二，该公司虽然办理了集体性质的营业执照。实际上仍然是个人经营的个体公司，应由个人偿还债务。三，政府虽然发文同意成立华丰供销公司，但实际上与该公司无任何经济关系，政府也不是其上级主管部门。何况该地区还有类似情况。如果让政府承担经济责任，将增加政府的财政压力，社会效果也不好。据此，应由原华丰供销公司经办人吴建国偿还该公司债务。

第三种意见，该公司的成立是由工商行政管理部门审核登记注册的，根据国务院〔85〕102号文件“……各有关部门要对成立公司认真进行审查，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济法律责任”的规定，应由工商行政管理部门承担相应责任。

以上三种意见，对前两种意见争论较多，微弱多数同意第二种意见。妥否，请批复。

最高人民法院经济审判庭关于一方未按联营合同约定投资经营联营合同是否成立另一方单方投资经营责任如何承担问题的电话答复

·1990年3月10日

广西壮族自治区高级人民法院：

你院法经字〔1989〕第24号《关于一方未按联营合同约定投资经营，联营合同是否成立，另一方单方投资经营责任如何承担问题的请示》收悉。经研究答复如下：

一、广西柳州机械厂物资供销公司（以下称供销公司）与北海市海星联合贸易公司（以下称贸易公司）于1987年2月10日签订的《联合经营柳北综合服务公司协议书》，其联营合同应具备的主要条款齐备，且经合同当事人双方签字盖章，并据此合同，柳北综合服务公司经当地工商行政管理部门审核批准，领取了营业执照，正式开业经营。虽联营一方供销公司未按约投资经营，但这并非合同成立生效的要件，而仅属联营一方的违约行为应承担违约责任。因此，该合同应为已经生效的合同。

二、据你院请示中反映的情况，柳北综合服务公司似属于合伙型联营体，且贸易公司一直也是以该联营体的名义对外进行经营活动的，因此，供销公司虽未按约履行义务，但对联营体的盈余和债务，仍有权利分享和有义务承担。

以上意见供参考。

附：广西壮族自治区高级人民法院关于一方未按联营合同约定投资经营联营合同是否成立另一方单方投资经营责任如何承担问题的请示

1989年11月30日　法经字〔1989〕第24号

最高人民法院经济庭：

我院受理广西柳州机械厂物资供销公司与北海市海星联合贸易公司联营合同纠纷上诉一案。现就本案的联营问题请示如下：

一、基本案情：

上诉人北海市海星公司与被上诉人柳州供销公司于1987年2月10日签订“联合经营柳北综合服务公司协议书”，约定柳州方投资20万元，北海方投资10万元，盈亏按各50％承担；公司成立董事会；经工商注册批准之日起生效。双方签订联营协议后，领取了营业执照，北海方投资50000元即正式开业。柳州方不投资，不派人参加经营，不了了之，也未提出解除合同，北海方单方经营至诉讼前。

二、请示如下两个问题：

1.该联营合同是否成立生效？

2.如果该联营合同生效，北海方一直以该联营体对外进行经营活动，如有盈利，柳州方是否享受权利。如有亏损，柳州方是否依约承担义务。

希望能用电话尽快答复，以便及时结案。

最高人民法院经济审判庭关于如何认定企业是否超越经营范围问题的复函

·1990年9月10日

·法经〔1990〕第101号

国家工商行政管理局企业登记司：

你司企字〔1990〕112号文件收悉。对文中所提问题，答复如下：

企业的经营范围，必须是以工商行政管理机关核准登记的经营范围为准。企业超越经营范围所从事的经营活动，其行为应当认定无效。

按国家有关规定无须经工商行政管理机关核准登记的部门、行业或经济组织，则应经其主管机关批准，并在批准的范围内从事生产经营活动。本院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中“应当在……主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动”，指的就是这种情况。并不是指按规定必须经工商行政管理机关核准登记的工商企业可以其主管机关批准的经营范围确定其是否超越经营范围。

此复。

附：国家工商行政管理局企业登记司关于对最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》的意见

1990年8月2日　企字〔1990〕112号

最高人民法院经济庭：

全国清理整顿公司领导小组派驻中基公司检查组在检查中国基建物资配套承包供应公司的工作中，需要认定该公司的经营活动是否超越经营范围。该公司提出：1987年7月21日《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》指出：“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门核准登记或者主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。”该公司的经营业务是经物资部同意的，所以不属超越经营范围的行为。

对于上述问题，我们提出以下意见：

一、最高人民法院1987年7月21日法（经）发〔1987〕20号文第四条中的“或者主管机关批准的”一语，应是根据民法通则第四十一条的规定作出的解答。该条所述“经主管机关核准登记”中的主管机关系指国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。民法通则第四十二条所述“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，该核准登记的机关也应是各级工商行政管理局。

二、民法通则施行前，1982年8月9日《国务院关于发布〈工商企业登记管理条例〉的通知》（国发〔1982〕108号）发布的《工商企业登记管理条例》第三条明确规定“工商企业登记主管机关，在中央是国家工商行政管理局，在地方是省、自治区、直辖市和市、县工商行政管理局。”

民法通则施行后，1988年6月3日国务院第一号令发布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条也明确规定“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。”

综上所述，企业的经营范围，只能以工商行政管理机关核发的营业执照和批准的经营范围为准，具有法律效力。而其他部门，如主管部门、行业主管部门、行业归口管理部门及其他单位批准的经营范围不能作为认定一个企业的经营范围是否合法的依据。

以上意见，请予答复。

最高人民法院经济审判庭关于行政单位开办的公司已无资产偿付应由谁承担民事责任问题的电话答复

·1991年1月4日

山西省高级人民法院：

你院晋法经函字〔1990〕第3号《关于行政单位开办的公司已无资产偿付应由谁承担民事责任的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

吉林省白城地区石油开发总公司是1988年4月4日由白城地区工商行政管理局登记注册的全民预算外企业。企业的主管部门和批准机关均为白城地区行政公署。企业登记的资金总额为380万元。根据民法通则和国发〔1990〕68号《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》规定，如果白城地区石油开发总公司无力偿还债务，而其注册资金的来源是贷款，或者根本没有资金以及实有资金与注册资金不符的，应由其主管机关和开办单位白城地区行政公署在其注册资金范围内承担清偿责任。

此复。

附：山西省高级人民法院关于行政单位开办的公司已无资产偿付应由谁承担民事责任的请示报告

1990年9月12日　晋法经函字〔1990〕第3号

最高人民法院：

我省阳泉市中级人民法院审结的原告山西省石油公司平定县公司（以下简称原告）诉被告吉林省白城地区石油开发总公司（以下简称被告）购销柴油合同货款纠纷一案。在执行中，遇到一些问题难以解决，现请示报告如下：

1989年6月27日原告经吉林省白城地区驻京办事处（经济技术物资协作总公司京联公司）介绍，与被告签订了购销柴油合同一份。合同规定，由被告供给原告0#柴油2000吨，每吨1380元，总价款276万元。原告于7月3日前将货款汇到被告账户，被告于7月份负责将货运至山西省阳泉市白羊墅车站。如逾期，按国家规定由被告负责一切经济损失。合同签订后，原告即于6月27日将货款303.6万元（包括三方协商交付京联公司的信息费）电汇交付被告。但被告在7月底前未能供油。同年9月10日，原告因被告未能按期供油。与京联公司达成协议。将供油期限延至9月底。并商定，合同成交后，原告按每吨50元向京联公司支付信息服务费。如合同不能兑现，京联公司向原告赔偿经济损失10万元，并负责退回全部货款。至10月16日，被告仍未能供油。为此，原、被告及京联公司三方再次达成协议，约定将供油期限延期至11月底，0#柴油价格为1450元/吨，10#柴油价格1470元/吨，原告向京联公司支付担保信息费60元/吨。因前合同未能履行，京联公司向原告付担保费10万元。原9月10日协议作废，此次协议并经白城地区公证处公证生效。但合同仍未兑现。12月18日，三方再次商定，被告于12月25日将货款303.6万元退还原告，并承担一切经济损失，如到期不能兑现。由被告、白城地区驻京办事处及行署领导到阳泉说明情况。但到期后仍未能实际履行，原告遂于1990年1月6日向我省阳泉市中级人民法院提起诉讼。

阳泉市中级人民法院受理此案后，即派出合议庭审判人员到白城就地审理。经调解，于1月19日以（1990）阳法经初调字第25号调解结案。调解书规定，被告于4月底前退还原告货款303.6万元，承担利息损失18万元。但被告却未能按期履行。

今年4月开始，阳泉市中级人民法院先后多次派员到白城地区执行，被告均以“暂无力履行”答复，并告知已向行署汇报，为此，执行人员又专门找到行署有关领导，其答复意见是：“行署对与阳泉的纠纷很抱歉，已牵头组成了由公、检、法、审计等部门参加的工作组，负责清理被告资金，清欠资金全部归还，短缺部分由行署研究解决。”阳泉市中院考虑到被告的实际情况、生产需要及行署的意见，同时，鉴于被告1000多万元的资产大部分为不动产，未立即采取强制措施。

至7月30日，白城地区经济开发公司（1986年8月由地区行署成立。与地区财政处政企合一，两个牌子，一套班子，1989年4月25日正式注册。领取营业执照）以被告开办时借其1020万元为由，向白城地区中级人民法院起诉，要求偿还借款。白城地区中级人民法院于8月6日、7日分别以〔90〕经字第47、67号调解书，将被告及其分支机构关山采油厂的全部资产及日产三菱牌小汽车一辆偿付于经济开发公司。使被告虽未明文撤销或停办，但已无任何资产。

经查，被告是由白城地区行署决定成立的全民所有制预算外企业。其分支机构关山采油厂，于1988年3月4日正式注册，其批准机关、主管机关均为地区行署（由地区计经委代管）。注册资金380万元。由白城地区经济开发公司（未经工商部门注册登记。实际是地区财政处）出具资信证明。开办时，由白城地区财政处从吉林省财政厅投资处借款1000万元，分别以技改资金、开发油田投资两次拨付1000万元。另由行署财政处借付予算外资金20万元，以上款项被告主要用于油田建设。同时购买了汽车等设备。

根据以上情况。阳泉市中级人民法院认为，被告是由白城地区行署开办的单位。其批准机关、主管机关均为行署，注册时由地区经济开发公司（实际是地区财政处）出具了资信证明380万元，因地区财政处本身不具备法人资格，根据中共中央、国务院中发〔1986〕6号文件应由行署承担责任。被告的1000万元资金。是地区财政处从吉林省财政厅投资处借款拨付的投资款，借款合同明确被告是项目单位。因此，被告无论与地区财政处还是经济开发公司均无借贷关系。现在白城地区通过诉讼程序将被告全部财产划交地区经济开发公司，仅是在行署范围内将代管部门由计经委改变为财政处。根据中共中央、国务院中发〔1986〕6号文件，国务院国发〔1985〕102文件及最高人民法院（研）复〔1987〕33号批复精神，白城地区行署作为被告的主管机关、批准机关、资信证明机关，对债务应承担全部责任。于1990年8月18日作出变更执行人的裁定（未发）。对被告的债务，由白城地区行署承担连带责任。考虑到被执行对象是地区行署，我省阳泉市中级人民法院主动到吉林省高级人民法院汇报征求意见。吉林省高级人民法院魏、田两位副院长认为，因执行对象是地区行署，没有最高法院批复难以执行，建议请示最高人民法院。

经我院讨论，同意我省阳泉市中级人民法院意见，即被告的债务白城地区行署应负连带责任。鉴于我省平定县地处太行山区，经济困难。此笔巨额货款长期不能返还压力很大，严重影响该县经济建设。为此，特将情况报告如上，妥否。

请予以批复。

最高人民法院经济审判庭关于青海人民剧院开办的分支企业停办后是否对分支企业的债务承担责任问题的复函

·1991年1月23日

·法经〔1991〕9号

青海省高级人民法院：

你院〔91〕青法经字第1号《关于青海人民剧院开办的分支企业“艺青商行”停办后，青海人民剧院是否作为诉讼主体对外承担责任的请示》收悉。经研究，答复如下：

西宁艺青商行是由青海人民剧院向工商行政管理部门申请开办的。经青海省审计局审计认为：艺青商行以欺骗手段取得工商银行验资和工商局核准的营业执照的合法手续，实际上是一个既无资金和固定工作人员，又无经营场地的企业。现在艺青商行已经倒闭，因此应将青海人民剧院列为被告，由艺青商行的财产清偿债务，不足清偿的，由青海人民剧院在注册资金不实的范围内，对艺青商行的债务承担责任。

附一：青海省高级人民法院关于青海人民剧院开办的分支企业“艺青商行”停办后，青海人民剧院是否作为诉讼主体对外承担责任的请示

1991年1月4日　〔1991〕青法经字第1号

最高人民法院：

我省西宁市中级人民法院受理的西安市妇女儿童用品商店诉青海人民剧院购销合同拖欠货款纠纷上诉一案，经其审判委员会讨论，对确定由青海人民剧院作为被告承担对外债务，还是追加艺青商行为共同被告承担连带责任问题认识不一致，请示我院。我院经审判委员会讨论认为应将青海人民剧院列为被告，由艺青商行的财产清偿，不足清偿的，由青海人民剧院负清偿责任。

附：案情报告

青海省高级人民法院案情报告

1988年3月17日，青海人民剧院向青海省文化厅呈报了申请开办经营《艺青商行》的报告，称依据文化部和厅里关于开展以文养文，以商养文等多种文化经营活动的意见，根据具体情况经院研究决定在剧院扩大经营项目，开办《艺青商行》，该行的性质为“集体所有制，自筹资金，自主经营，自负盈亏”。同年3月20日，青海省文化厅批复：根据文化部、财政部、国家工商局计字〔87〕第94号关于《颁发文化事业单位有偿服务和经营活动的暂行办法》的通知精神，同意开办艺青商行（属集体所有制性质）开展以商补文业务。4月19日，青海人民剧院艺青商行向西宁市工商行政管理局申请企业开业，登记表经核准载明：申请企业名称：西宁艺青商行；地址：西宁市西大街19号；单独核算，经济性质为全民；批准机关，青海省文化厅；经营范围：百货、烟酒、日杂、家用电子产品；生产经营方式：批零兼营。生产经营场地250m2，营业100m2，仓储150m2，从业人员15人，管理人员1人，银行验资青海人民剧院拨款5万元，房屋合计5万元。5月20日。工商局发给艺青商行营业执照。

1988年6月，青海人民剧院经理兼艺青商行经理李玉珠将艺青商行承包给西宁家俱工业公司停薪留职人员高志林，合同规定：承包期为2年，高志林向剧院第1年上缴承包费2.5万元，第2年上缴3万元。如经营亏损由承包人负责。同年11月20日艺青商行为供方与西安妇女儿童用品商店为需方签订了一份1000条毛毯的购销合同，单价184元，总金额184000元。合同签订后，西安市妇女儿童用品商店汇款186000元，艺青商行供给西安市妇女儿童用品商店毛毯680条，按合同约定价值114080元，尚欠60880元，既未供货，也未退款。1989年3月初，艺青商行被青海省审计局进行审计，艺青商行停止经营活动。审计局认为：艺青商行以欺骗手段取得工商银行验资和工商局核准的营业执照的合法手续，实际上是一个既无自有资金和固定工作人员、又无经营场地的企业，而是不择手段对部分紧俏商品进行倒卖活动。审计局将艺青商行承包人高志林的违法经营情况移送城中区人民检察院专案审查，同年3月13日高志林被刑事拘留，艺青商行财产也被追缴后发还有关单位。高志林因行贿罪判处有期徒刑。工商局认为，艺青商行不具备法人资格，是人民剧院的一个分支机构。该商行现已无管理人员、无财产、无经营场地，工商局虽未注销，但名存实亡。

1989年10月，西安市妇女儿童用品商店向西宁市城中区人民法院起诉，要求青海人民剧院偿还货款。原审法院经审理，判决人民剧院承担全部清偿责任。宣判后，青海人民剧院不服向西宁市中级人民法院上诉。上诉称：艺青商行虽以人民剧院名义向省文化厅写申请经批准后开办的，人民剧院没有为艺青商行筹错过一分钱，所以与人民剧院无关。人民剧院原经理李玉珠利用他当时占据的法定代表人的合法身份，未经院务会讨论，私自向省文化厅写报告要求成立“艺青商行”，批准后亦未向院内任何一人传达，院内亦无一人参与其经营活动。这只能说明商行是李玉珠个人办的，责任应由其个人承担。

二审法院在审理本案中，关于由谁作为诉令主体承担责任问题两种意见：（1）青海人民剧院和艺青商行应列为本案共同被告；艺青商行负清偿责任，青海人民剧院承担连带责任；（2）青海人民剧院对债务承担全部清偿责任。

我院经审查认为，原人民剧院经理李玉珠的行为是代表人民剧院的行为，而不是他个人的行为，人民剧院称开办的“艺青商行”是李玉珠的个人商店理由不足。根据国发〔1986〕6号文件“行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位）开办的企业、公司停办后，应由直接批准的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或由公司的呈报单位负责清偿”的规定，“艺青商行”营业执照虽未注销，但已停办，应将人民剧院列为本案被告清理债务，先由“艺青商行”的财产清偿债务，不足清偿的，由人民剧院负责清偿。

最高人民法院关于南京摩托车总公司是否具备法人条件问题的复函

·1991年3月18日

江苏省高级人民法院：

你院〔1991〕经请字第1号请示收悉。经研究，同意你院第二种意见，即南京摩托车总公司具备法人条件。因为它符合《中华人民共和国民法通则》第三十六、三十七条之规定，并经工商行政管理机关核准依法领取有企业法人的营业执照。

此复。

最高人民法院经济审判庭关于信用合作社责任财产范围问题的答复

·1991年6月17日

·法经〔1991〕67号

广东省高级人民法院：

你院粤法执请字〔1990〕7号和〔1991〕1号请示收悉。经研究，答复如下：

农村信用合作社是集体所有制的合作金融组织，是自主经营、独立核算、自负盈亏的集体企业法人。依照民法通则第四十八条之规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。因此，在信用合作社作为被执行人时，责任财产的范围只限于属于企业所有的财产。不属于其所有的财产（如企业、公民个人在信用社的存款）不得作为执行标的。

另：将中国农业银行《关于“信用社作为被执行人时哪些财产可供执行”及有关问题的函》（复印件）转去，供参考。该行对你院粤法经上字〔1989〕第139号民事判决所提的问题，请你院认真复查，并告结果。

此复。

最高人民法院经济审判庭关于济南市历城区人武部是否应为其开办的木制品厂承担责任问题的电话答复

·1991年10月10日

山东省高级人民法院：

你院鲁法（经）发第〔1991〕94号《关于如何理解和执行国务院国发〔1990〕68号文件的请示报告》收悉。按照最高人民法院的规定，请示报告有几种不同意见时，应提出倾向性意见，你们报告中未提出倾向性意见。另外，木制品厂成立后，是否实行独立核算、自主经营，人武部与其有何权利义务关系，是否从中收取钱财，这些情况报告中都不清楚。

按照国务院国发〔1990〕68号文件的规定，党政机关及其所属编制序列的事业单位开办的企业实际不具备法人资格，如未实行独立核算、自主经营，开办单位又未从中收取钱财，开办单位可在注册资金不实的范围内承担责任。

附：山东省高级人民法院关于如何理解和执行国务院国发〔1990〕68号文件的请示报告

1991年9月13日　鲁法（经）发第〔1991〕94号

最高人民法院：

我省济南市中级人民法院在审理济南市历城区人武部（下称“人武部”）诉省基建物资配套承包供应公司（下称“配套公司”）购销木材合同货款纠纷上诉一案中，因对国务院国发〔1990〕68号文件的理解和适用意见不一致，无法对本案作出处理。现将基本案情和意见分歧报告如下：

一、基本情况：

1988年3月8日、4月4日，人武部开办的木制品厂与配套公司签订了两份购销木材合同。合同规定：由木制品厂供木材3500m3，总货款为224.5万元，预付货款16万元，交货地点分别在潍坊和滕县，运输费由配套公司承担。合同签订后，配套公司于同年3月9日、4月4日两次预付货款16万元。同年7月，木制品厂供给配套公司木材104.68m3，因材质差，配套公司拒收。木制品厂将货处理后，付给配套公司货款88393.76元。同年8月，木制品厂为购木材又从配套公司借支货款8万元。后因木材未购到，合同无法履行，经双方协商终止合同，由木制品厂退回配套公司预付款151606.24元，但木制品厂仅于1989年9月30日退款1万元。余款未退还。后木制品厂在清理整顿公司中被撤销，配套公司多次向人武部催要货款无果，诉到济南市槐荫区人民法院。

经查，1988年1月，人武部为木制品厂申请登记开业，不具备独立法人资格。1989年12月，由该人武部申请将木制品厂注销，债权债务由人武部处理。槐荫区法院认为，配套公司与木制品厂签订的两份购销合同有效，木制品厂已被工商部门注销，其债权债务由人武部负责清偿。配套公司考虑到人武部属国家机关，要求不再追究其违约责任和其他损失。判决人武部付给配套公司货款141606.24元。宣判后，人武部不服，以“我部未给木制品厂投资分文，也没收取该厂的钱和物，该厂撤销后，所有债权未追回，按国务院68号文件规定，我部只承担为该厂注册资金担保的4万元的责任，其余应由木制品厂的财产承担”为由，上诉到济南市中级人民法院。

二、意见分歧：

在研究本案的处理意见时，对如何理解和适用国务院国发〔1990〕68号文件时产生了两种不同的意见：

第一种意见认为，国务院的68号文件只针对党政机关开办的具有独立法人资格的公司、企业所作出的规定。该木制品厂工商登记不具备法人资格，实际上也不具备法人资格。所以，木制品厂被撤销后，其所欠债务，按民法通则有关规定，应由具有法人资格的开办单位即人武部承担。

第二种意见认为，国务院68号文件中的第四条规定，应理解为既包括党政机关举办的具有独立法人资格的公司、企业，也包括不具备独立法人资格的公司、企业。因此，该木制品厂的对外债务，人武部仅在担保注册资金范围内承担有限连带责任。

以上两种意见报告你院，请批复。

最高人民法院关于聊城市柳园供销公司法人资格认定问题的复函

·1992年3月17日

·法函〔1992〕36号

山东省高级人民法院：

你院鲁高法函〔1992〕4号关于如何认定企业法人资格的请示收悉。经研究，答复如下：

依照《中华人民共和国民法通则》第四十一条之规定，集体所有制企业具备法人条件，经主管机关核准登记，取得法人资格。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条之规定，企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。你院请示中的集体企业聊城市柳园供销公司符合法定条件并经工商行政管理机关核准依法领取有企业法人营业执照，其法人资格应予承认。至于申报单位出资不足问题，可责令其补足注册资金的差额部分，不宜仅据此而否定聊城市柳园供销公司的法人资格。

此复。

最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函

·1992年3月18日

·法函〔1992〕34号

广西壮族自治区高级人民法院：

你院〔1991〕桂法（经）字第23号《关于审理合伙联营体和个人合伙对外债务纠纷应否一并确定合伙内部各方的债务份额的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

合伙型联营体和个人合伙的财产能够清偿联营或合伙债务的，应当以合伙型联营体或个人合伙的财产清偿。

合伙型联营体、个人合伙无财产清偿或者其财产不足清偿联营，合伙债务的，应当由联营成员或合伙人承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，除法律另有规定的外，合伙人对合伙的债务承担连带责任；合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。如果联营体成员之间、合伙人之间权利义务关系明确，联营体各成员、各合伙人承担债务的份额容易确定，各联营体成员、合伙人之间争议不大的，为简化诉讼程序，可以在审理合伙型联营体、个人合伙对外债务纠纷案件时一并确定联营、合伙各方承担债务的份额，但应在裁判文书中指明合伙型联营各方、各合伙人之间承担连带责任。如果联营各方、合伙人之间对如何承担责任争议较大，将联营体、合伙组织对外债务纠纷与联营、合伙纠纷一并处理不利于案件及时审结的，可以分开审理。如果依照法律的规定或者协议的约定，合伙型联营各方对联营债务不负连带责任的，在审理合伙型联营体对外债务纠纷案件时，必须确定联营各方应当承担清偿债务的份额。

最高人民法院经济审判庭关于中国地质宝石矿物公司新疆经营部注册资金不实责任承担问题的复函

·1992年11月12日

·法经〔1992〕176号

新疆维吾尔自治区高级人民法院：

你院新高法明传〔1992〕96号关于应如何确认地矿部宝石公司连带清偿责任的请示报告收悉。现中国地质宝石矿物公司（以下称“宝石公司”）提出其在为申请开办宝石公司新疆经营部（以下称“新疆经营部”）而给新疆维吾尔族自治区工商局的〔1988〕028号函和给新疆维吾尔族自治区政府的〔1988〕029号函中均申明新疆经营部注册资金为20万元，而新疆经营部最终取得注册资金为120万元的营业执照，是由于新疆经营部筹建负责人崔志远个人私自将宝石公司1988年5月10日出具的资金信用证明和经宝石公司盖章的商业企业开业申请登记表中所填的资金数额由20万元篡改为120万元的结果。1988年6月9日，远大金融服务社虽证明新疆经营部账面金额为80万元，但这80万元不是新疆经营部的自有资金，而且新疆经营部在筹建期间的开户银行不是远大金融服务社，而是工商银行天山区办事处，宝石公司1988年6月6日向新疆经营部投入的20万元资金即是汇入该办事处的。自治区工商局对此未能查实，即予办理了注册登记。1990年9月19日公司清理整顿审批表上所称的新疆经营部注册资金为120万元、现有实际资金是160万元，是新疆经营部自行填报的，并未经宝石公司核实盖章。你院的报告中对上述问题并未做出结论。

我们认为，如果宝石公司反映的上述情况属实，则说明该公司在开办新疆经营部时只承诺负担投入20万元注册资金的责任，新疆经营部负责人崔志远将注册资金擅自篡改为120万元的增加部分，宝石公司不应承担。因宝石公司实际已向新疆经营部汇入20万元注册资金，因此即不存在承担经营部注册资金不实的责任问题了。

现将当事人的申诉材料转去，请你院对该案进行复查，如当事人反映的情况属实，即应对原判决予以纠正。建议复查期间中止执行。

最高人民法院经济审判庭关于对国营新疆五五农工商联合企业公司驻兰州办事处执行问题的函

·1993年3月19日

·法经〔1993〕38号

甘肃省高级人民法院：

国营新疆五五农工商联合企业公司驻兰州办事处（简称“驻兰办”）向我院申诉称：兰州五五机电设备供应站（简称“供应站”）是其下属单位，其注册资金15万元是由该办事处提供担保的。现该供应站已撤销，资不抵债，对外负债105万余元，债权人共十四个单位，已有六起纠纷经法院判决，其中兰州市城关区法院判决并裁定的三件，均确定由驻兰办承担责任。现兰州市城关区法院欲单独执行该院判决的债权人为兰州市电信局工贸中心的案件。驻兰办提出，它只应在其为供应站提供担保的15万元注册资金范围内承担有限责任，法院执行案件应一并考虑所有债权人的利益，要求制止兰州市城关区法院单独执行一案的做法。

本庭经审查认为，若供应站领有企业法人营业执照，或者是实行独立核算，自负盈亏的独立企业，驻兰办对供应站债务责任的承担问题，应适用国务院国发〔1990〕68号文件第四条第二款的规定，即由驻兰办在其担保的注册资金15万元的范围内承担责任。68号文件所说的在担保的注册范围内承担连带责任，是指对被撤销企业的全部债务在注册资金范围内承担连带责任，不是对每一笔债务都必须单独在注册资金范围内承担连带责任。在开办单位用以承担责任的财产仍不足以清偿所有债务的情况下，也应按照68号文件第六条规定顺序和原则清偿，具体程序适用最高人民法院1991年3月16日法（经）发〔1991〕10号通知第四条的规定。被撤销单位所在地法院在执行本院判决的案件时，应按照上述规定统一清偿债务，保护所有债权人的合法权益。

现将申诉人的有关材料转给你院审查。请责成兰州市城关区法院立即停止单独执行其城法经〔1990〕227号民事裁定书的行为，严格按照最高法院法（经）发〔1991〕10号通知第四条的要求，对供应站的所有债权人按比例公平清偿。

最高人民法院经济审判庭关于河南省伊川县电业局不服郴州地区中级人民法院〔1992〕经上字第72号民事判决提出申诉有关问题的复函

·1993年3月19日

·法经〔1993〕39号

河南省高级人民法院：

河南省伊川县电业局不服郴州地区中级人民法院〔1992〕经上字第72号民事判决，向我院申诉并请求中止执行。

伊川县电业局于1989年2月24日开办了洛阳市伊川电业铁合金厂（简称“铁合金厂”），并向工商行政管理机关办理了企业法人营业执照。该厂因与郴州坳上冶炼厂（简称“冶炼厂”）发生购销合同纠纷被诉至郴县法院。案经郴州中院二审，认定铁合金厂于1989年11月停产，1990年、1991年均未办理年检换证手续，应视同歇业，工商行政管理机关应收缴其法人营业执照，故该厂已不具备法人资格，于1992年10月18日判决由伊川县电业局承担铁合金厂的债务清偿责任。

经审查该案判决书和伊川县电业局提供的材料，我们认为，该案存的以下问题，请予考虑：

1.根据民法通则第四十八条和国务院国发〔1990〕68号文件的规定，具有法人资格的企业应以国家授予其经营管理或其自有的财产承担债务清偿责任。企业是否以其经营管理或者所有的财产承担有限责任，应以其存续期间是否具有法人资格为依据，而不能以企业终止后法人资格消灭为由要求由其上级开办单位为它承担债务清偿责任。开办单位是否承担债务清偿责任，应以国发〔1990〕68号文件规定的条件判定。而本案判决书没有明确是否存在这种条件。

2.即使存在上级主管部门承担债务清偿责任的条件，也应先以终止的企业法人所有的财产承担责任，不足清偿的部分，由上级主管部门在一定范围内承担清偿责任。本案判决没有明确铁合金厂现有财产状况。

3.伊川县电业局提出铁合金厂一直以法人资格对外进行业务活动，并提供了1992年8、9月份与其他单位签订的几份合同和铁路货运单据复印件。如此情况属实，则郴州中院1992年10月18日判决认定铁合金厂停产歇业缺乏事实根据。

4.如果铁合金厂确曾歇业后又恢复营业，在工商行政管理机关未注销其法人营业执照的情况下，应视为该企业继续存在或在原有资产基础上的恢复，其原有债务仍应由其承担或首先承担责任。

现将伊川县电业局的申诉和要求中止执行的材料转给你院，请你院对该案进行复查，在复查期间对伊川县电业局以暂缓执行为宜。

最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复

·1994年3月30日

·法复〔1994〕4号

广东省高级人民法院：

你院《关于审理企业开办的其他企业被撤并后的经济纠纷案件是否适用国发〔1990〕68号文规定的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、企业开办的其他企业被撤销、歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定视同歇业后，其民事责任承担问题应根据下列不同情况分别处理：

1.企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备企业法人条件的，根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条的规定，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。

2.企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。

3.企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。

二、人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。

三、从本批复公布之日起，本院法（研）复〔1987〕33号《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担》的批复第二条中关于如果企业开办的分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，可以根据国发〔1985〕102号通知处理的规定和法（经）发〔1991〕10号通知第六条的规定，即行废止。

最高人民法院关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金验资报告不实应当承担责任问题的批复

·1996年3月27日

·法复〔1996〕3号

四川省高级人民法院：

你院川高法〔1995〕194号《关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金验资报告不实，应否承担公司资不抵债的还款责任问题的请示》已收悉。经研究，答复如下：

金融机构根据行政机关出具的注册资金证明，为该行政机关批准开办的公司出具不实的验资报告，公司因资不抵债无力偿还债务，给债权人造成损失的，金融机构除应退出收取的验资手续费外，还应当在该注册资金范围内承担与其过错相应的民事责任；金融机构按照验资程序进行审查核实，公司注册登记后又抽逃资金的，金融机构不承担退出验资手续费和赔偿损失的责任。

最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复

·1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过

·1998年6月26日最高人民法院公告公布

·1998年7月1日施行　法释〔1998〕13号

山东省高级人民法院：

你院（1997）鲁法经第78号请示收悉。经研究，答复如下：

一、会计师事务所系国家批准的依法独立承担注册会计师业务的事业单位。会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。

二、会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。

此复

最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函

·2000年1月29日

·法经〔2000〕24号函

辽宁省高级人民法院：

你院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示》收悉。经研究，答复如下：

吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可参照上述精神办理。

此复。

附：《辽宁省高级人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示》内容

一、案件基本事实

辽宁省高级人民法院就两件经济纠纷案件中遇到的同一性质的问题，请示到最高人民法院。

第一件案子的简要情况是：在辽宁省高级人民法院审理的交通银行沈阳分行城内支行诉辽宁宝亨集团有限责任公司（以下简称宝亨集团）、沈阳市沈空电器厂（以下简称沈空厂）等六被告借款合同欠款纠纷案件中，沈空厂为宝亨集团借款提供了连带责任保证。该笔借款在办理展期时，沈空厂因未按规定参加年检，于1995年10月6日被沈阳市东陵区工商局吊销了企业法人营业执照。但沈空厂仍在贷款展期合同保证栏中加盖了单位公章和法定代表人名章，出具了连带保证的承诺。在本案审理过程中，沈空厂始终以自己名义参加诉讼。

第二件案子的简要情况是：在大连海事法院审理大连利丰船务代理公司（以下简称利丰公司）与大连实业船务公司纠纷案件二审期间，利丰公司于1999年6月21日被当地工商行政管理局以2年未参加年检为由吊销了企业法人营业执照。其主管部门大连三至广告公司则早于1998年9月28日被当地工商行政管理局以3年未参加年检为由吊销了企业法人营业执照。

辽宁省高级人民法院认为，企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼主体地位如何确定，是经济审判中一个带有普遍意义的问题，而这一问题目前法律尚无明确规定，故上报请示到本院。

二、请示意见

辽宁省高级人民法院在请示报告中仅就第一件案子被告之一沈空厂的民事诉讼主体资格确定问题写了两种不同意见，即一种意见认为，沈空厂企业法人营业执照既然被当地工商行政管理局予以吊销，按照《民事诉讼法》的有关规定，其已失去了参加民事诉讼的主体资格，故，应追加其主管（开办）单位为本案当事人参加诉讼。另一种意见则认为，沈空厂虽然被当地工商行政管理局吊销了企业法人营业执照，但吊销营业执照是一种处罚，与企业法人自行申请注销和歇业是有区别的。且，沈空厂单位公章和法定代表人名章均未收缴，沈空厂又愿以自己名义参加诉讼，法律也没有企业法人营业执照被吊销后，其民事责任如何确定的规定。因此，简单地宣布沈空厂参加签订的保证合同无效缺乏法律根据。既然沈空厂已参加了诉讼，就应承认其存在，并依法判令其应负的民事责任。

最高人民法院关于饶天禄与西安市莲湖区环城西路生产、生活服务公司侵权赔偿再审一案的复函

·2001年4月18日

·〔2001〕民监他字第3号

陕西省高级人民法院：

你院〔2000〕陕经再字第28号《关于饶天禄与西安市莲湖区环城西路生产、生活服务公司侵权赔偿再审一案的请示报告》收悉。

经研究认为，西安标准件经销站（以下简称经销站）的营业执照虽然登记为西安市莲湖区环城西路生产、生活服务公司（以下简称服务公司）开办的集体企业，但服务公司在开办经销站之初和营业中均未直接投资，该经销站是饶天禄以服务公司名义申请开办、利用赊销的15万元标准件经销运营并逐步发展起来的；经销站自负盈亏，自担经营风险，人员录用、辞退、工资及奖金发放均由饶天禄一人决定，服务公司并不干涉，也未派员参与经营管理；经销站每年仅向服务公司交纳一定数额的管理费。西安市工商行政管理局正式给西安市中级人民法院复函，认定经销站“属于饶天禄等人筹资开办起来，并挂靠在环城企业总公司名下的私营（合伙）企业”。故同意你院审判委员会第一种意见，即西安市标准件经销站的性质为私营企业。

此复。

附：《陕西省高级人民法院关于饶天禄与西安市莲湖区环城西路生产、生活服务公司侵权赔偿再审一案的请示》内容

一、案件主要事实

1982年，饶天禄离开原所在单位中国机电设备公司西北一级站文艺路门市部，经人介绍到西安市环城西路生产、生活服务公司（以下简称服务公司），开始筹办西安环城西路标准件经销站（以下简称经销站）。双方均未实际出资。1982年10月，饶天禄利用自己熟悉的与西宁市机械配件经营公司和兰州市西固标准件厂的供货渠道，并经协商由饶天禄赊购两厂的标准件。同年12月14日，饶天禄与西安市东大街121号房主刘键衡签订了房屋买卖协议。16日，饶天禄以服务公司的名义向莲湖区工商局申请办理经销站的营业执照。18日，饶天禄与西安市东大街121号另一房主罗全章签订了购房协议，并用预收的货款支付了部分房款。12月24日，莲湖区工商局给经销站颁发了集体企业的营业执照，负责人为饶天禄。1983年1月7日，环城西路街道办事处党委开会研究经销站等问题，会议决定：指定一人负责，观察一个时期，再作研究按“五·七”企业对待，此后再未作过研究。1月9日，兰州市西固标准件厂将价值50000元的标准件赊销给经销站。2月9日，西宁市机械配件经营公司将价值10万元的标准件赊销给经销站。经销站在当年付清了上述两单位的货款。1983年4月，经销站以8000元购买了南京跃进牌汽车一辆。1985年4月，以27000元购买了北京吉普车一辆。经销站在经营初期因资金困难，于1983年1月10日至1985年8月从服务公司下属其他企业为经销站拆借资金132000元。1983年3月至1985年5月，饶天禄用经销站的款还清了借款。1984年、1985年，饶天禄与服务公司签订了由饶天禄承包经销站的合同。由于承包任务完成较好，饶天禄受到莲湖区政府和环城街道办事处的表彰。1985年1月6日，饶天禄以经销站的名义，向服务公司打报告称：为尽快解决流动资金当务之急，我们打算以私人名义，以房产原价购买，并将房产转至私人名下，收回房款，以补充流动资金，同时解决长期单位买房私人顶名的做法。服务公司未批准该报告。1985年5月11日，饶天禄将东大街121号房屋过户到自己名下。1986年5月，莲湖区人民检察院以贪污罪将饶天禄逮捕。服务公司随即免去饶天禄的经销站经理职务。1987年11月28日，莲湖区人民检察院对饶天禄作出免予起诉的决定。

经查，饶天禄在任经销站经理的3年中，该站共上交税款330000元，向服务公司上交管理费45000元，经销站的账面历年都从税后利润中提留了公积金、公益金和福利金，对固定资产进行了折旧。

二、原一、二审法院审理情况

饶天禄向西安市中级人民法院起诉，请求服务公司返还标准件经销站，并赔偿其经济损失。西安中院一审认为：经销站是由服务公司申请开办的；经销站在筹建和开业后，服务公司多次从其下属其他企业为经销站筹措资金；经销站一直按集体企业纳税和上交管理费；饶天禄是服务公司任命的经销站负责人；饶天禄与服务公司签订有承包合同；对经销站的重大决策均向公司请示汇报；经销站的营业场地和固定资产等均由经销站购买并支付价款。故经销站是集体企业，饶天禄请求服务公司返还经销站，并赔偿其经济损失的理由不能成立，遂判决驳回饶天禄的诉讼请求。

饶天禄不服西安中院一审判决，提出上诉。上诉主要理由：经销站的开办资金是其自筹的；15万元注册资金是靠其赊销标准件取得的；经营场所是其购置的；服务公司无任何投资行为和开办行为；经销站有企业自主权；环西办事处研究后也没有确定经销站的企业性质。

陕西高院终审判决认为：经销站是由服务公司申请开办的集体企业。在申请开办该商店的营业执照和企业登记表中注明该经销站为服务公司直接投资的集体企业；党委会议记录也未明确记载经销站为饶天禄的私营企业；且无饶天禄个人投资；至于上诉人赊购的15万元标准件，因为当时国家政策不允许私人经营标准件，且货款也是经销站支付的，因而，应认定为经销站从事的经营行为，不能视为上诉人的投资；经销站开业后，其营业场地和固定资产等均由经销站购买，且一直按集体企业纳税、上交管理费；服务公司也多次从下属企业为经销站筹措资金；饶天禄不仅与服务公司订有承包合同，而且对经销站的重大决定均向服务公司请示并取得公司同意。故饶天禄的上述理由不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。

终审判决生效后，饶天禄不服，向陕西高院申请再审。陕西高院于2000年7月17日作出〔1999〕陕经监字第106号民事裁定，认为原判决认定事实不清，适用法律不当，决定对本案再审，并中止原判决的执行。

三、陕西高院再审查明的事实和请示意见

（一）再审查明的事实

1.筹办经销站的经过。1982年10月，饶天禄经人介绍到服务公司，开始筹办经销站。12月16日，饶天禄以服务公司的名义，向莲湖区工商局申请办理经销站营业执照。同年12月24日，莲湖区工商局颁发了营业执照。营业执照和企业登记载明：经销站为服务公司投资兴办的集体企业，注册资金15万元，经营范围：标准件、三类机电、五金电器，营业场所为西安市东大街121号，企业负责人饶天禄。关于注册资金15万元的问题，当时只是在注册申请表注册资金栏里填了15万元，一填了事。没有验资报告，没有实际出资。

2.关于经销站筹备和开办初期的资金来源问题。一是预收标准件货款。1982年12月21日至1983年1月10日经销站共预收标准件货款计25750元，主要用于支付购买东大街121号房款等。二是赊销货物资金来源。经销站开业后销售的货源主要是兰州市西固标准件厂和西宁市机械配件经营公司的，两厂共赊销标准件价值15万元，收货人：饶天禄；收货地点：经销站。饶天禄去赊购标准件时，没有介绍信，是根据供货方对他的信任而答应他的，一切货款、结账手续，只对饶天禄本人，经销站在1983年底至1984年初付清了上述两单位的货款。三是借贷。经销站初期因经营资金紧张，从1983年1月至1985年8月，通过服务公司经理沈继敏共向其下属其他企业借款八笔，共计132000元，其中，七笔共计112000元，已还清。只有1985年8月9日借服务公司的20000元，在饶天禄被捕后，于1986年由接任经理张正谋给公司打报告，经公司批准在账面上转为投资款，此款还在经销站账目上挂着。

3.关于三处房产购买及过户等情况。一是东大街121号房产买卖及过户情况。经销站在筹备期间，饶天禄于1982年12月14日，与东大街121号房主刘键衡签订了房屋买卖契约，约定房价为6600元。同年12月18日，饶天禄又与东大街121号另一房主罗全章签订了房屋买卖契约，约定房价为6200元，地面附着物赔偿费6100元，搬运补助费7500元，共计19800元。同月21日，饶天禄用矿山机械厂预付货款7500元支付刘键衡房款4000元，支付罗全章房款3500元，1982年底至1983年，经销站支付了所欠的房款。1985年5月11日饶天禄将该房过户到自己名下。二是东五道巷17号房产情况。1985年4月19日，饶天禄与东五道巷17号房主成建定签订了房屋买卖契约，土木结构四间半瓦房，约95平方米，房价26000元。该房产已于1992年3月25日过户到饶天禄名下。三是东关南街曹家巷76号房产情况。1984年3月2日，饶天禄与曹家巷76号房主刘秀兰签订了房屋买卖契约，8间厦房，房价15000元。该房产买卖契约现由经销站持有，但没有办过户手续。

4.关于经销站经营管理情况。经销站自1982年年底开始筹备，其人员主要来自筹办人员和与筹办人员有业务关系的亲朋好友，无一人是通过劳动部门来的，人员来去自由，录用和辞退以及工资标准、奖金等均由饶天禄一人决定，饶天禄任经理期间曾以不胜任工作等理由，先后辞去有关人员20多人。另外，经销站人员的工资由经销站自行开支，办事处和服务公司不干涉。经销站自1983年正式开业到饶天禄被逮捕之前的经营情况是：1983年盈利67万元，1984年盈利129万元，1985年盈利303万元。3年中，共同服务公司上交管理费4.5万元，缴纳税金33万元，历年都从税后利润中提留公积金、公益金和福利金，对固定资产作了折旧。另查，经销站1984年、1985年与服务公司签订了2年承包合同，承包人为饶天禄，承包的主要指标有：产值、税利、上交管理费等，饶天禄因承包任务完成的好，受到莲湖区政府和环西办事处的表彰奖励。

5.环城西路办事处及服务公司是否向经销站投资情况。经销站在申请营业执照时，在申请表注册资金栏里填了15万元。原环城街道办事处主管工业的主任贾登雅证明：“环西街道办事处是1983年元月从西关办事处分出开办的新机构，分开后，办事处很穷，没有钱，企业很不景气。因此，不可能给经销站钱，服务公司工资都很难维持，根本不可能投资。饶天禄的企业肯定是自筹资金，按当时的情况，谁办企业谁投资。”服务公司是事业单位，原名称是环西企业总公司，后改为服务公司，隶属于环城西路街道办事处。

6.关于1984年、1985年饶天禄承包经销站的情况。经销站1983年初开业，当年给服务公司上交管理费6000元。1984年，服务公司与经销站签订了《1984年经济承包责任制合同》，合同主要内容是承包和奖惩办法，承包指标包括：完成产值、年税利和上交管理费等，其中上交管理费约定为6600元。饶天禄以经销站负责人身份盖章，经销站盖了公章。1985年，服务公司又与经销站签订了《1985年企业承包责任制合同》，合同约定了企业负责人的权利、承包的项目、工资、奖金的发放等。承包的项目包括完成产值、税利、上交管理费等，其中上交管理费和合作事业基金25000元。工资一律实行贡献工资制，并约定了增加、减少工资的比例。当年，经销站超额完成了经济承包责任制合同，按时缴纳税金、上交管理费，饶天禄因此受到莲湖区政府和环西办事处的表彰。

7.工商行政管理部门对经销站企业性质的意见。西安中院一审时，就经销站的企业性质问题，于1988年9月以〔88〕经民初字第10号函将所查证的有关材料转至为经销站办理营业执照的碑林区工商局，请该局对该企业的性质予以确认。碑林区工商局于1988年10月17日以碑工商字〔1988〕第94号函复西安中院：“西安经销站系非集体所有制企业，属私营独资企业，应注销西安经销站集体企业营业执照，并对其违反《企业法人登记管理条例》第三十条‘登记隐瞒真实情况、弄虚作假’的行为将予以处罚。”随后，西安中院根据西安市委政法委召开的检、法两院协调会议精神，于1989年2月25日又以〔88〕经民初字第10号致函西安市工商局，请对经销站的企业性质进行论证，市工商局对经销站的企业性质进行调查，经两次向国家工商局请示后，于1989年11月13日以市工商字〔89〕函字第23号函复西安中院：“西安经销站属于饶天禄等人集资开办起来并挂靠在服务公司名下的私营（合伙）企业。”

（二）请示意见

再审中，就经销站的性质问题，陕西高院形成三种意见，并决定向最高人民法院请示。

第一种意见：经销站的性质属私营企业。理由是：（1）经销站是饶天禄以服务公司名义开办的，申请开办的手续都是饶天禄一人办理的，并支付了有关办理费用，服务公司没有派人参与，也没有支付有关办照费用。（2）饶天禄虽没有在工商机关申请开办经销站时直接投资，但饶天禄利用多年经销标准件积累的商业信誉和业务关系，采用先收预付货款，赊销标准件的方法筹措资金，逐步发展，是本案不争的事实。饶天禄将预收的货款主要用于租赁、购买经销站营业场地，办理营业执照，特别是赊销15万元标准件，经销站最初就是靠这15万元运营的，且从年初收货到年底付货款，长达1年时间，靠的是饶天禄的信誉担保。服务公司在经销站开办初始和营业中均没有直接投资，经销站在经营中由于资金困难，从服务公司下属其他企业拆借资金132万元，这些借款其借期一般在1至2个月，而且及时还清。这些借款非服务公司的职务行为所为。（3）经销站的工作人员没有一个是通过劳动部门来的，都是饶天禄一人决定聘任、辞退，工资等级、奖金多少也是饶天禄一人决定，服务公司不干涉。（4）工商机关已认定经销站为私营企业。依据当时的法律政策，认定企业性质，是工商机关的职权。对于经销站的性质，西安市工商局、碑林区工商局均认为是私营企业，同时要求注销经销站的集体营业执照。但经销站在西安市两级工商局认定其私营企业后，即1988年以后再没有进行年检，经销站于1989年1月致碑林区工商局函称：“因企业性质涉讼，经销站暂停营业，待法院判决后再定。”这与工商局的认定是一致的。根据最高人民法院转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业（营业执照）问题的通知》第一条规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”西安市两级工商行政管理机关经调查研究并两次请示国家工商局后，向西安中院函复：经销站的资金来源是饶天禄采用赊销货物、预收货款等方式筹集的，并逐步发展壮大的，经销站系非集体所有制企业，是挂靠在服务公司名下的私营企业。

第二种意见：经销站为集体企业，原判正确，应予支持。理由是：（1）经销站是服务公司申请开办的，营业执照和企业登记表中均载明该经销站为服务公司直接投资兴办的集体企业。（2）1984年、1985年，饶天禄与服务公司签订有承包合同，进一步证明经销站是服务公司的集体企业。（3）经销站登记为集体企业是饶天禄当时办理及其经营时的真实意思表示。按照当时的法律政策，不允许私营企业存在，经销站也一直按集体企业纳税、上交管理费、提取公积金、公益金、享受优惠政策；服务公司是按集体企业管理经销站的，并多次从其下属其他企业为经销站筹措资金，予以扶持、帮助的。（4）饶天禄个人没有投资，赊销的15万元标准件，货款是经销站支付的，这是经销站的经营行为，不能认定是饶天禄的投资；经销站营业场地和固定资产由经销站购买，也是在经销站账上支付的。原判认定事实清楚，适用法律正确，且已生效多年，不宜再改动。

第三种意见：经销站是饶天禄与服务公司的联营企业。理由是：饶天禄在经销站筹办和开办之初，的确利用多年积累的商业信誉和业务关系，预收了一部分标准件货款，又赊购了价值15万元的标准件对经销站的开办和发展，起了重要的作用；但如果没有服务公司的牌子和商业信誉也是办不起来的。再则，服务公司虽然没有在经销站开办时直接投资，但在经销站经营之初资金周转困难时，从其下属其他企业拆借13.2万元资金，予以帮助扶持，符合联营的基本特征，应参照《民法通则》关于联营的法律规定予以认定。

最高人民法院关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复

·2001年9月13日

·〔2001〕民二他字第4号

上海市高级人民法院：

你院（2000）沪高经他字第23号关于帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示收悉，经研究答复如下：

一、上海鞍福物资贸易有限公司（以下简称鞍福公司）成立时，借用上海砖桥贸易城有限公司（以下简称砖桥贸易城）的资金登记注册，虽然该资金在鞍福公司成立后即被抽回，但鞍福公司并未被撤销，其民事主体资格仍然存在，可以作为诉讼当事人。如果确认鞍福公司应当承担责任，可以判决并未实际出资的设立人承担连带清偿责任。

二、砖桥贸易城的不当行为，虽然没有直接给当事人造成损害后果，但由于其行为，使得鞍福公司得以成立，并从事与之实际履行能力不相适应的交易活动，给他人造成不应有的损害后果。因此，砖桥贸易城是有过错的。砖桥贸易城应在鞍福公司注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。

此复。

最高人民法院对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案请示的答复

·2002年11月15日

·〔2001〕民二他字第19号

江苏省高级人民法院：

你院〔2002〕苏民终字第038号文《关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案的请示》收悉。本庭经研究，提出以下意见。

从本案卷宗材料反映的基本案情看，苏发公司的合资协议、工商登记、公司章程等文件均记载江苏省电子局（江苏省信息产业厅的前身）为苏发公司的股东。江苏省电子局实际参与了苏发公司的设立，并以自己的名义委派工作人员担任苏发公司的高级管理人员参与公司运营。如果江苏省电子局与中国电子进出口公司江苏公司之间没有明确约定一方形式投资、另一方实际投资，拟可认定江苏省电子局为苏发公司30％股份的权利人。

股权关系不仅涉及纠纷当事人，而且还对公司以及其他股东甚至公司债权人等诸多主体产生影响，因股权归属产生的纠纷应及早解决。因此，在法律没有特别规定的情况下，当股权受到他人侵害时，请求法律保护的诉讼时效应适用《民法通则》第一百三十五条的规定。

以上意见，仅供参考。

附：《江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案的请示》内容

一、案件主要事实

1981年11月，电子工业部（原四机部）批准，在深圳特区成立中外合资企业“中锋电子有限公司”，同意某省电子局（后更名为省电子工业厅，再后更名为省信息产业厅，以下简称省电子局）等中方单位与香港东锋集团在深圳合资办厂，投资比例为中方与外商各占50％，中方内部投资比例由省电子局与深圳市、中电深圳公司协商解决。1981年11月中外双方签订了合资公司合同。合资企业投资总额为500万美元，分三期在1985年内投完。1982年1月，深圳市政府批准成立中锋电子有限公司（以下简称中锋公司）；同年1月16日，中电某省办事处向中国银行申请贷款12万美元，折合人民币33.6万元汇往中锋公司工程的施工单位，汇款用途是合资投资。同年1月30日，省电子局通过中电某省办事处向中锋公司汇款人民币16.4万元。1982年6月，中电某省办事处向中国银行申请第二笔贷款12万美元，并称“此款由我局在中锋电子有限公司赢利中偿还，并用省电子局留成外汇担保。”同日，省电子局向该银行出具担保函，内容与中电某省办事处函相同，并说明，“此笔贷款由中锋公司赢利中的我局分红部分偿还，并以我局留成外汇担保。”1982年6月，中国银行向中电某省公司贷款12万元，折合人民币33.6万元，汇往中锋电子有限公司，汇款用途是基建。中锋电子有限公司向某省电子局出具两张收据，证实收到省电子局投资款83.6万元。中电某省公司于1982年11月以应付款项的用途将省电子局向中锋公司汇出的16.4万元本金及利息付给了省电子局。后由于香港东锋公司无力履约投资，中方通知其中止原中锋电子有限公司合同，并报深圳市人民政府批准。1983年1月某省电子局与深圳经济特区发展公司等单位签订了合资建立苏发联合公司（以下简称苏发公司）的协议，原投入中锋电子有限公司的资金全部转为向苏发联合公司的投资。1983年6月，苏发公司成立，其中深圳特区发展公司拥有苏发公司40％股权，省电子局缴纳资金人民币83.6万元（此款即为投资于中锋电子有限公司的投资款），拥有苏发公司30％股权。

1983年6月23日，对外经济贸易部发文同意中电某省办事处改为中国电子技术进出口公司某省公司，财务暂与某省财政挂钩。中电某省分公司与某省电子工业局存在行政隶属关系。苏发公司1984年至1992年9月25日股权收益计60.7303万元，均由中电某省公司领取。省电子局从1982年至1992年均委派中电某省公司工作人员作为董事参加苏发公司管理。1992年以后，省电子局委派本厅工作人员直接参加苏发公司管理。

1986年4月，经省电子局同意中电某省公司财务隶属关系划转中电总公司统一管理。1986年10月经财政部发文批复，同意中电总公司下属的分公司财务自1986年1月起纳入中央财政统一核算，该批复明确中电总公司所属分公司的流动资金、固定资产专用基金等应以正式批复的1985年度会计决算数据为核算依据。

1992年9月，中电某省分公司与省电子局双方为苏发公司30％股权的归属产生争议，1992年9月以后，中电某省分公司再未领取苏发公司股息。

1993年1月19日，国家国有资产管理局发函确认中电某省公司83.6万元投资属上划前的投资项目，按规定应转入固定基金，纳入1985年会计决算，该项基金应属上划的资产范畴，并由中电某省公司持有其产权。某省电子局就此事提出异议，并于1993年10月以书面形式上报国有资产管理局，该局未予以批复。

1995年3月，苏发公司30％股权由省电子局经某省财政厅批准转让至第三人某省电子工业技术开发公司（以下简称省电子公司）名下；2000年11月27日，省电子公司以30％股权作为抵押向深圳平泰投资发展有限公司（以下简称平泰公司）借款750万元，后因借款未还；2001年2月经人民法院民事调解书确认省电子公司在苏发公司的30％股份转让给平泰公司，省电子公司的750万元借款抵作股权转让价款，该部分股权已经工商部门变更登记在平泰公司名下。1992年9月后至2000年5月，苏发公司股息共计558万元，均由省电子局及省电子公司取得。

2001年8月8日，中电某省公司诉至人民法院，要求省电子局返还苏发公司30％股权及股权收益558万元及利息。

二、某省高级人民法院意见

某省高级人民法院讨论本案时，就三个焦点问题形成了不同意见。

（一）股权确认问题

一种意见认为，股权应属省电子局。理由是：1.中锋公司成立于1981年，其时正处于计划经济向商品经济转轨初期，国家机关既行使行政管理职能，也参与经济活动，政企不分，企业没有独立自主经营权，经营活动都由主管部门调控，当时省电子局作为中方投资者之一向中锋公司投资是经过省政府批准同意的，中电某省公司当时作为其下属企业，人财物都可由省电子局直接调配和处分，省电子局要求中电某省公司为其向银行贷款以电子局的名义向中锋公司投资，并不是要求中电某省公司用自己的钱还贷，而是用合资公司的利润还贷，中电某省公司给银行的贷款报告也明确此款是由中锋公司的利润还贷。用中锋公司的利润还贷，在这一点上省电子局与中电某省公司的意见是一致的。2.中锋公司由于香港东锋电子有限公司的退出而解体，转而由国内的三家股东成立了内资企业苏发公司，注册资金都是承继的原中锋公司的，中电某省公司没有出资义务。苏发公司1984年至1992年的股息，省电子局均按照承诺由中电某省公司领取用于偿还银行贷款。说明了中电某省公司不可能是苏发公司的实际投资者。3.工商登记的股东身份是人民法院确认股权的主要依据，《公司法》实施前我国法律并不认可隐名股东。本案中，苏发公司的发起人是省电子局而非中电某省公司，发起协议、公司章程等法律文件都是由苏发公司签署的，工商局登记的股东是省电子局，行使苏发公司股东职能的也是省电子局，而且，1984年至1992年中电某省公司也是按约定取得股息，中电某省公司与省电子局之间是债权债务关系，而不是返还股权纠纷。

第二种意见认为，苏发公司30％的股权应属于中电某省公司所有。其理由是：1.国家国有资产管理局的函以及财政部的函已经界定和确认苏发公司30％股权的投资属于中电某省公司。在上述二函仍然有效的情况下，人民法院在民事诉讼中不宜推翻国有资产管理部门对国有资产权属所做出的界定结论。2.苏发公司30％股权实际出资人是中电某省公司，因为从付款汇出凭证和收据入账均可以看出，出资义务由中电某省公司通过贷款实际履行，归还贷款义务也由其实施，只不过股权登记在省电子局名下，对外以省电子局的名义办理各种手续。正因为中电某省公司是实际出资人，故1983年至1992年的股息由中电某省公司领取。省电子局称是债权债务关系，但举证不充分，不应支持。3.“谁投资、谁拥有产权”是国有资产产权界定的基本原则，根据该原则，并考虑该苏发公司成立时所处的计划经济体制下政企不分的历史背景，也应认定苏发公司30％的股权应归中电某省公司所有。

该院倾向第二种意见。

（二）国有资产管理局函件的效力问题

一种意见认为，依照中华人民共和国国有资产管理局1994年10月10日颁布的《国有资产产权纠纷调处工作试行规则》的规定，国有资产管理局调处委员会的裁决是终局裁决。一方当事人拒不执行已经发生法律效力的调解书或裁决书的，另一方当事人可以依法向人民法院提起侵权诉讼，请求法院判决执行。本案中国资局发函确认中电某省公司83.6万元投资属上划前的投资项目，实际是终局裁决，是不可诉的，中电某省公司应以侵权之诉向人民法院起诉。

另一种意见认为，国资局《国有资产产权纠纷调处工作试行规则》属部门规章，根据相关法律规定，部门规章无权确定自己的裁决为终局裁决不可诉。如承认其效力，实际上限制了司法裁决的范围，其规定应属无效。国有资产产权纠纷发生后，国资局的调处裁决除双方当事人自觉接受履行的以外，不服的都可向人民法院起诉，人民法院有权就权属确定等问题一并审查，可作出与国资局调解书裁决书不同的确认。

（三）诉讼时效的适用问题

一种意见认为，依照《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，只有法律另有规定的除外，因此在股权确认的诉讼请求法律并没有规定例外期间情况下，应受2年的限制。本案中，中电某省公司的请求已过诉讼时效期间，股息依附于股权，股权确认已过诉讼时效期间，股息返还请求自然也相应超过了诉讼时效期间。

另一种意见认为，权利（股权）确认请求权不适用诉讼时效制度，且在侵害占有持续的情况下，该诉权根本谈不到消灭时效。本案中争议的实质是股权确认，因此不受诉讼时效制度限制。

最高人民法院关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的答复

·2003年5月15日

·〔2003〕民二他字第4号

河南省高级人民法院：

你院《关于股东未出资，亦未向股权转让人支付对价的股东地位如何认定问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

原则同意你院第二种意见。从案卷反映的事实看，1993年12月30日，思达设备公司变更公司章程，以书面形式确认新老股东之间就股份转让以及转让的具体份额达成的一致意见，即在公司注册资金100万元不变的情况下，原始股东思达科技公司和胡克将部分股份转让给李欣、魏若其、李立、杨为民、王卫平等五位新股东。1994年4月18日思达设备公司股东会决议，同意吸收李立、李欣、王卫平、魏若其、杨为民为新的股东，原始股东各方的出资部分转让给该五位股东。此后，河南省工商行政管理局对思达设备公司进行年检时在年检报告“投资者投资情况”一栏将公司新老股东及其所占股份予以记载，该项记载具备将公司股东向社会公示的意义。从思达公司新老股东就股份转让达成合意、到公司股东会认可新股东的身份，直至工商行政管理部门通过年检报告将公司股东予以公示，思达设备公司股东完成了李立等人获得股东身份的必要程序。且李立等人自1993年12月30日受让股份，以股东身份行使权利（参与股东大会、参与公司运营决策等）已近10年，此时再否认其股东资格缺乏事实依据。股份转让时各当事人未就股份转让的对价问题做出明示约定，原始股东若就支付对价提出请求，可另案提起诉讼。

此复。

附：《河南省高级人民法院关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的请示》内容

一、案件主要事实

1992年12月10日，思达科技公司出资30万元、胡克出资70万元共同兴建思达设备公司。1992年11月10日，思达设备公司章程规定，公司董事会由4人组成，董事由股东委派，其中思达科技公司委派一名，胡克方委托三名代表参加。该章程由思达科技公司法定代表人和胡克签字。1993年2月1日，河南省工商行政管理机关出具《私营企业开业登记书》，核准成立思达设备公司，企业负责人为胡克。该公司1993年实现利润173万元。李欣从1993年4月开始以公司副经理的身份签署产品出库单、出差报销单，行使管理权。胡克、王卫平、李立、李欣等人除领取相同数额的工资外，思达设备公司没有进行过利润分配。1993年12月30日，思达设备公司变更公司章程，在公司注册资金100万元不变的情况下，增加李欣、魏若其、李立、杨为民、王卫平为股东。同时，调整了股东出资结构，具体内容是：思达科技公司出资25万元，占公司总股份的25％；胡克及新增加的5个股东均出资12.5万元，共75万元，占公司总股份的75％。1994年4月18日，思达设备公司召开股东会做出决议，同意吸收李立、李欣、王卫平、魏若其、杨为畏为新的股东，原股东各方的出资部分转让给该五位股东。河南省工商行政管理局对思达设备公司进行了年检，年检报告中“投资者投资情况”一栏记载：思达科技公司、胡克、魏若其、杨为民、李立、李欣、王卫平为股东，思达科技公司出资25万元，胡克等6人各出资12.5万元。李欣、李立、王卫平等受让股份后没有向思达科技公司和胡克支付对价。

1996年4月15日，思达设备公司股东会做出决议，同意思达科技公司退出其在思达设备公司的全部股份，由胡克等6股东等额受让；新股东会由胡克等6人组成。1996年4月20日，思达设备公司股东会又就思达科技公司退出其在思达设备公司所占的股份，进一步做出了股份变更决议。思达科技公司据此转让了其在思达设备公司的股份，思达设备公司支付思达科技公司220万元，思达科技公司退出了思达设备公司。

1996年8月22日至11月23日，思达设备公司做出四项分立决议：以公司1996年7月底资产总额2820万元为依据，将魏若其、李欣、杨为民的个人资产划出，其中支付给魏若其620万元，李欣、杨为民各470万元。1996年11月23日，由胡克、李立、王卫平组成的新股东会决议，同意吸纳李欣出资，并按其出资额承担公司权利义务，同意李欣为股东会成员，故李欣的个人资产470万元并未实际划出。

1996年11月23日，思达设备公司向河南省工商行政管理局提交了《公司设立登记表》和《关于申请有限责任公司规范的报告》，载明公司注册资本为300万元，由思达设备公司未分配利润中调增，由新的股东胡克、李欣、王卫平、李立四人平均持有。1996年12月20日，河南省工商行政管理局依照有关规定核准了思达设备公司提交的《公司设立登记申请表》，并给其颁发了《企业法人营业执照》。

1998年4月29日，李欣、胡克、王卫平、李立作为发起人，在河南省工商行政管理局注册成立了河南思维自动化设备有限公司（以下简称思维设备公司），公司组织形式为有限责任，注册资本为300万元。李欣、胡克、王卫平、李立的出资额均为75万元，胡克为董事长。思维设备公司成立时利用了思达设备公司的部分资产和设备。目前，思达设备公司处于歇业状态，但未办理注销手续。2001年3月29日，胡克诉至法院，请求确认王卫平、李立、李欣三自然人自始不具备思达设备公司和思维设备公司的股东资格，并判令思达设备公司恢复该公司的股东原状，即恢复到设立时两个股东的状态。

本案二审中，胡克提出调解意见，同意李欣、李立、王卫平等三人各拥有13％的股份。李欣等三人均不同意就股份比例做任何调整。

二、河南省高级人民法院意见

河南省高级人民法院审委会研究本案，形成三种意见。

第一种意见认为，李欣等三人没有实际出资，双方之间没有转让股份的合同，亦没有支付对价，没有履行转让手续，李欣等三人不具备法律意义上的股东资格，应判决予以否定。

第二种意见认为，根据我国现行立法的规定，股东出资瑕疵并不必然否定其股东资格，只会导致相应的法律责任。简单地以股东未出资或未支付对价而否定股东资格与法理不符。公司章程是公司内部的自治性规定，合法成立的公司章程对公司、股东、董事、经理均具有约束力。股东会议是股东之间的私人约定，只要意见一致并做出决议，对股东都是合法有效的。从公司成立到胡克起诉，历次决议都是胡克与王卫平等人共同做出的，胡克以及其他股东从未提出过任何异议。公司章程的约定和工商登记机关的核准，是确立公司股东身份的必要形式和必经程序，工商注册登记的功能就是证明股东资格的存在并对抗第三人。因出资不实或出资瑕疵而直接否定股东资格，对社会经济的稳定和交易的安全不利。故应驳回胡克的诉讼请求。另认为，股东之间所占股份比例应由其平等协商形成股东会议确定，判决予以调整没有法律依据。至于是否支付对价，与本案非同一法律关系，可另诉解决。

第三种意见认为，不应否定李立、王卫平、李欣三人的股东资格。但由于胡克与思达科技公司共同投资开办及注册成立思达设备公司，公司经营期间已实现利润13.86万余元，思达设备公司注册成立至该公司变更章程增加王卫平等三人为股东，即1993年底，该公司实现利润173万元，而王卫平等三人没有实际出资，在思达设备公司增加注册资本300万元及设立思维设备公司时，王卫平等三人也没有实际出资，不是原始股东，不应享有实际投资人的资本收益，又未向股权转让人支付对价，现平均享有股东权益，当事人双方权利、义务失衡，造成实质上的不公平。依民法公平原则，考虑本案实际情况，在调解不成的情况下，可判决调整双方之间所占股份比例。胡克多占一些，王卫平等三人少占一些。多数审委会委员倾向于该意见。

最高人民法院执行工作办公室关于恢复执行北京正合坊企划有限公司诉北京万通股份有限公司、北京星辰投资咨询公司房产中介合同的报告

·2003年6月5日

·〔2002〕执监字第81号

北京市高级人民法院：

你院《关于恢复执行北京正合坊企划有限公司诉北京万通股份有限公司、北京星辰投资咨询公司房产中介合同的报告》收悉。经研究，答复如下：

一、本案诉讼程序中，北京正合坊企划有限公司具备民事主体资格，我院〔1997〕民终字第135号民事判决并无不当，应予执行。在执行程序中，虽然北京正合坊企划有限公司被工商部门撤销设立登记，但不影响其在此前所进行的正常交易活动，更不能以此否定二审判决的效力。故对北京万通实业股份有限公司和北京星辰投资咨询公司申诉的北京正合坊企划有限公司自始不具备法人资格的理由不予支持。

二、北京正合坊企划有限公司被撤销设立登记，即丧失了作为市场主体进行经营活动的权利，也失去了对本案的判决申请执行的主体资格。但是，公司法人人格并不因被工商行政管理机关吊销营业执照当然终止，其法人资格必须经清算后才可终止。因此，根据《公司法》第一百九十一条的规定，本案应当对北京正合坊企划有限公司进行清算，由原股东组成的清算组作为其法人机关代表行使权利。

此复。

最高人民法院执行工作办公室关于攀枝花市国债服务部与重庆市涪陵财政国债服务部证券回购纠纷执行请示案的复函

·2003年6月9日

·〔2003〕执他字第7号

四川省高级人民法院：

你院〔2001〕川执督字第100号《关于攀枝花市国债服务部申请执行重庆市涪陵财政国债服务部证券回购纠纷案件的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

同意你院第一种意见。

根据《公司法》第四条第二款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”因此，具有独立法人资格的重庆市涪陵国有资产经营公司（以下简称经营公司）对其持有的“长丰通信”国家股股票享有全部的财产权。被执行人重庆涪陵区财政局虽然投资开办了经营公司，并占有其100％的股权，但其无权直接支配经营公司的资产，其权力只能通过处分其股权或者收取投资权益来实现。因此，执行法院只能执行涪陵区财政局在经营公司的股权或投资权益，而不能直接执行经营公司所有的股票。

最高人民法院关于外商投资企业特别清算程序中法院应否受理当事人以侵权为由要求返还财产或物品诉讼请求问题的请示的复函

·2003年9月30日

·〔2003〕民四他字第13号

河南省高级人民法院：

你院“关于外商投资企业特别清算程序中法院应否受理当事人以侵权为由要求返还财产或物品诉讼请求问题的请示报告”收悉。经研究，答复如下：

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》，均未限制外商投资企业在清算过程中，清算组织可以以自己的名义提起侵权诉讼。本院法释〔1998〕1号批复虽然明确人民法院组织清算没有法律依据，但本案人民法院受理清算委员会以游溪霖为被告提起的侵权诉讼，并非属于人民法院介入外商投资企业的清算活动，更非由人民法院组织清算。本案中清算委员会的起诉，从性质上讲是请求人民法院保护其在清算过程中所应享有的民事权利，并非请求人民法院介入清算。人民法院受理的该案件，性质上为侵权纠纷，其具体所要解决的仅仅是原、被告之间的返还财产等纠纷，而并非决定清算如何进行。因此，只要清算委员会的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，人民法院即应受理。同意你院请示报告中的第二种意见即你院倾向性意见。

此复。

附：河南省高级人民法院关于外商投资企业特别清算程序中法院应否受理当事人以侵权为由要求返还财产或物品诉讼请求问题的请示

最高人民法院：

我院在受理新乡老松机械有限公司特别清算委员会与游溪霖（台商）等侵权纠纷上诉一案中，就外商投资企业特别清算程序中当事人要求另一方股东返还财产或者物品的诉请是否应由人民法院受理问题存在分歧意见，现将有关问题请示如下：

一、基本案情

台湾地区某公司、新加坡某公司与新乡市某设备厂于1993年共同出资设立新乡老松机械有限公司。在履行合资合同的过程中，当事人发生争议，协商未果，便向仲裁机构申请仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会于2000年5月8日作出了终局裁决，主要内容是：终止合资公司合同及章程，当事人依法对合资公司清算，对合资公司剩余财产按投资比例划分。一方不配合清算，不影响清算的正常进行。此后，当事人就合资公司清算问题在协商未果的情况下，向企业审批机关申请特别清算，新乡市外资服务局根据当事人的申请及有关法律规定，于2000年7月6日批准成立了新乡老松机械有限公司特别清算委员会（以下简称特清委），进行特别清算。清算过程中，该特清委主任以特清委的名义起诉台方股东游溪霖（亦是合资公司董事长）返还部分财产和账册、印章。新乡中院一审参照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》（以下简称《清算办法》）和《最高人民法院关于审理中外合资经营纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》的有关规定，认为该纠纷不属人民法院民事案件的受理范围，故驳回新乡某公司特清委的起诉。特清委不服原审判决，向本院提起上诉。

二、请示的问题

人民法院如何介入中外合资企业特别清算程序？这类案件是否属人民法院的受案范围？对这些问题我院存在两种意见：

一种意见认为：公司清算是指处理符合清算条件公司的各项事务，清理和分配公司剩余财产，最终结束公司所有法律关系，消灭其法人资格的法律行为。《清算办法》与我国《公司法》中就公司特别清算方面的规定是有差异的。《公司法》规定在公司自愿解散后逾期不成立清算组时，则可以申请人民法院指定人员组织清算组织；而《清算办法》规定的外资企业清算中无论是一般清算还是特别清算都没有法院介入的规定，而是由企业的审批机关组织实施。另外，最高人民法院法释〔1998〕1号《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》中规定，“中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼的……，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。”在外商投资企业特别清算程序中当事人要求返还财产和物品的诉请，实际上是清算过程中对外商投资企业财产清理工作的组成部分，当然也属于清算工作的一部分。另外，按《清算办法》第六条的规定，外商投资企业的清算期限为180天，特殊情况下可延长的期限不得超过90天，法院审理类似本案的侵权案件将无法保证清算程序按期完成。因此，按最高人民法院的司法解释和我国的相关规定，本案不应属法院受理的范围。

另一种观点认为：按最高人民法院法释〔1998〕1号批复，人民法院不应介入外商投资企业具体的清算活动，但并未禁止人民法院受理已进入清算程序的企业提出的民事诉讼。依照《清算办法》，清算委员会行使企业权力机构的职权，清算委员会以其自己的名义提起民事诉讼，只要符合民诉法规定的起诉条件的，即应予以受理。本案中，清算委员会以一方股东侵犯合资企业财产提起民事诉讼，法院应该受理。

我院倾向于第二种意见。

以上请示当否，请批复。

最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函

·2003年12月11日

·〔2003〕执他字第33号

江苏省高级人民法院：

你院〔2002〕苏执监字第171号《关于南通开发区富马物资公司申请执行深圳龙岗电影城实业有限公司一案的请示报告》收悉，经研究，答复如下：

我们认为，公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按熙原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。本案中，南通开发区富马物资公司（以下简称富马公司）与深圳龙岗电影城实业有限公司（以下简称龙岗电影城）的交易发生在龙岗电影城变更注册资金之前，富马公司对于龙岗电影城责任能力的判断应以其当时的注册资金500万元为依据，而龙岗电影城能否偿还富马公司的债务与此后龙岗电影城股东深圳长城（惠华）实业企业集团（以下简称惠华集团）增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。惠华集团的增资瑕疵行为仅对龙岗电影城增资注册之后的交易人（公司债权人）承担相应的责任，富马公司在龙岗电影城增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的惠华集团承担责任。

此复。

最高人民法院关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业的请示的复函

·2004年12月20日

·[2004]民四他字第41号

山东省高级人民法院：

你院鲁高法，[2004]203号《关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据你院请示报告认定的事实，青岛华翔精密技术有限公司（以下简称华翔公司）由青岛保税区华强国际贸易有限公司（以下简称华强公司）、日本国有限会社北条理化学研究所及日本国竹内铁工株式会社三方共同出资设立。合营企业成立后，华强公司将其在合营企业占有的35％股权全部转让给了青岛华强达工贸有限公司（以下简称华强达公司）。由于华强达公司未履行出资义务，合营企业华翔公司直接向华强达公司提起了诉讼，要求其按照合资经营合同的约定履行出资义务或者赔偿损失。我们认为：在合营企业成立之后，合资一方未按合资经营合同履行出资义务的行为，既损害了合资他方的权益，也损害了合资经营企业的权益。在合资他方未依约对违约方提请仲裁或者诉讼的情况下，合营企业有权以自己的名义提起诉讼，要求未履行出资义务的一方股东承担民事责任。因合营企业不是合资经营合同的签约主体，未参与订立仲裁条款，因此，合资经营合同中的仲裁条款不能约束合营企业。对于本案纠纷，合营企业华翔公司未依照合资经营合同的约定提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，而是直接向合营企业所在地的青岛市中级人民法院提起诉讼并不违反相关法律规定。同样，由于华强达公司是受让华强公司在合营企业中的股份之后作为股东进入合营企业的，各方当事人在进行股权转让时未明确约定是否受合资经营合同中仲裁条款的约束，因此，合资经营合同中的仲裁条款对受让方华强达公司没有法律约束力。华强达公司以合资经营合同含有有效的仲裁条款，本案应提交仲裁的主张没有法律依据，其管辖权异议依法不能成立，应予驳回。

此复。

附：山东省高级人民法院关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合营企业合同仲裁条款是否约束合营企业的请示

鲁高法[2004]203号

最高人民法院：

山东省青岛市中级人民法院在审理原告青岛华翔精密技术有限公司（以下简称华翔公司）与被告青岛华强达工贸有限公司（以下简称华强达公司）、第三人青岛恒运通物流有限公司（以下简称恒运通公司）股东不履行出资义务纠纷一案中，就合营企业华翔公司起诉股东华强达公司承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合营企业合同仲裁条款是否约束合营企业问题，向我院请示。经研究，我院就上述问题存在不同认识，现将案件情况及处理意见报告如下：

一、案件基本情况

华翔公司诉称：1997年6月，青岛保税区华强国际贸易有限公司（以下简称华强公司）与日本国有限会社北条理化学研究所（以下简称化学研究所）及日本国竹内铁工株式会社（以下简称竹内铁工）三方作为出资股东，共同成立合营企业华翔公司。合营企业合同约定，公司注册资本为40万美元，合营期限15年。

化学研究所出资50％，以设备和美元现汇投入；华强公司出资35％，以厂房、办公用房及宿舍投入，不足部分投入人民币现金折美元计算；竹内铁工出资15％，全部现汇投入。1997年7月16日合营企业注册登记成立。1998年3月13日，青岛保税区审计师事务所出具验资报告，证明三方股东出资情况。2001年9月19日，三方股东一致同意并经工商登记，将原华强公司所持有的华翔公司35％股份转让给华强达公司。2003年9月24日，恒运通公司向华翔公司多次发出书面通知，声称华强达公司已将华翔公司使用的工业厂房及宿舍房出售，要求华翔公司及其工作人员搬迁。华翔公司认为华强达公司将作为出资的厂房及宿舍，未按照法律规定及合同的约定办理过户手续，已经构成严重违约，应承担违约责任。诉请判令：（1）华强达公司立即办理出资厂房及宿舍的产权过户手续或者立即向华翔公司返还出资款人民币1147831.30元；（2）华强达公司赔偿华翔公司人民币11万元；（3）恒运通公司将华强达公司出售房屋的价款直接给付华翔公司。

华强达公司在答辩期内，提出管辖权异议称：华强公司、化学研究所、竹内铁工签订的合资合同第十九章第三十八条约定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，三方应友好协商解决，如协商不能解决，应提交中国国际贸易促进委员会国际贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序、规则进行仲裁，仲裁是终局的，对三方都有约束力。”上述约定是合法有效的，根据仲裁法和国际惯例的规定，本案应提交仲裁。

华翔公司对华强达公司提出的管辖权异议答辩称：（1）合营企业作为法人，有权对侵害其权益的行为选择适当的解决方式。原合营企业股东之间约定的纠纷处理方式，不能直接约束合营企业，该约定对合营企业是无效的。（2）原三方股东中的中方股东已经发生了变更，因此，原三方股东约定的争议解决方式已经因股东的变更而失去效力，作为新股东的华强达公司不能以原股东间的合同约定，对抗合营企业行使诉讼权利。

二、青岛市中级人民法院请示的问题及处理意见

青岛市中级人民法院向我院请示两个问题：一是合营企业华翔公司起诉股东华强达公司承担不履行出资义务的违约责任是否适当；二是华强达公司的管辖权异议是否成立，即合营企业合同约定的仲裁条款是否约束合营企业华翔公司及合营企业合同的受让方华强达公司。

关于第一个问题，青岛中院一致认为：最高人民法院发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第九条规定：“股东出资不足或者出资存在瑕疵，公司及已适当履行了出资义务的股东可以向人民法院提起诉讼，请求判令其补足出资或者补正瑕疵，并支付利息。”上述规定虽未正式通过公布，但代表了最高人民法院的观点。另外股东针对出资不足或者存在瑕疵的股东提起的是违约之诉，依据的是合营企业合同。公司登记设立后，法律明确规定公司享有独立财产权并以其财产独立承担民事责任，公司完全可以依照法律规定追究出资不足或者存在瑕疵的股东责任。而且，从诉讼角度看，股东之间违约之诉的诉讼权益承受者并非守约股东本人，而是合营企业，从这一角度讲，公司完全可以独立的作为原告，向不履行出资义务致使侵害公司财产权的股东提起诉讼。关于第二个问题，青岛中院存在两种处理意见。

一种意见是：本案争议的事项是股东对合营企业的出资义务，争议的事项属于合营企业合同约定的仲裁事项，仲裁条款不仅约束合营各方，也当然约束合营各方共同成立的合营企业。股权转让是概括转让，包括争议条款在内，因此，仲裁条款也约束华强达公司。故华强达公司的管辖权异议成立，本案应驳回华翔公司起诉。青岛中院倾向于此种意见。

另一种意见是：尽管本案争议的事项属于约定的仲裁事项，但仲裁条款约束的必须是订立仲裁条款的当事人，本案中受仲裁条款约束的只有最初参加合营的三方，并不当然约束合营企业，华翔公司不受合营企业合同仲裁条款的约束。合营企业成立后，合营企业应受公司章程的约束，公司章程中并没有约定仲裁条款，合营企业自然也不受仲裁条款的约束。而且仲裁条款具有独立性，股权转让并不意味争议解决方式的必然转让和继受，华强达公司受让股权后，须明示加入仲裁条款才受其约束还是只要不明示反对就必然受其约束，有待于明确。因此，华强达公司的管辖权异议不能成立，应予驳回。

三、我院的处理意见

对青岛中院请示的上述两个问题，经研究，我院审委会也有不同认识。

关于合营企业华翔公司起诉股东华强达公司承担不履行出资义务的违约责任是否适当的问题。我院有两种意见：一种意见同意青岛中院的意见。另一种意见认为：根据合营企业合同的约定，合营各方负有向合营企业认缴出资的义务，任何一方合营者未向合营企业履行认缴出资的义务，即构成违约，应对守约方承担违约责任；合营企业不是合营企业合同的当事人，依据合同相对性原理，其无权依据合营企业合同起诉未履行出资义务方承担违约责任；并且，《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）不适用合营企业，故本案华翔公司诉华强达公司承担不履行出资义务的违约责任，没有法律依据，应驳回华翔公司的起诉。我院倾向于第一种意见。

在合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任成立的前提下，进一步探讨华强达公司的管辖权异议是否成立的问题。

关于合营企业合同约定的仲裁条款是否约束合营企业华翔公司。我院有两种意见。一种意见认为：涉案合营合同约定了仲裁条款，即因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，应提交仲裁解决。合营企业华翔公司诉股东华强达公司承担不履行出资义务的违约责任，该争议属于与合营合同有关的争议，因此，本案应提交仲裁解决，法院对该案无管辖权，华强达公司的管辖权异议成立。我院倾向于该种意见。另一种意见认为：合营合同约定的仲裁条款仅能约束合营合同各方当事人，不能约束合营企业，因此，合营企业诉股东承担违约责任，不受仲裁条款的约束，法院对案件具有管辖权，华强达公司的管辖权异议不成立。关于合营企业合同仲裁条款是否约束合同受让方华强达公司，我院一致认为：合营企业合同一方当事人华强公司将其权利义务全部转让给华强达公司，合同中的仲裁条款对受让方华强达公司具有约束力。

综上，我院的倾向性意见是：本案合营企业华翔公司可以起诉股东承担不履行出资义务的违约责任，但华强达公司的管辖权异议成立，法院对本案无管辖权，故应驳回华翔公司的起诉。

请指示。

最高人民法院关于合资企业诉政府侵权案件中政府对合资企业进行特别清算应如何适用法律问题的请示的复函

·2005年4月7日

·民四他字〔2004〕第51号

河南省高级人民法院：

你院《最高人民法院关于合资企业诉政府侵权案件中政府对合资企业进行特别清算应如何适用法律问题的请示的复函》收悉。经研究，答复如下：

本案在诉讼过程中，审批机关漯河市外经贸局做出了对合资公司图瑞公司进行特别清算的决定，并已经组成特别清算委员会。《外商投资企业清算办法》第三十七条规定：“特别清算期间，清算委员会主任行使企业法定代表人的职权，清算委员会行使企业权力机构的职权”；第十一条和第四十三条又规定，清算委员会在清算期间代表企业参与民事诉讼活动。因此，人民法院应当将本案原告由图瑞公司变更为图瑞公司特别清算委员会，由该清算委员会代表图瑞公司继续进行诉讼活动。但变更原告并不是中止案件审理的理由，因此，本案无需中止审理。

如果图瑞公司认为审批机关做出的对其进行特别清算的决定不当或者认为特别清算委员会的组成不当，其可以以该审批机关为被告，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。如果图瑞公司提起了该行政诉讼，本案民事诉讼即应当中止审理，等待行政诉讼终结后，再继续审理。

此复。

附：河南省高级人民法院关于合资企业诉政府侵权案件中政府对合资企业进行特别清算应如何适用法律问题的请示报告

2004年11月2日

最高人民法院：

我院在审理漯河图瑞钢铁有限公司（以下简称图瑞公司）诉河南仁和线材股份有限公司（以下简称仁和公司）、河南省漯河市经济贸易委员会（以下简称漯河经贸委）、河南省漯河市人民政府（以下简称漯河市政府）侵权纠纷一案中，就类似案件中，政府对其进行特别清算应如何适用法律问题存在分歧意见，现将有关问题请示如下：

一、案情

1996年4月26日，漯河市轧钢厂（以下简称轧钢厂）与巴哈马图瑞尖塔公司共同出资设立图瑞公司。合资合同约定，轧钢厂以全部资产扣除全部债务后的净资产83万元人民币（折合10万美元）投入合资公司作为注册资金。巴哈马图瑞公司以现汇90万美元投入合资公司作为注册资金。在合资的图瑞公司的股份中，轧钢厂占10％的股份，巴哈马图瑞公司占90％的股份。合资合同还约定了清算办法、财产的处理、争议的解决及法律适用等。1996年5月7日，河南省人民政府以外经贸豫府漯字〔1996〕合资06号文向图瑞公司颁发了外商投资企业批准证书。1996年7月18日，图瑞公司取得了企业法人营业执照。1996年10月21日，经漯河会计师事务所审验，双方应缴出资额已全部缴清。庭审中，各方对双方出资已全部到位均无异议。1998年初，图瑞公司因经营困难而歇业，合营双方未进行清算。1998年8月5日，轧钢厂、仁和公司与中国建设银行漯河分行（以下简称漯河建行）三方签订协议，约定由仁和公司承担轧钢厂3500万元贷款，轧钢厂的所有资产、权益全部归仁和公司所有。关于该协议的效力问题，2001年9月21日，漯河市中院在审理查尔斯C·爱德华（合资公司法定代表人）诉巴哈马图瑞尖塔公司、仁和公司、漯河经贸委及第三人漯河建行确认财产权纠纷的再审案件中，作出〔2001〕漯民监初字第38号民事判决书确认：图瑞公司成立以后，轧钢厂的所有资产已属于图瑞公司，轧钢厂对这部分资产已经失去处分权。仁和公司、漯河建行和轧钢厂三方协议中轧钢厂一方不具备签约资格，该三方协议无效。1999年2月5日，漯河市政府做出《关于市仁和线材公司与市轧钢厂合并的会议纪要》（漯政纪〔1999〕5号），将轧钢厂整体并入仁和公司。2000年11月16日，漯河市工商行政管理局吊销了轧钢厂的企业法人营业执照，其上级主管机关是漯河市经贸委。2001年6月5日，漯河市对外经济贸易局根据仁和公司的申请，以漯外经贸〔2001〕27号文决定对图瑞公司进行特别清算，同年12月5日，又在合资双方及有关部门参加的会议上以会议纪要的形式决定该文件作废，并提到，由于漯河市中级人民法院〔2001〕漯民监初字第38号判决，仁和公司不具备申请人资格，何时提出申请由查尔斯C·爱德华的委托人温庆生决定。2001年12月4日，漯河市经贸委与仁和公司签订委托合同约定：仁和公司负责轧钢厂的资产管理和人员安置，代表轧钢厂全权处理一切事宜。2001年12月16日，漯河市政府作出《关于解决仁和线材公司项目建设用地问题的会议纪要》（漯政纪〔1998〕96号），将漯河市轧钢厂原有的房、地产权划给仁和线材公司所有和使用。2003年8月巴哈马图瑞尖塔公司以合资公司的名义起诉仁和公司、漯河市政府和漯河市经贸委，认为轧钢厂的全部资产已经投入到合资公司中来，轧钢厂对这些资产已经失去了处分权。轧钢厂向仁和公司转让该资产显属无权处分行为。仁和公司依据不具有法律效力的三方协议长期占有和使用图瑞公司资产的行为，严重侵犯了轧钢厂的财产所有权。轧钢厂与仁和公司构成共同侵权。由于轧钢厂已经被吊销了企业法人营业执照，不具备法人主体资格，因此应由其主管机关漯河市经贸委作为当事人参加诉讼。漯河市政府1999年2月5日，2001年12月16日的两份“会议纪要”为仁和公司的侵权行为提供了帮助，构成共同侵权。诉请仁和公司返还实际占有图瑞公司的资产2000万元，赔偿经济损失1100万元，漯河市政府承担连带责任。本案审理过程中，漯河市外经贸局于2003年12月29日作出〔2003〕80号文件，决定对漯河图瑞钢铁有限公司进行特别清算。决定中称，漯河图瑞钢铁有限公司被吊销营业执照后，投资双方长期未按国家有关规定进行清算，根据漯河市轧钢厂的申请，按照《外商投资企业清算办法》，经研究，决定对图瑞钢铁有限公司进行特别清算。2004年4月1日漯河市外经贸局批准成立图瑞公司特别清算委员会开始对图瑞公司进行清算。

二、本案如何处理之意见

基于以上案情，本案应如何适用法律进行审理，经我院审委会研究，有以下两种意见：

第一种意见认为本案应当继续审理。首先，政府对企业进行特别清算不影响本案的审理。根据《外商投资企业清算办法》，清算委员会在清算期间应当清理企业的债权、债务，因此，清算委员会应追回图瑞公司所有的全部财产，包括被仁和公司所占有的财产，图瑞公司诉讼请求之一即是诉请退还属于图瑞公司而被政府划转由仁和公司占有的财产，故从这一点来说，特别清算的目的与原告提起诉讼的目的是一致的，本案的继续审理与政府的特别清算行为并不矛盾。其次，在本案的审理过程中，政府对企业进行特别清算是一种阻碍诉讼的行为。本案原告诉的是政府侵权，政府作为被告在诉讼期间对企业进行特别清算有消灭诉讼的动机。因为，根据《外商投资企业清算办法》，一旦清算委员会成立，就由清算委员会来代表图瑞公司，这样，原告就丧失了其诉讼主体资格。而清算委员会是政府成立的组织，由它来告政府是很难成立的。所以，如果中止对案件的审理，就意味着对政府此项行为的放任，那么企业的合法权益就有被侵害的危险。考虑到外商保护的大环境，本案宜继续审理。

第二种意见认为，应当中止诉讼，通知原告更换诉讼主体。根据《外商投资企业清算办法》第十一条的规定，清算委员会在清算期间，代表企业参与民事诉讼活动。本案原告已进入清算期间，特别清算委员会已经成立，因此，图瑞公司已经丧失了诉讼主体资格，原告应当被更换为特别清算委员会。原告在被更换前本案应中止诉讼。当然，由于清算委员会是由政府成立的，如果清算委员会作为原告，本案会继续诉讼还是会撤诉确实难以预料。但是，这也是图瑞公司股东的权利，因为特别清算是一种具体行政行为，对该行为不服，利害关系人可提起行政复议或行政诉讼。即图瑞公司外方股东巴哈马图瑞尖塔公司若认为政府成立特别清算委员会不当，有对特别清算行为提起行政复议或行政诉讼的权利，而不是本案需要解决的问题。当然如果巴哈马图瑞尖塔公司在被告知后提起了行政诉讼或行政复议，根据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，本案应当中止诉讼。待行政复议或行政诉讼的结果出来之后，再决定如何审理。

另外，如认为政府进行特别清算不当，法院应如何办，请一并指正。

本院审委会倾向中止本案审理，就以上意见请示贵院。

最高人民法院关于上诉人练志伟与被上诉人陈如明及原审被告林惠贞、郑秀英及原审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案的请示的复函

·2006年11月13日

·〔2006〕民四他字第22号

福建省高级人民法院：

你院〔2006〕闽民终字第498号“关于上诉人练志伟与被上诉人陈如明及原审被告林惠贞、郑秀英及原审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案”的请示报告收悉。经研究，答复如下：

同意你院合议庭及审判委员会多数人意见，本案合同应定性为股权转让合同。

你院合议庭及审判委员会多数人认为对于合同的性质应从合同的名称，内容去审查认定，同时还应考察签约双方的真实意思表示进行分析认定是正确的。首先，本案合同的名称明确表明是“企业股份转让”。第二，本案合同签约主体甲方是“福州市常青实业有限公司（以下简称常青公司）股东代表：练长清”，乙方为“陈如明”。练长清以常青公司股东代表的身份签订该合同，符合股权转让合同的主体特征，而如果是企业财产转让合同，则不应由股东而应由企业作为转让的主体。第三，从合同的内容看，合同前言部分表明甲乙就“……股份（权）转让给乙方的有关事宜经友好协商达成如下条款”；合同第一条在表述企业的位置、面积时亦明确表明是“甲方转让股权企业”的位置、面积；合同第二条表明“甲方转让以上工厂股份（权）……”；合同第三条第三项明确表述乙方应支付甲方“股权（份）转让金”，第三条第四项约定甲方负责合同签订后三个月内中止属本合同范围内的租约，迁出所有人员，至此该工厂“股权全部属乙方所有”；合同第三条第五项约定“甲方负责承担企业股权转让前的所有债权债务”。根据以上合同内容，可以充分认定该合同系股权转让合同，当事人的真实意思表示是转让股权而非转让企业财产。另，合同第二条第三项约定乙方支付款项后，甲、乙双方即办理企业法定地址及法人代表变更，办妥手续后，甲方把营业执照、公司公章及相关证件移交给乙方；合同第三条第五项约定“甲方负责承担企业股权转让前的所有债权债务”。当事人的上述约定进一步表明该合同系股权转让合同而非财产转让合同，因为如果是企业财产转让合同，则无需变更企业法定代表人，常青公司原股东也无必要把营业执照、公司公章及相关证件移交给受让人陈如明，更无须就转让前企业的债权债务承担问题作出约定。第四、常青公司2000年10月12日出具一份承诺书，该承诺书载明：“鉴于福州市常青实业有限公司股东代表练长清与陈如明于2000年7月6日签订《企业股份转让合同》并已开始履行。在该股份未办妥工商变更登记之前，我公司承诺陈如明先生有权对该股份转让合同所约定的范围进行投资建设并使用。”该承诺书的内容进一步证明本案所涉合同性质为股权转让合同。且根据你院请示报告所述，本案的原审被告林惠贞即常青公司的另一股东亦始终认为是股权转让。

综上，根据本案合同的名称、签约主体、合同的内容以及其他证据材料，可以充分认定本案合同为股权转让合同，你院合议庭及审判委员会多数人意见是正确的。

另，根据你院请示报告所述事实，常青公司原为全民所有制企业，诉争地块土地使用权的性质系划拨地，合法使用人是常青公司。本案常青公司股东通过签订股权转让合同，是否实质将该土地使用权转让他人从而改变了国有划拨土地使用权的性质，你院在审理案件时应予以注意，认真审查。

此复。

附：福建省高级人民法院关于上诉人练志伟与被上诉人陈如明及原审被告林惠贞、郑秀英及原审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案的请示报告

2006年5月30日　〔2006〕闽民终字第498号

最高人民法院：

本院审理的上诉人（原审被告）练志伟与被上诉人（原审原告）陈如明及原审被告林惠贞、郑秀英及原审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案。案经院审判委员会讨论，委员们对本案合同的法律性质有不同意见：多数委员认为，应定性为公司股权转让合同；少数委员认为，应定性为公司财产转让合同。为此，决定就本案合同性质问题报请你院，请予批示。

一、案件基本事实

2000年7月6日福州市常青实业有限公司（下称常青公司）原股东练长清、林惠贞以甲方常青公司股东代表练长清的名义与陈如明（乙方）签订了一份《企业股份转让合同》。该合同约定：甲方将位于福州市福马路北侧后屿古一村206号权属常青公司的工厂包括厂区内的建筑物、水、电设施等及凡属常青公司的财产100％转让给陈如明；合同第三条约定：“甲方办妥市计委立项手续十天内，乙方应无条件支付甲方股份转让金人民币265万元整扣除已支付定金30万元，实付235万元。甲乙双方即办理企业法定地址及法人代表变更。办妥手续后，甲方将营业执照、公司公章及相关证件移交给乙方。乙方七天内付清余下转让股金人民币伍拾万元整。”合同第四条约定：甲方负责合同签订后三个月内中止属本合同范围内的租约，迁出所有人员，至此该工厂股权全部属乙方所有，甲方无权干涉。合同第五条规定：甲方负责承担企业股权转让前的所有债权债务及负责甲方原来职工的安置工作等等。除此之外，合同还对甲方转让股权的转让费及支付方式等进行了约定。

合同签订后，陈如明于2000年7月7日将30万定金汇入练长清名下的账户（458065484），该笔款由林惠贞经手出具收据并由练长清签署“以上属实”字样。自2001年1月9日至2004年1月20日陈如明分7次向常青公司股东练长清、林惠贞共支付人民币124万元股权转让费（定金30万元除外）。

陈如明支付30万元定金后，常青公司股东练长清等将下属工厂、停车场的部分车间、场地及建加油站前期批准的手续移交被上诉人陈如明。2000年10月12日，常青公司还特别出具承诺书确认《企业股份转让合同》已开始履行。在该股权未办妥工商变更登记之前，常青公司承诺陈如明有权对股份转让合同所约定的范围进行投资建设并可以对外合作、联营出租等，常青公司不得对此干涉否则所造成的损失由常青公司负责。陈如明随即投资兴建加油站，并以福州市明利贸易有限公司的名义将此加油站所有资产及设备租赁给中国石油化工股份有限公司福建福州石油分公司（以下简称为中石化福州分公司）。该加油站后命名为中石化福建福州常青加油站。

此外，陈如明还支付了常青公司2001年上半年应缴的土地使用税及电变压器移位工程款、监理费等共计30195元。

另，常青公司原股东练长清于2002年11月30日死亡，根据〔2003〕闽证内字第0554号《继承权公证书》练长清在常青公司的遗产权由练志伟、郑秀英（分别为练长清的儿子，妻子）共同继承。2000年4月10日常青公司的公司章程显示公司股东分别为练长清、练志伟、林惠贞，各占42.86％、28.57％、28.57％的股权。练长清死亡后，工商部门登记的股东已变更为：练志伟、林惠贞、郑秀英，各占39.285％、28.57％和32.145％的股权。

根据案卷中的土地档案资料及国有土地使用权证显示，常青公司原为全民所有制企业，讼争地块土地使用权的性质系划拨地，合法使用人是常青公司。营业执照显示1996年11月20日常青公司登记成立为有限责任公司。

1988年常青公司向福州市财政局借款53万元截至2003年9月26日共欠本息113.48万元。

福州明利贸易有限公司的法定代表人系本案上诉人陈如明，股东系黄珠英及前屿加油站。黄珠英与陈如明系夫妻关系。

二、对讼争合同性质的两种意见

合议庭多数人认为，讼争合同的性质，应从合同的名称、内容去审查认定，同时还应考察签约双方的真实意思表示。

从合同的名称来看，2000年7月6日，被上诉人陈如明与练长清、林惠贞签订的《企业股份转让合同》，合同的名称明白地表明系“企业股份转让”；合同的“甲方”署名“福州市常青实业有限公司股东代表：练长清”；“乙方”署名陈如明。即练长清是作为常青公司股东代表与被上诉人陈如明签订股份转让合同的，签约主体合格，符合股权转让合同的主体特征。若是公司的财产转让，转让主体只能是常青公司而不应是常青公司股东代表。

从合同的内容来看，该合同第三条第三款明确约定乙方（陈如明）支付价款55.235万元时，甲、乙双方即办理企业法定地址及法人代表变更，办妥手续后，甲方（常青公司原股东）把营业执照、公司公章及相关证件移交给乙方（陈如明）。合同第三条第五款还约定，甲方（常青公司原股东）负责承担企业股权转让前的所有债权债务及负责常青公司原来职工的安置工作。合同第三条第六款约定，甲方（常青公司原股东）尚有其他产权资金往来及办理有关手续，在甲方未成立新的公司前，乙方（陈如明）对甲方合法使用公章或出具证明应及时、无条件支持。以上条款对双方权利义务的约定符合股权转让的法律特征，若是公司的财产转让合同，就无须办理企业法定地址及法人代表的变更，常青公司原股东也没有必要把营业执照、公司公章及相关证件移交给被上诉人陈如明，也无须就转让前公司的债权债务承担以及职工的安置做特别的约定。而只有股权转让合同才必须约定以上相关内容。

尽管，该《企业股份转让合同》，在前言部分约定：“甲方愿意把位于福州市福马路北侧后屿古一村206号权属甲方的工厂（原为汽车修理厂及停车场），包括厂区内的甲方建筑物、水、电设施股份（权）转让给乙方”以及合同第一条约定了“甲方转让股权企业的位置、面积”；第二条约定：“甲方转让以上工厂股份（权）凡属甲方的财产100％转让给乙方（包括原企业名称，该工厂的土地使用权等）。总计转让费为：实收转让股金人民币315万元。”但根据公司法规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。在诸多权利中，集中体现为对资产的收益权，因为行使股东的他项权利的终极目标就是为了获取最大的资产收益。所以，公司资产的多、寡、优、劣。在很大程度上决定着一个公司的股权价值。被上诉人出资300多万元转让常青公司的股权，不言而喻是看中常青公司拥有土地使用权的地块可以利用、开发的优势，假如常青公司只是一个空壳，被上诉人一定不会用300多万元购买。特别是常青公司属于近乎家族式的私人有限责任公司，股东在出让股权时，明确一同转让的相关财产，就更不足为怪（私营公司往往财务制度不严，公司账册不全，若不在股权转让合同中明确约定必须移交的公司财产，难免在日后履行符合同中发生纠纷）。根据原审庭审笔录，上诉人练志伟称常青公司的资产除了上述地块及地上物外，还有广达路的几间店面。被上诉人陈如明亦称与股东代表练长清签订股权转让合同时，练长清表示尚有的几间店面，待其成立新公司后，移到新公司的名下。结合讼争合同的第三条第六款约定：甲方（常青公司原股东）尚有其他产权资金往来及办理有关手续，如为职工缴纳保险费、缴纳各种税费等等，在甲方未成立新的公司前，乙方（陈如明）对甲方合法使用公章或出具证明应及时、无条件支持。可以认定，被上诉人陈如明受让常青公司时，双方约定移交的不是常青公司的全部资产，而只是上述地块及地上物。其余的几间店面将剥离出常青公司，移到新公司的名下。这就是双方为何在股权转让合同中明确约定伴随股权转让而转移的公司相关具体财产的根本原因。交付公司公章、营业执照及相关证件，办理企业法定地址及法人代表变更，移交公司具体财产。即将公司项下的有形资产（地块使用权及地上物）与无形资产（公司名称、执照等）作为公司的100％股权作价转让。其不失为股权转让合同。所以，不能简单地以讼争合同中有约定公司的财产，就将它认定为财产转让合同。本案中，被上诉人陈如明正是通过受让股权，成为常青公司的股东，从而实现对常青公司资产享有的收益权。转让后的上述地块的使用权人仍是常青公司。即案涉“土地使用权”的使用人不因股权转让发生改变。若是“土地使用权及地上物”的财产转让合同，就必然发生土地使用权人的变更。

另外，从签约双方当时的真实意思表示来看，在本案讼争合同签订后的2000年10月12日，常青公司出具的“承诺书”也证明了当时的签约主体股东代表练长清意欲转让公司的全部股权。“承诺书”再次表明常青公司应将股权办妥，工商变更登记到被上诉人陈如明的名下。常青公司的意思表示，通过法定代表人练长清行为来表示，“承诺书”是常青公司的意思表示，亦表达了股东代表练长清的真实意思表示。显然，练长清认可双方之间的转让系公司的股权转让，同时，本案的原审被告林惠贞即常青公司的另一股东亦始终认为是股权转让。

综上，从讼争合同的名称、台同订立的主体、合同的内容，订立合同时双方当事人的真实意思表示分析认定，本案讼争的《企业股份转让合同》正像其所表述的应确认为股权转让合同。

合议庭少数人认为，讼争合同形式上是股权转让合同，但合同约定所转让标的明确，仅为常青公司拥有的工厂厂房，设施及土地使用权，既未包括公司拥有的其他财产，如公司拥有的店面房等，也未接管职工，实质上转让的是划拨土地使用权和地上物。公司股东对公司股份的转让是不能涉及公司所拥有的具体财产，因为公司的财产为公司所拥有，公司股东所拥有的不是公司的财产所有权而是公司的股权，故公司股东无权处置公司的财产。鉴于讼争合同约定转让的标的明确是公司的具体财产，此外，若公司100％股权转让其法律后果是公司全部股权归新股东所有，而并非公司某些具体形态的财产归新股东所有，故应认定为财产转让合同。

本案提交院审判委员会讨论时，多数委员同意合议庭多数人的分析意见，讼争合同应定性为股权转让合同。

少数委员同意合议庭少数人意见，认为讼争合同为财产转让合同。即所谓公司的股权并非对公司的各种具体形态的财产享有所有权，而是基于股东资格所享有的对公司的各种权利，对此公司法对股权已有明确的规定。股东对公司的财产并不拥有所有权。公司的财产所有权是由公司享有。本案中合同所处分的是公司的财产，标的很明确，而且是公司的部分财产，基于此，合同性质应确定为公司财产转让合同。

最高人民法院民事审判第二庭关于对云南高院《关于股份转让合同的履行期限跨越新旧公司法如何适用法律的请示》的答复

·2007年5月16日

·〔2007〕民二他字第3号

云南省高级人民法院：

你院云高法报〔2006〕114号《关于股份转让合同的履行期限跨越新旧公司法如何适用法律的请示》收悉。经研究，答复如下：

修订前的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第12条规定了公司对外投资“所累计投资额不得超过本公司净资产的50％”，但对公司超过该限额的对外投资行为是否有效的问题，该法并没有作出明确规定。2006年1月1日实施的修订后的《公司法》从维护公司权益及其独立人格的角度出发，取消了上述限制。因此，依据本院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第2条的规定，本案不应以修订前的《公司法》第12条规定否定《股权转让协议》的效力。故同意你院审判委员会的倾向性意见。

此复。

◎指导案例

1.绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案[11]

【裁判摘要】

一、在民商事法律关系中，公司作为行为主体实施法律行为的过程可以划分为两个层次，一是公司内部的意思形成阶段，通常表现为股东会或董事会决议；二是公司对外作出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订的合同。出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。

二、根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。从权利性质上来看，股东对于新增资本的优先认缴权应属形成权。现行法律并未明确规定该项权利的行使期限，但从维护交易安全和稳定经济秩序的角度出发，结合商事行为的规则和特点，人民法院在处理相关案件时应限定该项权利行使的合理期间，对于超出合理期间行使优先认缴权的主张不予支持。

【案情】

申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：绵阳高新区科创实业有限公司。住所地：四川省绵阳市高新区火炬大厦A座。

法定代表人：陈木高，董事长。

委托代理人：华萍，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人：夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。

申请再审人（一审第三人、二审被上诉人）：福建省固生投资有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五四路国际大厦14层A-5、6室。

法定代表人：陈木高，董事长。

委托代理人：华萍，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人：夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。

申请再审人（一审第三人、二审被上诉人）：陈木高。

委托代理人：华萍，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人：夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：绵阳市红日实业有限公司。

法定代表人：蒋洋，董事长兼总经理。

委托代理人：姚惠娟，北京市东元律师事务所律师。

委托代理人：吴宏顺，北京市东元律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋洋。

委托代理人：姚惠娟，北京市东元律师事务所律师。

委托代理人：吴宏顺，北京市东元律师事务所律师。

申请再审人绵阳高新区科创实业有限公司、福建省固生投资有限公司、陈木高为与被申请人绵阳市红日实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2006）川民终字第515号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年11月16日以（2008）民申字第1457号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员张勇健担任审判长，审判员雷继平、代理审判员刘崇理参加的合议庭进行了审理，书记员白雪担任记录。本案现已审理终结。

四川省绵阳市中级人民法院一审查明：绵阳高新区科创实业有限公司（以下简称科创公司）于2001年7月成立。在2003年12月科创公司增资扩股前，公司的注册资金475.37万元。其中蒋洋出资额67.6万元，出资比例14.22％，为公司最大股东；绵阳市红日实业有限公司（以下简称红日公司）出资额27.6万元，出资比例5.81％。科创公司第一届董事长由蒋洋担任。2003年3月31日，科创公司作为甲方，林大业、陈木高作为乙方，绵阳高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）作为丙方，签订了合作开发建设绵阳锦江城市花园的合作协议书（石桥铺项目）。2003年7月2日，全体股东大会通过选举李红为公司董事长，任期两年的决议。此后蒋洋在科创公司的身份为董事。2003年12月5日，科创公司发出召开股东代表大会的通知，该通知主要记载了开会时间、开会地点、参会人员、列席人员及议题。开会时间定于2003年12月16日下午4∶00，议题是：1.关于吸纳陈木高为新股东的问题；2.关于公司内部股权转让问题；3.新科创公司的新股东代表、监事、会计提名等。2003年12月16日下午，蒋洋、红日公司的委托代表常毅出席了股东会。该次股东代表会表决票反映，蒋洋对上述三项议题的第2项投了赞成票，对第1项和第3项投了反对票；红日公司的委托代表常毅对第2项和新会计的提名投了赞成票，其余内容投了反对票，并在意见栏中注明：“应当按照公司法第39条第二款规定先就增加资本拿出具体框架方案，按公司原股东所占比重、所增资本所占增资扩股后所占比重先进行讨论通过，再决定将来出资，要考虑原股东享有公司法规定的投资（出资）权利”。该次股东会担任记录的梁周平整理了会议纪要，除蒋洋、红日公司和投弃权票的四名股东未在会议纪要上签名外，其余股东在会议纪要上签名。该纪要中记载：应到股东代表23人，实到22人，以记名方式投票表决形成决议；讨论了陈木高的入股协议，同意吸纳陈木高为新股东（经表决75.49％同意，20.03％反对，4.48％弃权）；同意科创公司内部股份转让（经表决100％同意）。纪要还记载了与陈木高合作方式的六点建议和关于新科创公司的新股东代表、监事、会计提名的表决情况及有股东代表建议应由大股东作为公司董事的意见等。此后蒋洋在科创公司的身份为监事。

2003年12月18日，科创公司为甲方，陈木高为乙方签订了《入股协议书》，该协议主要记载：乙方同意甲方股东大会讨论通过的增资扩股方案，即同意甲方在原股本475.37万股的基础上，将总股本扩大至1090.75万股，由此，甲方原股东所持股本475.37万股占总股本1090.75万股的43.6％；乙方出资800万元人民币以每股1.3元认购615.38万股，占总股本1090.75万股的56.4％；科创公司的注册资金相应变更为1090.75万元，超出注册资本的184.62万元列为资本公积金；该项资本公积金不用于弥补上一年的经营亏损，今后如用于向股东转增股本时，乙方所拥有的股份不享有该权利；本协议签字7天内，乙方应将800万元人民币汇入甲方指定账号，款到7个工作日之内，甲方负责开始办理股东、董事及法定代表人和公司章程等变更的工商登记手续，税务等其他有关部门的变更登记手续于一个月办妥；双方同意乙方投资的800万元人民币专项用于支付甲方通过政府挂牌出让程序已购得的绵阳高新区石桥铺376.65亩住宅用地的部分地价款；乙方入股后预计先期投入3000万元人民币开发绵阳高新区石桥铺376.65亩住宅用地项目；甲乙双方与高新区管委会于2003年3月31日签订的合作协议书继续有效，与本协议具有同等法律效力；本协议一式四份，甲乙双方各执两份，经双方签字且800万元人民币到账后生效，该协议还就董事会组成、抵押担保、财务管理、利润分配和盈亏分担等内容作了约定。2003年12月22日，陈木高将800万元股金汇入科创公司的指定账户。

2003年12月22日，红日公司向科创公司递交了《关于要求作为科创公司增资扩股增资认缴人的报告》，该报告的主要内容为：主张蒋洋和红日公司享有优先认缴出资的权利，愿意在增资扩股方案的同等条件下，由红日公司与蒋洋共同或由其中一家向科创公司认缴新增资本800万元人民币的出资。2003年12月25日，工商部门签发的科创公司的企业法人营业执照上记载：法定代表人陈木高、注册资本壹仟零玖拾万柒仟伍佰元、营业期限自2003年12月25日至2007年12月24日。2003年12月25日科创公司变更后的章程记载：陈木高出资额615.38万元，出资比例56.42％，蒋洋出资额67.6万元，出资比例6.20％，红日公司出资额27.6万元，出资比例2.53％。2003年12月26日，红日公司向绵阳高新区工商局递交了《请就绵阳高新区科创实业有限公司新增资本、增加新股东作不予变更登记的报告》。此后，陈木高以科创公司董事长的身份对公司进行经营管理。2005年3月30日，科创公司向工商部门申请办理公司变更登记，提交了关于章程修正案登记备案的报告、公司章程修正案、股份转让协议书、陈木高出具的将614.38万股股份转让给福建省固生投资有限公司（以下简称固生公司）的股份增减变更证明、收据等材料。章程修正案中记载的股东名称、出资额、出资比例是：固生公司出资额615.38万元、出资比例56.42％；陈木高出资额116.24万元，出资比例10.66％；蒋洋出资额67.6万元，出资比例6.20％；红日公司出资额27.6万元，出资比例2.53％。

2005年12月12日，蒋洋和红日公司向一审法院提起诉讼，请求确认科创公司2003年12月16日股东会通过的吸纳陈木高为新股东的决议无效，确认科创公司和陈木高2003年12月18日签订的《入股协议书》无效，确认其对800万元新增资本优先认购，科创公司承担其相应损失。

【一审】

四川省绵阳市中级人民法院一审认为：关于科创公司2003年12月16日股东会通过的吸纳陈木高为新股东的决议的效力问题，红日公司和蒋洋主张无效的理由是，科创公司只提前11日通知各股东召开股东会，违反了《中华人民共和国公司法》（1999年修订，以下简称99公司法）第四十四条第一款“召开股东会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东”的规定，且在增资扩股的问题上通知书也不明确。从本案查明的事实反映，蒋洋在本案中具有多重身份，既是原告红日公司的法定代表人，又在2003年7月2日以前是科创公司的最大股东和董事长，此后至12月16日期间，是科创公司的最大股东和董事。蒋洋在任科创公司董事长期间，科创公司签订了与陈木高等就石桥铺项目进行合作的合作协议，而且参加了2003年12月16日的股东会并对会议议题行使了表决权，对其中“吸纳陈木高先生为新股东”的议题投了反对票。根据99公司法第三十九条第二款关于“股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的规定，股东会决议的效力不取决于股东会议通知的时间及内容，而决定于股东认可并是否达到公司法的要求。查明的事实反映，2003年12月16日“吸纳陈木高先生为新股东”的决议中涉及科创公司增资扩股800万元和该800万元增资由陈木高认缴的内容已在股东会上经科创公司75.49％表决权的股东通过。因此“吸纳陈木高先生为新股东”的决议符合上述规定，该决议有效。红日公司和蒋洋以通知的时间不符合法律规定，内容讨论不符合议事程序主张“吸纳陈木高先生为新股东”决议无效的理由不成立。

关于科创公司与陈木高于2003年12月18日签订的《入股协议书》的效力问题。红日公司和蒋洋主张该协议是科创公司与陈木高恶意串通损害其股东利益而签订的，但根据一审法院查明的事实，其并未提供证据证明该事实存在。庭审中红日公司和蒋洋提出科创公司于2005年12月25日在工商局办理的科创公司变更登记不真实的主张，这涉及工商部门的具体行政行为是否合法的问题，是另一层法律关系，不属本案审理范围。经审查，该《入股协议书》的主体适格，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，应为有效协议。故红日公司和蒋洋关于《入股协议书》无效的主张不成立。

关于红日公司和蒋洋能否优先认缴科创公司2003年12月16日股东会通过新增的800万元资本，并由科创公司承担相应损失的问题。按照99公司法第三十三条关于“股东按照出资比例分红。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资”的规定，蒋洋、红日公司作为科创公司的股东，对公司新增资本享有优先认缴权利。但99公司法对股东优先认缴权的期间未作规定。2006年5月9日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可以参照适用公司法的有关规定”。2005年修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法）也未对股东优先认缴权行使期间作规定，但新公司法第七十五条第一款规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”、第二款规定“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。该条虽然针对的是异议股东的股权回购请求权，但按照民法精神从对等的关系即公司向股东回购股份与股东向公司优先认缴出资看，后者也应当有一个合理的行使期间，以保障交易的安全和公平。从本案查明的事实看，红日公司和蒋洋在2003年12月22日就向科创公司主张优先认缴新增资本800万元，于2005年12月12日才提起诉讼，这期间，陈木高又将占出资比例56.42％股份转让给固生公司，其个人又陆续与其他股东签订了股权转让协议，全部办理了变更登记，从2003年12月25日起至今担任了科创公司董事长，科创公司的石桥铺项目前景也已明朗。因此红日公司和蒋洋在2005年12月12日才提起诉讼不合理。2003年12月16日的股东会决议、《入股协议书》合法有效，红日公司和蒋洋主张优先认缴权的合理期间已过，故其请求对800万元资本优先认缴权并赔偿其损失的请求不予支持。

综上所述，2003年12月16日股东会决议和《入股协议书》合法有效。红日公司和蒋洋在2003年12月22日向科创公司主张优先权时，上述两协议已经生效并已在履行过程中，但红日公司和蒋洋没有及时采取进一步的法律措施实现其优先权。本案起诉前，围绕科创公司和公司股权又发生了一系列新的民事、行政关系，形成了一系列新的交易关系，为保障交易安全，红日公司和蒋洋在本案中的主张不能成立。据此四川省绵阳市中级人民法院以（2006）绵民初字第2号民事判决书判决：驳回红日公司、蒋洋的诉讼请求。第一审案件受理费50010元，其他诉讼费25005元，合计75015元，由红日公司和蒋洋共同负担。

【二审】

红日公司和蒋洋不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉称：科创公司只提前11天通知召开股东会违反了公司法规定提前15天通知的强制性法定义务，且通知内容没有公司增资扩股的具体方案和《入股协议书》草案，股东会中突袭表决，议事程序违法。股东会上红日公司和蒋洋投了反对票，提出同意增资800万元，但不放弃优先出资权。股东会决议中公司增资800万元有效，但吸纳陈木高为新股东的决议和《入股协议书》因侵犯其优先认缴出资权而无效。公司法对股东行使优先认缴出资权的诉讼时效没有规定，应适用民法通则规定的两年诉讼时效。红日公司和蒋洋知道权利被侵害的时间是2003年12月22日，诉讼时效从此时起算直至2005年12月22日才届满，本案于2005年12月12日提起诉讼，未超过诉讼时效期间。一审判决参照适用公司法对公司回购股东股份所规定的90日，是适用法律错误。陈木高是固生公司法定代表人，固生公司取得股份并非善意，其股东身份也不合法，因此不存在保护交易安全的问题。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人科创公司、固生公司和陈木高答辩称：虽然科创公司召开股东会通知程序不符合公司法关于要提前15天通知的规定，但该条款是任意性规范，且公司股东均准时参加，不影响决议效力。科创公司所提“吸纳陈木高先生为新股东”的含义是定向增资扩股，该议题已经三分之二表决权的股东表决通过，陈木高尽到了合理的注意义务，根据99公司法第三十九条的规定，该议题的决议合法有效。公司增资扩股，由公司与新股东签订入股协议，法律并无禁止性规定，并且代表了公司绝大多数股东的意志，未违反99公司法第三十三条的规定。红日公司和蒋洋提出优先认缴时，《入股协议书》已经成立并在履行过程中，应为有效。科创公司是因公司面临土地价款无法缴纳，土地将被政府收回的困境而吸收陈木高入股，陈木高出资800万元，以1.3元溢价购股，且承诺成为新股东后不得再以股东身份分享科创公司在合作协议项目中应分得的35％的盈利，该决议使公司利益最大化，保证了原股东利益。以后陈木高将股份以赠与和转让方式转给固生公司，陈木高和固生公司均是善意第三人。而红日公司和蒋洋在长达两年时间内多次参加陈木高主持的董事会和股东会，没有就优先出资权进一步采取法律措施，却在公司稍有起色的情况下提起诉讼，缺乏合理性和正当性。请求驳回上诉，维持原判。

四川省高级人民法院对一审法院认定的事实予以确认，并补充认定以下事实：2001年7月，科创公司成立，注册资本156万元，股东20人，均为自然人，蒋洋出资52万元，出资比例为33.33％，担任董事长。2003年1月20日，科创公司通过挂牌出让方式取得绵阳高新区石桥铺国际招商区325亩住宅项目用地，但没有支付土地出让金，没有取得土地使用权证。2003年3月31日，科创公司与林大业、陈木高、高新区管委会签订石桥铺项目合作协议书，约定由科创公司负责支付地价款，由陈木高负责项目开发资金及建设。同年9月，科创公司董事长变更为李红，新增注册资本319.37万元，注册资本变更为475.37万元，变更后股东为23位，增加了自然人股东2人和法人股东红日公司。蒋洋出资从52万元变更为67.6万元，出资比例变为14.22％，红日公司新出资27.6万元，出资比例为5.81％。科创公司的章程规定：公司新增资本时，股东有优先认缴出资的权利；公司召开股东大会，于会议召开15日以前通知全体股东，通知以书面形式发送，并载明会议时间、地点、内容；股东大会对公司增加减少注册资本作出决议。同年12月16日，科创公司召开股东会，讨论了陈木高入股的《入股协议书》，通过了吸纳陈木高为新股东的提案，蒋洋和红日公司投反对票。同月18日，科创公司和陈木高签订《入股协议书》，约定由陈木高出资800万元，以每股1.3元认购615.38万股。同月22日，陈木高以付地款名义向科创公司账户汇入购股款800万元，红日公司要求优先认缴新增资本。同月25日，科创公司变更法定代表人为陈木高，注册资本变为1090.75万元，陈木高占56.4％。2003年12月26日，科创公司缴纳土地款800万元。2004年3月5日，科创公司交清全部土地款13020175元，取得土地使用证。2005年2月1日，科创公司召开股东会形成决议，通过陈木高将1万股赠与固生公司的提案，红日公司和蒋洋参加会议，投弃权票。同年3月1日，陈木高将614.38万股转让给固生公司，固生公司持有科创公司股份共计615.38万股。2005年2月至2006年11月，陈木高以每股1.2元的价格收购了其他自然人股东315.71万股。科创公司股东变更为：固生公司615.38万股，占56.42％；陈木高315.71万股，占28.94％；蒋洋67.60万股，占6.20％；红日公司27.60万股，占2.53％；其他自然人股东11人，共64.46万股，占5.91％。目前，科创公司拟开发的石桥铺项目仅修了一条从城区公路通往项目所在地的200米左右的水泥路，整个项目因拆迁和规划等问题尚未破土动工。

四川省高级人民法院二审认为：科创公司于2003年12月16日召开的股东会议所通过的关于“吸纳陈木高先生为新股东”的决议，结合股东会讨论的《入股协议书》，其内容包括了科创公司增资800万元和由陈木高通过认缴该800万元新增出资成为科创公司新股东两个方面的内容。根据99公司法第三十八条第一款第（八）项关于“股东会行使对公司增加或者减少注册资本作出决议的职权”，第三十九条第二款关于“股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的规定，科创公司增资800万元的决议获代表科创公司75.49％表决权的股东通过，应属合法有效。根据99公司法第三十三条关于“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资”的规定以及科创公司章程中的相同约定，科创公司原股东蒋洋和红日公司享有该次增资的优先认缴出资权。在股东会议上，蒋洋和红日公司对由陈木高认缴800万元增资股份并成为新股东的议题投反对票并签注“要考虑原股东享有公司法规定的投资（出资）权利”的意见，是其反对陈木高认缴新增资本成为股东，并认为公司应当考虑其作为原股东所享有的优先认缴出资权，明确其不放弃优先认缴出资权的意思表示。紧接着在同月22日和26日，蒋洋和红日公司又分别向科创公司递交了《关于要求作为科创公司增资扩股增资认缴人的报告》，向绵阳市高新区工商局递交了《请就绵阳高新区科创实业有限公司新增资本、增加新股东作不予变更登记的报告》，进一步明确主张优先认缴出资权。上述事实均表明红日公司和蒋洋从未放弃优先认缴出资权。但是，科创公司在没有以恰当的方式征询蒋洋和红日公司的意见以明确其是否放弃优先认缴出资权，也没有给予蒋洋和红日公司合理期限以行使优先认缴出资权的情况下，即于同月18日与陈木高签订《入股协议书》，并于同月25日变更工商登记，将法定代表人变更成陈木高，将公司注册资本变更为1090.75万元，其中新增资本615.38万元登记于陈木高名下。该系列行为侵犯了法律规定的蒋洋和红日公司在科创公司所享有的公司新增资本时的优先认缴出资权，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项关于“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”的规定，股东会决议中关于由陈木高认缴新增资本800万元并由此成为科创公司股东的内容无效，科创公司和陈木高签订的《入股协议书》也相应无效。虽然本案所涉股东会决议经代表三分之二以上表决权的股东投票通过，但公司原股东优先认缴新增出资的权利是原股东个体的法定权利，不能以股东会多数决的方式予以剥夺。故蒋洋和红日公司所提股东会议决议中关于吸收陈木高为股东的内容、《入股协议书》无效，其享有优先认缴科创公司800万元新增资本的上诉理由依法成立，二审法院予以支持。

按照《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，因此陈木高依据该部分无效决议和《入股协议书》所取得的股权应当返还。虽然后来陈木高将其名下的股份赠与和转让给了固生公司，但陈木高系固生公司的法定代表人，固生公司知道或者应当知道陈木高认缴出资侵犯了他人的优先认缴出资权，故该司并非善意取得，其间的赠与和转让行为也无效。固生公司应当将其所持有的科创公司615.38万股股份返还给科创公司，由红日公司和蒋洋优先认购；科创公司应当将800万元认股款及其资金占用利息返还给陈木高。

关于有限责任公司股东请求人民法院保护其认缴新增资本优先权的诉讼时效问题，现行法律无特别规定，应当适用《中华人民共和国民法通则》规定的两年普通诉讼时效。蒋洋和红日公司在2003年12月22日书面要求优先认缴新增资本800万元，至2005年12月19日提起诉讼，符合该法关于两年诉讼时效的规定，其所提应当优先认缴800万元新增资本的请求依法成立，二审法院予以支持。蒋洋和红日公司所提应由科创公司承担其相应损失的请求因无相应证据证明，二审法院不予支持。原判认定事实不清，适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国公司法》（1999年修订）第三十三条、第三十八条第一款第（八）项、第三十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项、第（五）项、第六十一条、第一百三十五条的规定，经二审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2006）绵民初字第2号民事判决；二、绵阳高新区科创实业有限公司于2003年12月16日作出的股东会决议中关于吸收陈木高为股东的内容无效；三、绵阳高新区科创实业有限公司于2003年12月18日与陈木高签订的《入股协议书》无效；四、蒋洋和绵阳市红日实业有限公司享有以800万元购买绵阳高新区科创实业有限公司2003年12月16日股东会决定新增的615.38万股股份的优先权；五、蒋洋和绵阳市红日实业有限公司于本判决生效之日起15日内将800万元购股款支付给绵阳高新区科创实业有限公司；六、在蒋洋和绵阳市红日实业有限公司履行上述第五项判决后15日内，由福建省固生投资有限公司向绵阳高新区科创实业有限公司返还其所持有的该司615.38万股股权，并同时由绵阳高新区科创实业有限公司根据蒋洋和绵阳市红日实业有限公司的认购意愿和支付款项情况将该部分股权登记于蒋洋和绵阳市红日实业有限公司名下；七、在福建省固生投资有限公司履行上述第六项判决后3日内，由绵阳高新区科创实业有限公司向陈木高返还800万元及利息（从2003年12月23日至付清之日止按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算）；八、驳回蒋洋和绵阳市红日实业有限公司的其他诉讼请求。第一审案件受理费75015元，第二审案件受理费75015元，保全费5000元，均由绵阳高新区科创实业有限公司负担。

【再审】

科创公司、固生公司、陈木高不服四川省高级人民法院上述二审民事判决，向本院申请再审称：一、二审判决认定的事实缺乏证据支持，2003年12月16日科创公司作出的“关于吸纳陈木高为新股东”的股东会决议、2003年12月18日陈木高与科创公司签订的《入股协议书》均合法有效。1.二审法院将科创公司2003年12月16日股东会关于吸纳陈木高为新股东的决议内容拆分为“科创公司增资800万元”和“由陈木高通过认缴800万元新增出资成为科创公司新股东”两部分，与事实严重不符，这两项内容是不可分的，增资800万元是以吸纳陈木高为新股东为前提的。2.红日公司在股东会反对票上的签注不能作为其不放弃优先认缴出资权的意思表示，红日公司的签注援引了99公司法第三十九条第二款的规定，即股东会对公司增资或减资等决议的表决程序，与第三十三条股东优先认缴权无关。且红日公司2003年12月22日提交的报告上没有蒋洋的签名，不能认为蒋洋主张了优先认缴权。3.优先认缴权是形成权，其行使应有合理期限。科创公司是在急于支付石桥铺项目土地出让金的现实情况下吸收陈木高出资的，蒋洋和红日公司行使优先认缴权的期限应不超过科创公司支付土地出让金的最后期限，即2003年12月31日。4.固生公司和陈木高取得科创公司的股权没有恶意，签订《入股协议书》时不存在恶意串通的情形。二、二审判决适用法律错误。二审判决依据《民法通则》第五十八条第一款第（四）项、第（五）项，在没有证据证明陈木高与科创公司恶意串通、《入股协议书》违反法律或社会公共利益的情况下引用上述条文判决股东会决议及《入股协议书》无效，显属适用法律错误，据此另引用的《民法通则》第六十一条及《合同法》第五十八条也与事实不符。即使蒋洋和红日公司关于行使优先认缴权的主张能够得到支持，按照《关于适用公司法若干问题的规定（一）》第二条和《公司法》第三十五条之规定，也只能按照其实缴的出资比例认缴出资，而不能全部认缴800万元新增出资。且二审法院适用《民法通则》规定的两年普通诉讼时效也存在错误，股东优先认缴权属形成权，应适用除斥期间的规定，不超过一年。三、陈木高入股科创公司后投入了大量的资金和智慧，促使公司的经营管理和石桥铺项目都取得了巨大进展，科创公司的股权价值大幅增值，早已超过当年的购买价格，二审判决在未对股权价值进行重新评估的基础上支持红日公司和蒋洋以2003年的价格购买该股权，有违公平原则。综上，请求撤销四川省高级人民法院作出的（2006）川民终字第515号民事判决，维持四川省绵阳市中级人民法院作出的（2006）绵民初字第2号民事判决，中止对四川省高级人民法院作出的（2006）川民终字第515号民事判决的执行，由被申请人红日公司、蒋洋承担本案一、二审全部诉讼费用。

被申请人红日公司、蒋洋答辩称：一、二审判决认定事实清楚、证据确凿。“吸纳陈木高为新股东”这一决议并不是在公司面临无力交款，土地将被收回的严峻形势下作出的。红日公司和蒋洋当时完全有能力进行增资扩股交清土地出让金，未交清的原因是科创公司与高新区管委会之间还有多笔账务没有结算。“吸纳陈木高为新股东”这一决议可以拆分为“科创公司增资800万元”和“由陈木高通过认缴800万元新增出资成为科创公司新股东”来理解。红日公司、蒋洋投反对票并签注的意思表明其同意“科创公司增资800万元”而反对“由陈木高认缴800万元新增出资成为科创公司新股东”。即使红日公司、蒋洋对这两项内容均表示反对；也不会影响“科创公司增资800万元”的法律效力，增资扩股的表决通过是符合《公司法》规定的，并没有侵犯原股东的优先认缴出资权，只是“由陈木高通过认缴800万元新增出资成为科创公司新股东”这一部分侵犯了原股东的优先认缴出资权。红日公司在表决票上的签注明确表明增资需按《公司法》第三十九条第二款的规定进行，并且应按第三十三条的规定考虑原股东的优先认缴出资权，已表明其没有放弃优先认缴出资权。红日公司和蒋洋在股东会召开当天才知道科创公司即将增资扩股800万元，因此其行使优先认股权的期限应为从2003年12月16日起算的一个合理期间，而不是当天必须行使权利。红日公司在2003年12月22日就向科创公司递交了《关于要求作为科创公司增资扩股增资认缴人的报告》，作出了行使优先认缴权的意思表示，且该时间早于陈木高与科创公司签订的《入股协议书》约定的生效时间。陈木高在科创公司原股东有能力认缴新增出资且主张了优先认缴权的前提下仍然与科创公司订立《入股协议书》，显然侵犯了红日公司和蒋洋的优先认缴权。《入股协议书》中关于公司新一届董事会的组成及陈木高任董事长、总经理的约定，关于800万元新增资本的投资问题、财务人员的安排问题、利润分配问题等，均违反了99公司法第三十七条、第三十八条、第四十六条及科创公司章程第二十四条的规定，越权行使了属于股东会和董事会的法定职权，依法也应被认定为无效。固生公司是陈木高及其家人出资设立，陈木高是固生公司的法定代表人，因此该公司可以认定为陈木高自己的公司。陈木高取得的科创公司股份是不合法的，其转让行为属于无权处分，而固生公司作为陈木高个人的公司受让股权显然恶意。二、二审判决适用法律正确。对《民法通则》第五十八条第（四）项应当理解为，只要行为人意识到了该行为有可能侵犯到第三人利益而故意为之，就构成恶意。科创公司在召开2003年12月16日股东会以前，已经与陈木高达成《入股协议书》和承包经营协议草案，且陈木高在签订《入股协议书》时也清楚红日公司和蒋洋反对其成为科创公司的新股东，因此陈木高与科创公司签订的《入股协议书》应属恶意串通之行为。如果认为优先认缴权是形成权，红日公司和蒋洋在2003年12月22日已经行使了优先认缴权，在这一权利受到侵犯时就应当适用两年普通诉讼时效的规定。三、本案中陈木高进入科创公司以来，对公司基本没有投入，公司资产基本无增长，公司的石桥铺项目至今基本未进行开发，陈木高的行为引起了当地百姓的不满和一系列社会问题。总之，二审判决事实认定清楚，法律适用正确，再审申请人的申请理由不能成立，应依法予以驳回。

再审中，被申请人红日公司和蒋洋提交了催告公证书、绵阳中院强制执行文书、提存公证书、2008年科创公司临时股东大会的公证书等证据材料，用以证明本案二审判决后的履行情况及科创公司现在的股权结构等基本情况；另提交了科创公司2004年至2008年经营状况材料、石桥铺项目所涉及的村民拆迁补偿材料和村民的联名信等证据材料，用以证明陈木高进入科创公司后对公司没有进行投入，红日公司和蒋洋取得科创公司新增股份后科创公司对石桥铺项目有了新的投入。

申请再审人科创公司、固生公司和陈木高质证认为，上述证据材料中催告公证书、绵阳中院强制执行文书、提存公证书、2008年科创公司临时股东大会的公证书都发生在二审判决后，和本案的争议无关。工商登记资料不属于新证据。对石桥铺项目所涉及的村民拆迁补偿材料和村民的联名信真实性、与本案的关联性及证明的内容均有异议。

本院经再审审理，对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据本案的事实和双方当事人的诉辩主张，本案再审程序中有以下两个争议焦点：一、2003年12月16日科创公司作出的股东会决议和2003年12月18日科创公司与陈木高签订的《入股协议书》是否有效；二、红日公司和蒋洋是否能够行使对科创公司2003年新增的615.38万股股份的优先认缴权。

关于第一个争议焦点。2003年12月16日科创公司作出股东会决议时，现行公司法尚未实施，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条的规定，当时的法律和司法解释没有明确规定的，可参照适用现行公司法的规定。99公司法第三十三条规定：“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”根据现行公司法第三十五条的规定，公司新增资本时，股东的优先认缴权应限于其实缴的出资比例。2003年12月16日科创公司作出的股东会决议，在其股东红日公司、蒋洋明确表示反对的情况下，未给予红日公司和蒋洋优先认缴出资的选择权，迳行以股权多数决的方式通过了由股东以外的第三人陈木高出资800万元认购科创公司全部新增股份615.38万股的决议内容，侵犯了红日公司和蒋洋按照各自的出资比例优先认缴新增资本的权利，违反了上述法律规定。现行公司法第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”根据上述规定，科创公司2003年12月16日股东会议通过的由陈木高出资800万元认购科创公司新增615.38万股股份的决议内容中，涉及新增股份中14.22％和5.81％的部分因分别侵犯了蒋洋和红日公司的优先认缴权而归于无效，涉及新增股份中79.97％的部分因其他股东以同意或弃权的方式放弃行使优先认缴权而发生法律效力。四川省绵阳市中级人民法院（2006）绵民初字第2号民事判决认定决议全部有效不妥，应予纠正。该股东会将吸纳陈木高为新股东列为一项议题，但该议题中实际包含增资800万元和由陈木高认缴新增出资两方面的内容，其中由陈木高认缴新增出资的决议内容部分无效不影响增资决议的效力，科创公司认为上述两方面的内容不可分割缺乏依据，本院不予支持。

2003年12月18日科创公司与陈木高签订的《入股协议书》系科创公司与该公司以外的第三人签订的合同，应适用合同法的一般原则及相关法律规定认定其效力。虽然科创公司2003年12月16日作出的股东会决议部分无效，导致科创公司达成上述协议的意思存在瑕疵，但作为合同相对方的陈木高并无审查科创公司意思形成过程的义务，科创公司对外达成协议应受其表示行为的制约。上述《入股协议书》是科创公司与陈木高作出的一致意思表示，不违反国家禁止性法律规范，且陈木高按照协议约定支付了相应对价，没有证据证明双方恶意串通损害他人利益，因此该协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形，应属有效。《入股协议书》对科创公司新一届董事会的组成及董事长、总经理人选等公司内部事务作出了约定，但上述约定并未排除科创公司内部按照法律和章程规定的表决程序作出决定，不导致合同无效。二审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项的规定认定该《入股协议书》无效属适用法律错误，本院予以纠正。

关于第二个争议焦点问题，虽然科创公司2003年12月16日股东会决议因侵犯了红日公司和蒋洋按照各自的出资比例优先认缴新增资本的权利而部分无效，但红日公司和蒋洋是否能够行使上述新增资本的优先认缴权还需要考虑其是否恰当地主张了权利。股东优先认缴公司新增资本的权利属形成权，虽然现行法律没有明确规定该项权利的行使期限，但为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使，并且由于这一权利的行使属于典型的商事行为，对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。本案红日公司和蒋洋在科创公司2003年12月16日召开股东会时已经知道其优先认缴权受到侵害，且作出了要求行使优先认缴权的意思表示，但并未及时采取诉讼等方式积极主张权利。在此后科创公司召开股东会、决议通过陈木高将部分股权赠与固生公司提案时，红日公司和蒋洋参加了会议，且未表示反对。红日公司和蒋洋在股权变动近两年后又提起诉讼，争议的股权价值已经发生了较大变化，此时允许其行使优先认缴出资的权利将导致已趋稳定的法律关系遭到破坏，并极易产生显失公平的后果，故四川省绵阳市中级人民法院（2006）绵民初字第2号民事判决认定红日公司和蒋洋主张优先认缴权的合理期间已过并无不妥。故本院对红日公司和蒋洋行使对科创公司新增资本优先认缴权的请求不予支持。

红日公司和蒋洋在一审诉讼请求中要求科创公司承担其相应损失，但未明确请求赔偿的损失数额，也未提交证据予以证明，本院对此不予审理。本案再审期间，红日公司一方主张基于新增股权对科创公司进行了投入，该主张不属于本案审理范围，其对此可以另行提起诉讼。

综上，红日公司、蒋洋的诉讼请求部分成立，但四川省高级人民法院（2006）川民终字第515号民事判决认定红日公司和蒋洋可以行使优先认缴科创公司2003年新增615.38万股股份的权利，事实根据不足，适用法律不当，应予撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销四川省高级人民法院（2006）川民终字第515号民事判决，撤销四川省绵阳市中级人民法院（2006）绵民初字第2号民事判决；

二、绵阳高新区科创实业有限公司2003年12月16日作出的股东会决议中由陈木高出资800万元认购绵阳高新区科创实业有限公司新增615.38万股股份的决议内容中，涉及新增股份20.03％的部分无效，涉及新增股份79.97％的部分及决议的其他内容有效；

三、驳回四川省绵阳市红日实业有限公司、蒋洋的其他诉讼请求。

一审案件受理费75015元、保全费5000元，共80015元，由绵阳高新区科创实业有限公司负担37507.5元，四川省绵阳市红日实业有限公司、蒋洋负担42507.5元；二审案件受理费75015元，由绵阳高新区科创实业有限公司负担37507.5元，四川省绵阳市红日实业有限公司、蒋洋负担37507.5元。

本判决为终审判决。

2.上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案[12]

【关键词】民事　公司清算义务　连带　清偿责任

【裁判要点】

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。

【相关法条　】

《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十四条

【基本案情】

原告上海存亮贸易有限公司（简称存亮公司）诉称：其向被告常州拓恒机械设备有限公司（简称拓恒公司）供应钢材，拓恒公司尚欠货款1 395 228.6元。被告房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，拓恒公司未年检，被工商部门吊销营业执照，至今未组织清算。因其怠于履行清算义务，导致公司财产流失、灭失，存亮公司的债权得不到清偿。根据公司法及相关司法解释规定，房恒福、蒋志东和王卫明应对拓恒公司的债务承担连带责任。故请求判令拓恒公司偿还存亮公司货款1 395 228.6元及违约金，房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。

被告蒋志东、王卫明辩称：1.两人从未参与过拓恒公司的经营管理；2.拓恒公司实际由大股东房恒福控制，两人无法对其进行清算；3.拓恒公司由于经营不善，在被吊销营业执照前已背负了大量债务，资不抵债，并非由于蒋志东、王卫明怠于履行清算义务而导致拓恒公司财产灭失；4.蒋志东、王卫明也曾委托律师对拓恒公司进行清算，但由于拓恒公司财物多次被债权人哄抢，导致无法清算，因此蒋志东、王卫明不存在怠于履行清算义务的情况。故请求驳回存亮公司对蒋志东、王卫明的诉讼请求。

被告拓恒公司、房恒福未到庭参加诉讼，亦未作答辩。

法院经审理查明：2007年6月28日，存亮公司与拓恒公司建立钢材买卖合同关系。存亮公司履行了7 095 006.6元的供货义务，拓恒公司已付货款5 699 778元，尚欠货款1 395 228.6元。另，房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，所占股份分别为40％、30％、30％。拓恒公司因未进行年检，2008年12月25日被工商部门吊销营业执照，至今股东未组织清算。现拓恒公司无办公经营地，账册及财产均下落不明。拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行。

【裁判结果】

上海市松江区人民法院于2009年12月8日作出（2009）松民二（商）初字第1052号民事判决：一、拓恒公司偿付存亮公司货款1 395 228.6元及相应的违约金；二、房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的上述债务承担连带清偿责任。宣判后，蒋志东、王卫明提出上诉。上海市第一中级人民法院于2010年9月1日作出（2010）沪一中民四（商）终字第1302号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。

关于蒋志东、王卫明辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大量债务，即使其怠于履行清算义务，也与拓恒公司财产灭失之间没有关联性。根据查明的事实，拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、账册灭失之间具有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并未进行。据此，不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务，故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。

3.林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案[13]

【裁判要点】

公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。

【基本案情】

原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害，请求解散凯莱公司。

被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不应通过司法程序强制解散公司。

法院经审理查明：凯莱公司成立于2002年1月，林方清与戴小明系该公司股东，各占50％的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006年起，林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现。同年5月9日，林方清提议并通知召开股东会，由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律师向凯莱公司和戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股东会二分之一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议，要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，并对凯莱公司进行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函称，林方清作出的股东会决议没有合法依据，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年11月15日、25日，林方清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。

江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证明凯莱公司目前经营尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。

另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司财务；（2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会。从2006年6月1日至今，凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解，但均未成功。

【裁判结果】

江苏省苏州市中级人民法院于2009年12月8日以（2006）苏中民二初字第0277号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省高级人民法院于2010年10月19日以（2010）苏商终字第0043号民事判决，撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公司法第一百八十三条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第一条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50％的股份，凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。

其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释（二）》第五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但均未成功。

此外，林方清持有凯莱公司50％的股份，也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10％以上股份的条件。

综上所述，凯莱公司已符合公司法及《公司法解释（二）》所规定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。

4.徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案[14]

【裁判要点】

1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。

2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。

【案情】

原告徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工机械公司）诉称：成都川交工贸有限责任公司（以下简称川交工贸公司）拖欠其货款未付，而成都川交工程机械有限责任公司（以下简称川交机械公司）、四川瑞路建设工程有限公司（以下简称瑞路公司）与川交工贸公司人格混同，三个公司实际控制人王永礼以及川交工贸公司股东等人的个人资产与公司资产混同，均应承担连带清偿责任。请求判令：川交工贸公司支付所欠货款10916405.71元及利息；川交机械公司、瑞路公司及王永礼等个人对上述债务承担连带清偿责任。

被告川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司辩称：三个公司虽有关联，但并不混同，川交机械公司、瑞路公司不应对川交工贸公司的债务承担清偿责任。

王永礼等人辩称：王永礼等人的个人财产与川交工贸公司的财产并不混同，不应为川交工贸公司的债务承担清偿责任。

法院经审理查明：川交机械公司成立于1999年，股东为四川省公路桥梁工程总公司二公司、王永礼、倪刚、杨洪刚等。2001年，股东变更为王永礼、李智、倪刚。2008年，股东再次变更为王永礼、倪刚。瑞路公司成立于2004年，股东为王永礼、李智、倪刚。2007年，股东变更为王永礼、倪刚。川交工贸公司成立于2005年，股东为吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、武竞、郭印，何万庆2007年入股。2008年，股东变更为张家蓉（占90％股份）、吴帆（占10％股份），其中张家蓉系王永礼之妻。在公司人员方面，三个公司经理均为王永礼，财务负责人均为凌欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经办人均为张梦；三个公司的管理人员存在交叉任职的情形，如过胜利兼任川交工贸公司副总经理和川交机械公司销售部经理的职务，且免去过胜利川交工贸公司副总经理职务的决定系由川交机械公司作出；吴帆既是川交工贸公司的法定代表人，又是川交机械公司的综合部行政经理。在公司业务方面，三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合，其中川交工贸公司的经营范围被川交机械公司的经营范围完全覆盖；川交机械公司系徐工机械公司在四川地区（攀枝花除外）的唯一经销商，但三个公司均从事相关业务，且相互之间存在共用统一格式的《销售部业务手册》、《二级经销协议》、结算账户的情形；三个公司在对外宣传中区分不明，2008年12月4日重庆市公证处出具的《公证书》记载：通过因特网查询，川交工贸公司、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话号码、传真号码等联系方式相同；川交工贸公司、瑞路公司的招聘信息，包括大量关于川交机械公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内容；部分川交工贸公司的招聘信息中，公司简介全部为对瑞路公司的介绍。在公司财务方面，三个公司共用结算账户，凌欣、卢鑫、汤维明、过胜利的银行卡中曾发生高达亿元的往来，资金的来源包括三个公司的款项，对外支付的依据仅为王永礼的签字；在川交工贸公司向其客户开具的收据中，有的加盖其财务专用章，有的则加盖瑞路公司财务专用章；在与徐工机械公司均签订合同、均有业务往来的情况下，三个公司于2005年8月共同向徐工机械公司出具《说明》，称因川交机械公司业务扩张而注册了另两个公司，要求所有债权债务、销售量均计算在川交工贸公司名下，并表示今后尽量以川交工贸公司名义进行业务往来；2006年12月，川交工贸公司、瑞路公司共同向徐工机械公司出具《申请》，以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。

另查明，2009年5月26日，卢鑫在徐州市公安局经侦支队对其进行询问时陈述：川交工贸公司目前已经垮了，但未注销。又查明徐工机械公司未得到清偿的货款实为10511710.71元。

【裁判结果】

江苏省徐州市中级人民法院于2011年4月10日作出（2009）徐民二初字第0065号民事判决：一、川交工贸公司于判决生效后10日内向徐工机械公司支付货款10511710.71元及逾期付款利息；二、川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回徐工机械公司对王永礼、吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、郭印、何万庆、卢鑫的诉讼请求。宣判后，川交机械公司、瑞路公司提起上诉，认为一审判决认定三个公司人格混同，属认定事实不清；认定川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务承担连带责任，缺乏法律依据。徐工机械公司答辩请求维持一审判决。江苏省高级人民法院于2011年10月19日作出（2011）苏商终字第0107号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：针对上诉范围，二审争议焦点为川交机械公司、瑞路公司与川交工贸公司是否人格混同，应否对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。

川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同。一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。因此，三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。

川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。

5.上海大成资产评估有限公司诉楼建华等其他与公司有关的纠纷案[15]

【裁判摘要】

一、公司章程是公司组织及活动的基本准则。在作为特殊企业的资产评估公司章程规定股东退休时必须退股，退股时以退股月份上月为结算月份，退还其在公司享有的净资产份额时，股东与公司应该按章履行。

二、职业风险基金系会计师事务所、资产评估机构等按规定提取的用于职业风险赔偿的准备金。财政部财企[2009]26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》规定：资产评估机构持续经营期间，应保证结余的职业风险基金不低于近5年评估业务收入总和的5％，在此前提下，经股东会或合伙人决议，可将已计提5年以上结存的职业风险基金转作当年可供分配利润进行分配。所以，在资产评估公司已有相应股东会决议的情况下，股东退股时要求分配已计提5年以上结存的职业风险基金可予支持。

【案情】

原告（反诉被告）：上海大成资产评估有限公司。

法定代表人：顾美珍，该公司董事长。

被告（反诉原告）：楼建华。

第三人：上海大成房地产估价有限公司。

法定代表人：梁勇，该公司董事长。

第三人：上海大成财务咨询有限公司。

法定代表人：顾美珍，该公司执行董事。

原告上海大成资产评估有限公司（以下简称资产评估公司）与被告楼建华因其他与公司有关的纠纷，向上海市闸北区人民法院提起诉讼。

原告资产评估公司诉称：2005年1月27日原告章程确定公司股东为顾美珍、被告楼建华等六人，其中被告占股16.66％，并规定股东退休时必须退股，股东离职时必须退股等。嗣后，相关文件规定资产评估机构的股东应持有注册资产评估师证书，但被告无此证书且退休。2008年6月27日原告股东会决议：（1）责令被告退出其16.66％的原告股份；（2）被告16.66％股权由原告其余全部股东顾美珍等五人平均受让，被告实际出资的5万元由五位受让股东在本决议后3日内将款交于原告财务室，原告在2008年7月1日上午12时前交被告，并办理股权转让手续；（3）根据原告2007年度财务状况的审计报告，原告2007年净资产为负数，利润负数，被告无法享有原告的净资产份额，无法取得红利分红。股东会决议后，被告拒不办理退股手续。据此，原告起诉。本案审理中，上述2008年6月27日原告股东会决议中第（2）项和第（3）项决议内容被生效判决撤销，且经委托审计，原告2008年5月31日净资产为912940.29元。对审计结论，原告认为，三公司（即原告与两第三人）收入、成本、费用混淆，审计将第三人咨询公司80％收入归入原告，除将对应的劳务费等转入原告成本，费用方面仅转入7万余元不合理，应按收入比例（2006年和2007年三公司业务总收入4654603元，两第三人收入539355元，原告收入比例为88.41％）作如下三项费用分摊：1.年终奖，2006年度由第三人咨询公司发放111799元.2007年度由原告发放99743元，按收入比例分摊原告应增费用87281元；2.2006年和2007年工资，原告发放476728.70元，第三人房地产估价公司发放142825元，按收入比例分摊原告应增费用71019元；3.2006年和2007年办公用房费用，原告已承担218622.88元，两第三人已承担100100元，按收入比例分摊原告应增费用63160元。以上三项合计，原告应增费用221460元，原告2008年5月31日净资产应减少至691480.29元，故现原告诉讼请求为：1.确认被告从2008年6月27日起不再为原告股东；2.被告于本判决生效之日起30日内至原告处领取退股金115200.62元，同时被告退股并协助办理有关工商变更登记手续；3.本案诉讼费由被告负担。

原告资产评估公司针对本诉提交以下证据：

1.2008年6月27日原告资产评估公司股东会决议，旨在证明被告楼建华从2008年6月27日起已非原告股东。

2.2005年1月27日原告资产评估公司章程，旨在证明原告章程第22、23条规定股东不能执业时可退休并退股，并规定退股金额。

3.2005年《资产评估机构审批管理办法》，旨在证明当时规定房地产评估与资产评估必须分开，资产评估机构的股东应持有注册资产评估师证书，但被告楼建华无此证书。

4.（2007）闸民一（民）初字第26号民事判决书，旨在证明被告楼建华的劳动合同至2006年8月31日止，被告于2006年9月1日离开原告资产评估公司。

5.2008年2月申北会所财字（2008）第76号审计报告（附财务报表及其附注），旨在证明截至2007年12月31日原告资产评估公司资产总额79万余元，利润-29万元，有70万元投资款未到位，故净资产为-20万元。

6.原告资产评估公司的核发《企业法人营业执照》通知单、申请开业登记注册书，旨在证明原告于1996年3月经工商局注册登记成立，当时性质为集体企业、投资人为三法人。

7.1998年原告资产评估公司申请变更登记注册书，旨在证明原告在1998年由集体企业改制为有限责任公司，此时股东为三法人和7名员工（被告楼建华也在内）。

8.2000年原告资产评估公司增资验资报告以及验资事项说明，旨在证明三法人股东退出，股东变更为包括被告楼建华在内的5名个人。

9.1999年12月16日原告资产评估公司章程，旨在证明该章程第22、23条有关退股的规定与2005年章程一致。

10.2008年5月31日原告资产评估公司资产负债表、损益和利润分配表，旨在证明2008年5月31日原告净资产为-83万元。

11.闸劳仲（2006）办字第810号裁决书，旨在证明原告资产评估公司股东必须是原告在职职工，股东离职时必须退股。

12.2006年6月30日原告资产评估公司股东会决议，旨在证明原告注册资金实际共到位30万元，其中被告楼建华到位5万元。

13.（2008）闸民二（商）初字第617号民事判决书，旨在证明2008年6月27日原告资产评估公司股东会决议中第（1）项内容未被撤销，第（2）、（3）项内容被撤销。

14.2005年4月15日原告资产评估公司股东会决议，旨在证明原告与两第三人是三块牌子一套班子。

15.2006年和2007年原告资产评估公司与两第三人的主要应交税金明细表、损益和利润分配表、转账凭证，年终奖金计算发放清单，原告职工工资及奖金分配管理办法，应付工资清单，租赁合同、续租合同、付款凭证和发票，旨在证明原告净资产应调减221460元。

被告楼建华辩（诉）称：第一，被告同意原告资产评估公司第一项诉请。第二，对原告第二项诉请，原告2008年5月31日净资产现应以审计结论为准，不应作原告主张的调减，故被告退股金应按审计结论912940.29元的16.66％计，为152095.85元，被告对该项诉请其余部分没有异议。第三，根据本案审计报告，2008年5月31日原告职业风险基金为2162070.59元，其中2004年6月30日前为1231898.49元。根据财企[2009]26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》以及2004年10月22日《关于代持股股份退出备忘录》的规定，备忘录涉及的出资人可按出资份额享受2004年6月30日前的权益。被告2004年6月30日前占股10％，应得2004年6月30日前职业风险基金123189.84元（被告保留对2004年6月30日后职业风险基金的诉权）。据此，被告反诉，反诉请求为：1.原告支付被告退股金152095.85元；2.原告支付被告利息损失（以152095.85元为基数，从2008年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计至本判决生效之日止）；3。原告退回被告2004年6月30日前职业风险基金123189.84元；4.本案诉讼费、鉴定费由原告负担。

被告针对本、反诉提交以下证据：

1.2007年2月沪金审财字[2007]第F3625号司法会计鉴定书，旨在证明第三人咨询公司经营范围及原告资产评估公司股东投资情况，原告营业收入、利润转到该公司。

2.2003年7月21日原告资产评估公司股东会决议、会议纪要以及同日的借条，旨在证明注册资金50万元并非由顾美珍本人出资。

3.2008年6月29日通知函及次日的国内挂号信函收据，旨在证明被告楼建华书面通知原告资产评估公司各股东，原告股东会决议上签字的股东无权受让股权。

4.财企[2008]43号《财政部关于做好资产评估机构过渡期末有关工作的通知》，旨在证明原告资产评估公司股东会决议的受让人无权受让股权。

5.2008年8月15日上海市社会保险事业基金结算管理中心出具的调查情况函，旨在证明在原告资产评估公司股东会决议上签字的孙月梅、刘琼、季新军、沈章荣已离开原告到其他单位，其养老保险金已由其他单位缴纳。

6.上海市资产评估协会对调查令的回复，旨在证明孙月梅、刘琼、沈章荣已转所离开原告资产评估公司，因离职员工必须退股，故其不具有受让股权的资格。

7.2008年2月申北会所财字（2008）第76号审计报告（附财务报表及其附注），旨在证明该审计未反映长期投资，且其他应付款纳税奖励等记入负债有误，应作为利润。

8.财企[2009]26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》、2004年10月22日《关于代持股股份退出备忘录》、2004年10月21日和11月5日原告资产评估公司股东会决议，旨在证明职业风险基金应按办法规定分配，对此，2004年6月30日前被告楼建华享有10％的权益、之后被告享有16.66％的权益。

9.第三人咨询公司工商档案材料，旨在证明该公司原55％股权是原告资产评估公司的，后变更至顾美珍名下。

10.2006年1月至7月第三人咨询公司收入中由原告资产评估公司出具评估报告的情况（金额合计103万余元），旨在证明合同和报告均由原告出具，但审计费却入账于第三人咨询公司，此影响原告净资产值。

针对被告楼建华反诉，原告资产评估公司辩称：第一，对被告主张退股金的反诉请求，因原告2008年5月31日净资产应减少至691480.29元，故被告退股金应为115200.62元。第二，对被告主张退股金利息的反诉请求，因原告净资产由本案审计确定，且利息无约定和先例，故不应支付。第三，对被告主张职业风险基金的反诉请求，因该基金保护正常经营，并不是股东权益，不能退回，且财政部未规定必须分配，本案审计也未确定，故被告该项反诉请求没有依据。如予分配，还要补交25％的企业所得税。

原告资产评估公司针对被告楼建华反诉提交的证据与其本诉相同。

第三人房地产估价公司和咨询公司述称，其同意原告资产评估公司意见。

第三人针对本、反诉提供以下证据：

1.2006年和2007年原告资产评估公司与两第三人的主要应交税金明细表、损益和利润分配表，旨在证明三公司是一套班子，为税收优惠及业务便利才如此操作，上述年度三公司合计业务收入约465万余元。

2.租赁合同和续租合同共三份，旨在证明租赁费的支付情况。

3.原告资产评估公司职工工资及奖金分配管理办法，旨在证明劳务费和奖金的发放方法。

4.2007年11月劳务费发放存统计表，旨在证明本案司法会计鉴定意见书少计28968元第三人咨询公司发放的劳务费。

5.2006年和2007年原告资产评估公司与第三人房地产估价公司发放的全部应付工资清单，旨在证明按收入比例分摊费用，第三人房地产估价公司多承担了工资。

本案审理中，法院核查了有关文件规定，并经当事人申请委托审计。

上海市闸北区人民法院一审查明：

一、原告资产评估公司于1996年3月4日经工商局核准登记成立，成立时系集体企业、注册资金30万元。嗣后，原告变更为有限责任公司。现工商登记记载原告注册资金为100万元，股东为顾美珍、沈章荣、季新军和被告楼建华四人（出资额分别为75万元、2.5万元、10.5万元和12万元），法定代表人为顾美珍。

二、1999年12月16日，顾美珍、季新军、孙月梅、万健华和被告楼建华五人作为原告股东签订原告资产评估公司章程一份（以下简称1999年章程，已在工商局备案），该章程规定：原告注册资本为30万元，其中被告出资7万元。另外，该章程中，（一）第13条规定原告股东必须符合具备注册资产评估师或类似执业资格人员等条件。（二）第20条规定股东转让出资或退股，应提前3个月书面申请，经董事会审议通过，并经股东大会代表三分之二出资额的股东书面同意等。（三）第21条规定因被取消注册资产评估师或类似执业资格等原因丧失出资人资格，经董事会审议通过，并报股东大会经代表三分之二出资额的股东书面同意，可决议将其除名，由股东大会决定并处分其股东权益。（四）第22条规定股东因年龄或健康原因不能执业时，经董事会审议，股东大会表决批准，可以退休，退休时必须退股。（五）第23条规定股东退股时，以退股月份上月为结算月份，退还其在原告享有的净资产份额，如原告一次退还有困难的，可分期退还，但不得超过一年，并比照中国人民银行同期利率支付自退股日至实际偿付日止的利息。（六）第42条规定原告按规定的业务收入的10％提取职业风险基金和事业发展基金。

嗣后至2006年9月，原告资产评估公司在工商局备案数份有关注册资金、股东及其出资额的原告章程修正案。

三、2004年10月21日和22日，戴烨等五人、顾美珍、沈章荣、季新军、被告楼建华分别在《关于代持股股份退出备忘录》落款签名，该备忘录约定：（一）原告资产评估公司至2004年6月30日实际到位资金为30万元，其中顾美珍6万元、被告3万元、沈章荣2.5万元、季新军3.5万元、戴烨等五人（分别挂于顾美珍、被告和季新军名下）15万元；（二）为解决代持股遗留问题，戴烨等五人按出资额退股，以2004年6月30日会计报表按实调整后的净资产值对原出资人进行分配，其中调整事项中有补提2000年至2002年少提职业风险基金363050.19元，减少应付利润363050.19元；（三）若原告在五年之内（2009年6月30日前）合并、歇业等发生清算事项（包括职业风险基金），或对职业风险基金的提取、处置上级有新规定，本备忘录涉及出资人可按出资份额享受2004年6月30日前所得的权益，承担同样份额的风险。

本案审理中，原、被告确认：原告至今的职业风险基金均按业务额的10％提取；上述备忘录第（三）项中有关职业风险基金的内容系因当时规定职业风险基金不可分配才作约定的；2005年以前，原告为代征税。原告确认：原告从2008年6月30日起不能出具评估报告至今，均未经营。

2004年10月21日和11月5日，顾美珍、沈章荣、季新军、被告楼建华分别签署原告资产评估公司股东会决议各一份。其中2004年10月21日决议载明：今由全体股东讨论、修改、形成《关于代持股股份退出备忘录》正式稿，并按备忘录规定执行。2004年11月5日决议载明：代持股人员退出的出资额由被告等六人入股，入股时间自2004年7月1日计，其中被告出资2万元。

四、2005年1月27日，顾美珍、沈章荣、季新军、孙月梅、刘琼和被告楼建华六人作为原告股东签订原告资产评估公司章程一份（以下简称2005年章程，未在工商局备案），该章程规定：原告注册资本为100万元，其中被告出资16.66万元占16.66％。另外，2005年章程第13、20、21、23、42条与1999年章程相应条款的内容基本一致，2005年章程第22条除规定上述1999年章程第22条的内容外，增加股东离职时必须退股。

五、2006年9月1日，被告楼建华离开原告资产评估公司。2007年2月5日，本院以原、被告双方劳动合同于2006年8月31日到期且被告明确不再续签为由对（2007）闸民一（民）初字第26号劳动合同纠纷案判决驳回本案被告要求与本案原告恢复劳动关系的诉讼请求。被告曾确认其于2008年2月正式退休。

六、2008年6月27日，原告资产评估公司召开股东会，表决通过决议为：（1）根据1999年、2005年原告章程第22条规定，根据财政部建设部关于资产评估与房地产评估应分离经营的规定，根据被告楼建华已离开原告不是原告职工的现状，表决通过责令被告退出其16.66％的原告股份；（2）被告16.66％股权由原告其余全部股东顾美珍、沈章荣、季新军、孙月梅、刘琼平均受让，被告实际出资的5万元由以上五位受让股东在本决议后3日内，将款交于原告财务室，原告在2008年7月1日上午12时前交被告，并办理股权转让手续；（3）根据2008年2月对原告2007年度财务状况的审计报告，原告2007年净资产为负数，利润负数，被告无法享有原告的净资产份额，无法取得红利分红[该第（3）项决议是对上述第（2）项决议的补充]。上述决议除被告外的原告其余股东均予同意。

上述2008年2月[即申北会所财字（2008）第76号]审计报告所附原告资产评估公司2007年度财务报表附注记载，截至2007年底原告资产总额306万余元、负债总额226万余元、净资产79万余元。2008年5月31日原告资产负债表记载，其资产总计283万余元、负债合计230万余元。

2008年8月25日，本案被告楼建华向法院起诉本案原告资产评估公司，请求判令撤销2008年6月27日本案原告的股东会决议。该案审理中，本案原告对上述2005年章程予以确认，本案被告、顾美珍、沈章荣、季新军、孙月梅和刘琼均确认本案原告章程及股东股份比例应以2005年章程为准。2009年2月27日，法院判决撤销2008年6月27日原告股东会决议中第（2）项和第（3）项决议内容（现该判决已生效）。

七、本案审理中，对原告资产评估公司2008年5月31日净资产值，原告原主张为-83万元，被告楼建华原主张为79万元、并主张调整原告对第三人咨询公司占股55％的长期投资以及原告将评估收入103万余元转入第三人咨询公司等事项。法院遂经被告申请委托求是所对原告2008年5月31日净资产值，以及经原告申请对原告的收入、成本、费用在两第三人的入账情况进行审计（并相应调整原告2008年5月31日的净资产）。2009年9月2日，求是所出具沪求会业[2009]鉴字第9号司法会计鉴定意见书，其审计结论为：经审计调整后，原告截至2008年5月31日资产总计3163509.26元，负债合计2221600.97元，所有者权益（净资产）合计941908.29元。该意见书载明：（一）第三人咨询公司支付原告成本（劳务费）835094.96元，审计作利润调减；（二）调整后的原告实收资本余额为30万元，其中被告实际出资5万元；（三）职业风险基金因主营业务收入调增而调增，调整后其他长期负债即职业风险基金为2162070.59元，其中2004年6月30日前1231898.49元。2009年9月22日，求是所出具补充意见书，其上载明：2009年9月17日顾美珍提出原意见书中第三人咨询公司支付原告成本（劳务费）835094.96元，少计28968元；经调整后原告2008年5月31日净资产为912940.29元。

以上事实，有民事判决书、章程、《关于代持股股份退出备忘录》、有关文件、股东会决议、司法会计鉴定意见书及其补充意见书、谈话笔录和庭审笔录等为证。

上海市闸北区人民法院一审认为：

被告楼建华持有原告资产评估公司股权的比例应为其实际持股比例16.66％，其业已退休，原告章程规定股东退休时必须退股，2008年6月27日原告根据章程规定召开股东会表决通过的第（1）项被告退出其16.66％原告股份的决议未被判决撤销，应为有效，该项决议表决通过之日，被告丧失其股东身份，现被告也予同意，法院对原告本诉请求中确认被告从2008年6月27日起不再为原告股东等不涉及退股金具体金额的诉请予以支持。针对本、反诉各方争议的退股金具体金额、退股金利息以及职业风险基金的问题，法院认为：

第一，关于退股金具体金额的问题。涉及该具体金额的2008年6月27日原告资产评估公司股东会第（2）、（3）项决议已被法院生效判决撤销。根据原告章程规定，股东退股时，以退股月份上月为结算月份，退还其在原告享有的净资产份额。鉴于被告楼建华占股16.66％，从2008年6月27日起不再为原告股东，故本案应以2008年5月为结算月份，退还被告享有的16.66％原告净资产，对此各方已无争议。现审计结论为原告2008年5月31日净资产系912940.29元。被告对此予以确认，而原告主张因原告与两第三人收入、成本、费用混淆，原告应按收入比例再增摊年终奖、工资、办公用房费用合计221460元，净资产应减少至691480.29元。法院认为，如按原告主张，所有费用均需按比例分摊，但如此分摊，结论将为原告与两第三人的利润平均化。因原告是资产评估公司，两第三人分别为咨询公司、房地产估价公司，三公司业务涉及的领域并不相同，实际收入也不应相同，且从原告自行计得的收入比例看，两第三人收入低，故利润平均化并不合理，原告的上述主张依据不足，不予采信。原告2008年5月31日净资产为912940.29元，以被告持股比例16.66％计，原告应支付被告退股金152095.85元，法院对被告相应反诉请求予以支持（原告相关本诉请求包含在内）。

第二，关于退股金利息的问题。根据原告资产评估公司章程规定，如原告一次退还退股金有困难的，可分期退还，但不得超过一年，并比照中国人民银行同期利率支付自退股日至实际偿付日止的利息。因被告楼建华从2008年6月27日起不再为原告股东，此时，原告理应支付被告退股金，但原告未付该款，其理应按章程规定从此时起支付被告利息，法院对被告主张从2008年7月1日起计退股金利息的反诉请求予以支持。

第三，关于职业风险基金的问题。2004年6月30日后的职业风险基金被告楼建华保留诉权，对被告本案反诉之前的职业风险基金，2004年10月22日《关于代持股股份退出备忘录》约定若原告资产评估公司在五年之内（2009年6月30日前）合并、歇业等发生清算事项（包括职业风险基金），或对职业风险基金的提取、处置上级有新规定，本备忘录涉及出资人可按出资份额享受2004年6月30日前所得的权益，承担同样份额的风险。现各方确认上述有关职业风险基金的内容系因当时规定职业风险基金不可分配才作约定的，所以，如现有规定可分配并符合分配条件，则应按上述备忘录的约定予以分配。鉴于2009年2月财政部财企[2009]26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》已规定在保证规定结余的前提下，经股东会或合伙人决议，可将已计提5年以上结存的职业风险基金转作当年可供分配利润进行分配，且2004年10月21日原告股东会已有决议按上述备忘录规定执行，故现原告2004年6月30日前职业风险基金符合分配条件，可予分配。经审计，原告2004年6月30日前风险基金为1231898.49元，涉案备忘录明确被告2004年6月30日前占股10％，即原告应付被告其中的10％，即123189.84元，被告主张2004年6月30日前职业风险基金的反诉请求应得支持。至于原告提出2004年6月30日前职业风险基金的企业所得税问题，根据《企业所得税税前扣除办法》，职业风险基金应在税后扣除，且原告在2005年前为代征税，即相关部分的企业所得税已按收入金额代征缴纳，但是，如以后对此确需缴纳，则原告可按实际已缴税款的税率、方式等另行向被告主张。另外，本案审计费合计12万元，综合原、被告原先的主张，以及原告举证的财务报表与审计结论相差甚大的情况，法院确定由原告负担96000元、被告负担24000元。

据此，上海市闸北区人民法院于2009年10月23日判决：

一、被告楼建华从2008年6月27日起不再为原告上海大成资产评估有限公司股东；

二、原告上海大成资产评估有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告楼建华退股金152095.85元：

三、原告上海大成资产评估有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告楼建华利息损失（以152095.85元为基数，从2008年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计至本判决生效之日止）；

四、被告楼建华于本判决生效之日起三十日内办理在原告上海大成资产评估有限公司16.66％股权的退股并协助办理有关工商变更登记手续；

五、原告上海大成资产评估有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告楼建华2064年6月30日前职业风险基金123189.84元。

资产评估公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉称：沪求会业[2009]鉴字第9号司法会计鉴定意见书违背了收入与成本、费用配比原则，对于上诉人与原审第三人大成财务咨询公司及大成房地产估价公司混同的收入及成本费用等未做相应调整，造成上诉人2008年5月31日的净资产额虚高；且涉及11万余元职工旅游费，按财政部2009年11月颁布施行的财企[2009]242号规定不可冲抵福利费，15万元未分配利润尚未扣减所得税，均应在净资产额中予以调整；对于退股金利息的计算，因双方对是否退股存在争议，并非上诉人故意拖延，故不应支付利息，即使支付利息，也应按上诉人的公司惯例以存款利率计付；根据2009年财政部的规定，职业风险金的分配应经股东会表决决定，上诉人2004年的股东会决议并未明确分配职业风险金，故不应予以分配，即使要分配，也应在扣除税负后分配。故请求撤销原审法院第二、三、五项判决，依法予以改判。

被上诉人楼建华答辩称：沪求会业[2009]鉴字第9号司法会计鉴定意见书合法有据，同意意见书的结论；未及时支付退股金，是上诉人资产评估公司提供虚假财务报告造成的，上诉人存在过错，应按法律的相关规定支付利息；2004年，上诉人的各股东已就职业风险金的分配达成合意，该决议至今有效，结合2009年财政部的相关规定，被上诉人取得职业风险金的分配是有依据的.上诉人目前的股东无权对2004年的收益加以处分及获利。不同意上诉人的上诉请求。

原审第三人大成财务咨询公司述称：同意上诉人资产评估公司的上诉意见。

原审第三人大成房地产估价公司未发表意见。

上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点是：1.上诉人资产评估公司2008年5月31日的净资产金额的确认；2.退股金利息是否应该支付，应以何种利率计付；3.职业风险金是否应该支付，应如何支付。

上海市第二中级人民法院二审认为：

本案各方当事人对于被上诉人楼建华自2008年6月27日起不再为上诉人资产评估公司股东一节均无异议，法院予以确认。对于第一项争议焦点，上诉人2008年5月31日的净资产已经沪求会业[2009]鉴字第9号司法会计鉴定予以确定，上诉人称应分摊两原审第三人的成本，既无事实依据，也不符合相关会计准则，且求是所也已依据审计材料作出相应调整，故上诉人的此项观点法院不予支持；上诉人称根据财政部的规定，11万余元的职工旅游费不可冲抵福利费，但该规定系2009年11月发布施行的，其效力不溯及款项发生及司法会计鉴定之时，对此观点，法院不予采信；关于15万元未扣缴税款一节，上诉人并未缴纳相关税款，至今亦未收到纳税通知，故对15万元是否应缴税及应税金额均无法确定，司法会计鉴定未在上诉人净资产中扣除相关税款并无不当，如上诉人日后确有实际税收支出的，可另行主张。对于第二项争议焦点，根据上诉人公司章程及2008年6月27日的股东会决议，被上诉人退出股份是明确的，双方仅对退股金金额的计算有所争议，而上诉人关于被上诉人退股金金额计算的股东会决议，已被法院生效判决所撤销，因此，上诉人未及时按规定如实支付退股金，有所不当，应依照章程的规定，支付相应利息。至于利率标准，上诉人称应以银行同期存款利率为准，缺乏事实依据，法院不予采信。对于第三项争议焦点，上诉人在2004年股东会决议中已明确，上级对职业风险金的处分有新规定的，相关出资人可按出资份额享受2004年6月30日前的权益。因此，上诉人的股东会对于职业风险基金的分配已作出决议，符合财政部财企[2009]26号文件规定的分配条件，可予分配。至于上诉人所称职业风险基金应先行纳税一节。原审判决已做充分阐述，不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据。

据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年2月26日判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5589.28元，由上诉人上海大成资产评估有限公司负担。

本判决为终审判决。

6.广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案[16]

【裁判摘要】

一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。

二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。

三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。

四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。

【案情】

申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。

法定代表人：常建国，该公司董事长。

委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。

申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。

法定代表人：常建国，该公司董事长。

委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。

申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。

法定代表人：张伟山，该公司董事长。

委托代理人：李靖维，该公司职员。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。

法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。

委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。

委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。

申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。

2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1.解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2.判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2158000元），上述合计为55008000元。

广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合[2005]133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49380万元（其中土地出让金46000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100％股权中的10％股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10％的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10％股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2％计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2％计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。

之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。

2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。

2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。

广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10％股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。

关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1.解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2.中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3.中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4.驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285050元，财产保全费222895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。

中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉及的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10％股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25％计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10％股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10％股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25％计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2.该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。

达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10％股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。

中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。

广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10％股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90％股权，达宝公司持有10％股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。

另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。

一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函[2005]1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函[2005]1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。”

广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。

除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。

广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。

关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。

关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10％的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2％计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。

中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285050元，由中岱集团公司负担。

二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。

达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。

广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1.股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2.股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即15％股权按原值转让金为人民币300万元。3.转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4.重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60％之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5.该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部分款。二、股权转让款支付方式。1.2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2.2005年12月13日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3.至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1.重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年10月14日以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积24862平方米，总建筑面积≤73925平方米。目标地块出让金为人民币46000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合[2005]133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2.双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12900万元，股东夏乘风交付人民币13100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3.土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4.双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。

达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。

广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10％的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50％、15％的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。

中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10％股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。

中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2％的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。

中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。

达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50％即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60％的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10％股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2％的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2％计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。

本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。

本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100％股权中的10％股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》，约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。

中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。

《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。

达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10％的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2％计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2％的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2％计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。

达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。

综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决；

二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；

三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。

上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费507945元，广东达宝物业管理有限公司承担219612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288333元。二审案件受理费285050元，广东达宝物业管理有限公司承担123242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161808元。

本判决为终审判决。

7.深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案[17]

【裁判摘要】

在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

【案情】

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：深圳市启迪信息技术有限公司。

法定代表人：曹碧琼，该公司董事长。

委托代理人：刘继军，该公司经理。

委托代理人：魏国涛，北京市中方律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州国华投资有限公司。

法定代表人：张军，该公司董事长。

委托代理人：段克强，北京市尚元律师事务所律师。

委托代理人：刘海威，河南金色阳光律师事务所律师。

原审被告：开封市豫信企业管理咨询有限公司。

法定代表人：连启胜，该公司总经理。

委托代理人：张伟杰，河南青洋律师事务所律师。

原审第三人：珠海科美教育投资有限公司。

法定代表人：张军，该公司董事长。

委托代理人：段宪师，河南见地律师事务所律师。

申请再审人深圳市启迪信息技术有限公司（以下简称启迪公司）为与被申请人郑州国华投资有限公司（以下简称国华公司）、原审被告开封市豫信企业管理咨询有限公司（以下简称豫信公司）、原审第三人珠海科美教育投资有限公司（以下简称科美投资公司）股权确认纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2009）豫法民二终字第20号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年9月26日作出（2010）民申字第866号民事裁定，提审本案，并依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员刘崇理、曾宏伟参加的合议庭进行了审理，书记员白雪担任记录。本案现已审理终结。

2007年7月18日，国华公司向河南省开封市中级人民法院提起诉讼称，2006年10月26日，国华公司与启迪公司、豫信公司签订了《关于组建珠海科美教育投资有限公司投资协议》（以下简称《10.26协议》），约定三方组建科美投资公司，并约定了三方的出资额、股份比例等事项。《10.26协议》签订后，国华公司履行了出资义务，启迪公司与豫信公司未出资却滥用股东权利，损害了国华公司的权益。故请求判令：1.科美投资公司的全部股权归国华公司所有。2.如果国华公司的第一项请求不能得到支持，请依法判决解散科美投资公司，并进行清算。豫信公司提出管辖异议，经审理，一审法院驳回了豫信公司的异议申请，豫信公司上诉后，二审法院维持一审的驳回裁定。启迪公司答辩称：国华公司经过充分考察决定与启迪公司进行合作，三方约定启迪公司和豫信公司的出资均由国华公司支付的意思表示是真实的，符合公司法的规定，启迪公司所享有科美投资公司55％的股权是合法的。国华公司请求解散公司也缺乏事实和法律依据。应驳回国华公司的诉讼请求。豫信公司答辩意见与启迪公司相同。

开封市中级人民法院一审查明，2006年9月18日，刘继军为甲方，张军为乙方签订《合作建设北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》（以下简称《9.18协议》），约定：双方合作成立珠海市科美教育咨询有限公司（以下简称科美咨询公司），并以公司名义与北京师范大学珠海分校（以下简称珠海分校）签署合作协议，合作建设和运作珠海分校工程技术学院（以下简称珠海分校工程学院）。甲方以教育资本（包括教育理论与理念，教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施）占科美咨询公司70％的股份，乙方以7000万元的资金投入珠海分校工程学院的建设和运作，占科美咨询公司30％的股份，本协议签署后10日内乙方将500万元保证金打入科美咨询公司账户，本协议生效。科美咨询公司与珠海分校协议签署协议之前，该保证金不能使用。科美咨询公司与珠海分校协议签署之后的15日内，乙方将1500万元打入科美咨询公司与珠海分校合作的共管账户，同时乙方将已经打入科美咨询公司的500万元保证金打入珠海分校作为履约保证金。科美咨询公司与珠海分校签署协议后90日内，乙方将1000万打入共管账户，余款4000万随工程进度及时打入共管账户。在乙方投入的7000万回收完毕之前，双方在科美咨询公司的分配比例按照20％对80％。7000万元回收完毕之后按股份比例分配。2006年9月30日，国华公司将500万元保证金打入科美咨询公司账户（开户行：中国农业银行金鼎支行，账号44353401040003686）。2006年10月24日，500万保证金被从科美咨询公司账户上打入启迪公司账户。2006年10月26日，国华公司与启迪公司、豫信公司签订《10.26协议》约定：（1）国华公司以现金出资人民币300万元，占公司注册资本30％；豫信公司以现金出资人民币150万元，占公司注册资本15％；启迪公司以现金出资人民币550万元，占公司注册资本55％。并约定三方应及时将缴纳的出资打入新设立公司筹委会账户。（2）对拟与珠海分校的办学合作项目的运作及利润的分配等事项作出了约定。（3）约定了科美投资公司的工商登记手续由启迪公司负责办理。（4）国华公司方张军出任科美投资公司董事长、法定代表人。（5）公司注册资金1000万元和投资6000万元全部由国华公司负责筹集投入。同日，通过了《珠海科美教育投资有限公司章程》约定：公司注册资本1000万元人民币。启迪公司认缴出资额550万元、比例55％，国华公司认缴出资额300万元、比例30％，豫信公司认缴出资额150万元、比例15％。各股东应当于公司注册登记前足额缴纳各自所认缴的出资额。董事长由国华公司一方担任，副董事长由启迪公司一方担任。章程与《10.26协议》冲突的，均以《10.26协议》为准。2006年10月25日，应豫信公司和启迪公司要求，国华公司汇入豫信公司150万元，汇入启迪公司50万元。豫信公司将上述150万元汇入科美咨询公司账户（该账户同时为科美投资公司筹委会账户）作为其认缴出资。启迪公司将国华公司转来的50万元和10月24日从科美咨询公司账户转入的500万元保证金汇入科美咨询公司账户作为其认缴出资。国华公司将300万元汇入科美咨询公司账户作为其认缴出资。2006年10月31日，经珠海市工商局核准，科美咨询公司变更为科美投资公司。注册资金由50万元变更为1000万元，股东由娄宏涛、刘继军、赵升云变更为国华公司、启迪公司和豫信公司。同日，科美投资公司与珠海分校签订了《合作兴办北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》，约定了合作办学项目的具体事项。2006年11月28日刘继军与张军签订《合作备忘》约定：（1）双方同意将科美咨询公司更名为科美投资公司。（2）公司股东由法人组成，启迪公司和豫信公司代表甲方，国华公司代表乙方，注册资金全部由乙方支付。其后，国华公司陆续投入1750万元，连同1000万元出资共计投入2750万元。启迪公司认可2006年11月2日以后国华公司才接管科美投资公司账户。在科美投资公司与珠海分校合作办学的过程中，双方产生矛盾，在是否与珠海分校继续合作上也发生争议，国华公司遂提起诉讼。

开封市中级人民法院一审认为，公司法第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价。根据该条规定，非货币财产作为出资须具备两个条件，一是可以用货币估价，一是可以依法转让，同时还应履行评估作价程序。刘继军为甲方，张军为乙方的《9.18协议》关于甲方以教育资本出资，占科美咨询公司70％股份的约定显然不符合该条规定的非货币出资的条件，也没有进行评估作价。该约定对当事人不具有法律约束力。国华公司与启迪公司、豫信公司签订的《10.26协议》与《9.18协议》相比较，发生了以下变化：一是当事人以启迪公司和豫信公司替代了刘继军，国华公司替代了张军。但实际上前后两份协议的当事人身份具有高度关联性，并无质的改变，对此，各方当事人亦不持异议，二是刘继军70％的股份变更为启迪公司和豫信公司合计占70％的股份，刘继军以教育资本形式出资变为国华公司代替启迪公司和豫信公司筹集出资资金。依此约定，启迪公司和豫信公司仍无须履行出资义务，与以教育资本出资的约定并无质的区别，但规避了相关法律法规。国华公司代替启迪公司和豫信公司筹集出资资金的结果是作为真实投资者的国华公司仅占公司30％的股份，而未出资的启迪公司和豫信公司却占了公司70％的股份，国华公司作为真实投资者，要求确认与其出资相应的股份于法有据，于情相合。科美投资公司所有股东签署的《公司章程》系公司全体股东的真实意思表示，且无法律禁止性内容，对公司及所有股东具有法律约束力，所有股东应缴纳其认缴的出资额，即国华公司出资300万元，豫信公司出资150万元，启迪公司出资550万元。豫信公司已将150万元汇入了科美投资公司（筹委会）账户，应视为已足额履行了出资义务，至于该150万元系国华公司汇给豫信公司属于另一个法律关系，本案不予审理。国华公司也已将300万元汇入科美投资公司账户，足额履行了出资义务，从《9.18协议》作出的关于协议签署后10日内张军应将500万元保证金打入种美咨询公司账户的约定看，刘继军控制着科美咨询公司账户，而张军任董事长的国华公司直到2006年11月2日以后才接管变更后的科美投资公司账户，据此足以认定将500万元保证金从科美咨询公司账户打入启迪公司账户系启迪公司所为，然后启迪公司又将该500万元打入科美投资公司账户作为验资资金，这种资金倒流再流回的做法有悖诚信，该500万元依法不应作为启迪公司的出资，由于该500万元系国华公司的投资款，国华公司又主张应认定为其出资，依法应将该500万元认定为国华公司的出资，据此，国华公司实际出资800万元，占科美投资公司80％的股份，豫信公司出资150万元，占科美投资公司15％的股份，启迪公司出资50万元，占科美投资公司5％的股份。国华公司要求变更股权的诉讼请求成立，该院予以支持。国华公司第二项诉讼请求，即关于依法判决解散科美投资公司并进行清算的诉讼请求系选择性请求。由于其第一项诉讼请求已获支持，对于第二项请求已无审理必要，该院不予审理。该院依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条之规定，作出（2007）汴民初字第69号民事判决：一、确认国华公司出资800万元，占科美投资公司80％的股份；豫信公司出资150万元，占科美投资公司15％的股份；启迪公司出资50万元，占科美投资公司5％的股份。二、驳回国华公司其他诉讼请求。案件受理费188190元，由启迪公司承担。

启迪公司不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉称：1.根据科美投资公司章程约定，启迪公司、豫信公司、国华公司分别出资550万元、150万元、300万元，分别占科美投资公司股份的55％、15％、30％，出资方式为货币出资，2006年10月25日，三公司分别将出资汇入科美投资公司账户，并经会计师事务所出具了验资报告，2006年10月31日，珠海市工商行政管理局核准并进行了工商变更登记，启迪公司获得了合法有效的股东身份。以上程序完全符合公司法的规定，启迪公司的股东身份和依法持有的股权真实、合法，应当得到保护。2.启迪公司经过多年辛苦运作，促使成立了珠海分校工程学院，启迪公司并获得了与珠海分校合作办学的权利，国华公司是多年从事教育投资的专业机构，深知该项目的价值所在。经双方多次协商，达成了《9.18协议》及《10.26协议》，约定由国华公司出资1000万元改组科美咨询公司，其中启迪公司所占的55％股份、豫信公司所占15％股份应缴出资共700万元均由国华公司投入。这种约定是各方真实意思的表示，是一种合法的商业交易行为，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。各方当事人履行了约定，完成了出资。由于验资机构要求出资必须从股东账户汇入科美投资公司账户，而国华公司没有严格按照验资机构的要求进行汇款操作，故2006年10月26日启迪公司将国华公司汇入科美投资公司账户的300万元又返还国华公司，再由国华公司以出资款名义汇入科美投资公司账户，同样启迪公司不得不将500万元从科美投资公司账户转至启迪公司账户，又在次日从启迪公司账户转回科美投资公司账户，这种方式并非一审法院所认为的有悖诚信，也没有侵犯任何一方的权利和利益。国华公司接管科美投资公司账户后，也从未对此提出任何异议。2006年11月28日，刘继军与张军签订的《合作备忘》再次对由国华公司支付全部注册资金以及各股东所占股份比例进行了确认。3.一审判决既然认定豫信公司出资150万元和启迪公司出资中的50万元是履行了出资义务，等于是认定了当事人关于由国华公司替启迪公司和豫信公司出资的约定是合法有效的约定，却对启迪公司出资中的500万元不予认定，存在明显的矛盾和逻辑错误。4.启迪公司完全履行了股东的义务。在一审中，启迪公司向法庭提交了大量的证据，证明在科美投资公司与珠海分校的合作中，启迪公司积极履行自己的股东义务和合同义务。综上，一审判决认定事实和适用法律存在明显的矛盾和错误，请求二审法院查明事实后依法改判。

国华公司辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确。启迪公司并没有按约定及公司章程以货币认缴变更注册资本550万元。只向科美投资公司验资账户打入50万元，另外500万元是利用其控制科美咨询公司账户的便利，擅自将国华公司打入科美咨询公司账户的500万元保证金转入自己的账户，又在次日转入科美投资公司的验资账户作为对科美投资公司的出资。启迪公司的行为明显违背了诚信原则和公司资本真实性原则，一审判决认定500万元不能作为启迪公司出资事实清楚、适用法律正确。2.2006年的《9.18协议》及《10.26协议》约定科美咨询公司变更登记的注册资金1000万元由国华公司负责筹集，规避公司法律法规有关出资方式的强制性规定，是无效的，启迪公司依此无效约定要求不出资而享有科美投资公司股权的理由不能成立，请求维持原判。豫信公司辩称：对于一审对于豫信公司的认定没有意见，国华公司代为出资是自愿的，出资方式是货币出资，请求依法认定启迪公司的权利。

河南省高级人民法院对一审查明的事实予以确认。

河南省高级人民法院二审认为：启迪公司与国华公司之间争议的焦点问题是双方签订的《9.18协议》及《10.26协议》中科美咨询公司变更登记的注册资金1000万元等由国华公司负责筹集的约定是否有效，启迪公司依此约定没有实际出资是否享有科美投资公司的股权。上述协议的效力决定了各方享有的股权是否合法。《9.18协议》是刘继军代表珠海分校工程学院项目策划和运营方与张军签订的，刘继军用以出资的是教育资源，实际出资的是张军。在签订《9.18协议》后，刘继军等通过股权转让的方式将科美咨询公司的股东由刘继军等三位个人变更为启迪公司、国华公司及豫信公司。同日，启迪公司与国华公司及豫信公司达成《10.26协议》，并且签署了科美投资公司的公司章程，对各方出资及所占股权比例进行了约定，在《10.26协议》中，由《9.18协议》中约定的教育资源出资转换为现金。上述协议的签订过程实质上是刘继军将其掌握的教育资源转换为启迪公司的资源作为出资，国华公司负责实质上的现金出资。按照教育部的相关规定，普通高等学校主要利用学校名称、知识产权、管理资源、教育教学等参与办学。社会组织或者个人主要利用资金、实物、土地使用权等参与办学。本案中刘继军等名义上是以现金出资，实质上是以教育资源作为出资。双方实际上是通过签订协议的方式规避了我国相关法律的禁止性规定，《9.18协议》应属无效协议。在此协议的基础上，启迪公司与国华公司及豫信公司达成《10.26协议》也违反了法律的规定，国华公司代启迪公司出资的行为因违反法律规定而无效。原审判决确认的启迪公司占科美投资公司5％股份、豫信公司占科美投资公司15％股份该院予以确认。启迪公司上诉称按照公司法的规定完成出资，《9.18协议》及《10.26协议》是合法的商业交易行为等理由，缺乏证据予以证明，该院不予支持。该院经审判委员会讨论，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年3月24日作出（2009）豫法民二终字第20号民事判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费46800元，由启迪公司负担。

启迪公司不服上述民事判决，向本院申请再审称：（一）原审法院对本案的基本法律事实的认定和判决自相矛盾，错误严重。本案的主要焦点就是启迪公司500万元出资是否有效，50％的股权是否有效？1.原审法院按照《独立学院设置与管理办法》（中华人民共和国教育部令第26号令）的相关规定认定《9.18协议》属无效协议是错误的。《9.18协议》是设立科美咨询公司的协议，并非合作办学协议，不能适用教育部的相关规定，而且，《9.18协议》签订于2006年，而教育部第26号令自2008年4月1日起施行，原审法院违反了法不溯及既往的原则。2.原审法院认定《9.18协议》无效，《10.26协议》违反法律规定，并进而认定国华公司代启迪公司出资的行为无效，国华公司代启迪公司出资的500万元对应的50％股份属国华公司所行，却又认定了同样是国华公司代出资的50万元和150万元对应的5％和15％的股份属启迪公司和豫信公司所有，前后矛盾。3.启迪公司注册资金的来源并不能构成判定其注册资金到位与否的根据。启迪公司已提供银行进账单和会计师事务所的验资报告及工商局依法核准的注册资金登记证明，证明了启迪公司的注册资金已完全合法到位并已经法定程序确认。500万元保证金无论启迪公司该不该动用，法院都不应作为判定50％股份归谁所有的依据。按照《10.26协议》约定，公司注册资金1000万元全部由国华公司负责投入。国华公司向豫信公司足额汇款150万元，但仅向启迪公司汇款50万元，表明国华公司对于启迪公司将国华公司此前汇入科美咨询公司账户上的500万元转入启迪公司账户上，并准备用于变更后的科美投资公司注册资金的验资的事实，不仅是知道的，也是完全同意的，与三方签订的投资协议约定的内容也完全一致，不存在违反国华公司真实意思的问题，也不存在一审法院认定的“这种资金倒流再流回的做法有悖减信”的问题。（二）公司股东的出资状况与公司章程约定的所占股权比例不存在任何关系。股权比例经公司章程确定后不能擅自改变。公司章程确定和工商部门确认的股权比例，对各位股东均具有约束力，具有法定性。原审法院漠视当事人真实意思表示及合同约定，错误地根据资金来源修改了公司章程明确约定的股东出资和股权比例。《9.18协议》与《10.26协议》是各方当事人真实意思表示，并不违反任何国家法律规定、国华公司支付给启迪公司和豫信公司用于利，美咨询公司的增资注册的资金亦不违反任何现有公司法律规定。更何况本案中科美投资公司的注册资金1000万元全都是货币资金，并不存在以非货币出资的问题。也没有任何法律规定注册资金的来源必须是股东本人的自有资金。（三）原审法院地域管辖错误。公司股东之间因出资、权益分配等问题出现纠纷，均是由公司住所地人民法院受理。本案公司注册地、合同签订地、合同履行地均在珠海市，原审法院对本案没有管辖权。本案应提审或指定管辖再审。综上，请求：1.撤销河南省高级人民法院（2009）豫法民二终字第20号民事判决和河南省开封市中级人民法院（2007）汴民初字第69号民事判决；2.由最高人民法院提审或者将该案移送到珠海市中级人民法院进行再审；3.驳回被申请人原一审全部诉讼请求；4.本案一审、二审、申请再审诉讼费用由被申请人承担。

被申请人国华公司答辩称：（一）在设立科美投资公司过程中，启迪公司规避法律，依法不具有科美投资公司股东法定资格。2006年10月31日，科美投资公司成立，该公司章程第七条规定的启迪公司、豫信公司、国华公司“货币出资之规定”条款是用合法形式掩盖非法目的，规避了法律，应该认定无效，启迪公司依法不具有科美投资公司股东法定资格。1.科美投资公司成立意向表明其有规避动机。刘继军代表北京师范大学珠海分校工程技术学院项目策划和运营方（甲方）与张军等（乙方）签订的《9.18协议》第1.3款述明：甲方以教育资本（包括教育理论与理念、教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施）占科美70％的股份，乙方以7000万人民币的资金投入学院的建设和运作，占科美30％的股份。上述协议表明：刘继军的本意是以其教育资本出资占科美投资公司70％之股份，且其没有以人民币或其他法定的非货币财产出资科美投资公司的意思表示。2.启迪公司在科美投资公司成立过程中规避法律。①2006年10月26日，三方签订的投资协议第十二条“经营与投资”条款述明：公司变更登记注册资金1000万元和投资缺口6000万元全部由乙方负责筹集投入。该投资协议第十七条述明：公司章程与本协议有冲突的，以本协议为准。上述资料表明：启迪公司、豫信公司所占科美投资公司70％之股份事实上仍是教育资本出资。只是形式上国华公司代替了张军，启迪公司、豫信公司代替了刘继军。②科美投资公司章程第九条述明：股东可以以非货币出资，但必须按照法律法规的规定办理有关手续。该章程第五十二条述明：本章程与股东三方《10.26协议》的约定内容冲突的，均以股东三方《10.26协议》为准。既然启迪公司明知可以用非货币出资，但该章程中第七条却以“货币出资之形式”掩盖了“教育资本出资”之实质，显然启迪公司是在规避法律，以合法形式掩盖非法目的。公司章程对股东具有最高效力，但该章程与《10.26协议》均约定《10.26协议》效力高于章程。很显然，启迪公司在科美投资公司成立过程中规避法律。3.《合作备忘》印证了启迪公司在科美投资公司成立过程中规避法律。2006年11月28日，刘继军与张军签订《合作备忘》，其第1条述明：为了满足法律上的需要，双方同意将“珠海市科美教育咨询有限公司”更名为“珠海科美教育投资有限公司”，注册资金定为1000万元。第2条述明：科美投资公司的股东由法人组成，其中启迪公司（占科美投资公司55％股份）和豫信公司（占科美投资公司15％股份）代表甲方，国华公司（占科美投资公司30％股份）代表乙方。注册资金全部由乙方支付，并包括在双方约定的总投资当中。上述材料表明：启迪公司没有以人民币或其他法定的非货币财产进行出资，也没有以人民币或其他法定的非货币财产进行出资的本意。科美投资公司章程第七条关于“股东货币出资”的约定，其实质就是以合法形式掩盖非法目的，规避法律。（二）教育资本出资违反法律、行政法规的强制性规定。根据公司法第27条第1款的规定，法律、行政法规规定不得作为出资的财产不得作为出资。《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条第二款之规定：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。启迪公司的教育资本出资本质是劳务出资，其显然违反了行政法规的禁止性规定。如果将教育资本归入人力资本的范畴，同样不符合法定出资形式。科美投资公司注册资金1000万元全部由国华公司出资，故科美投资公司全部股权应由国华公司所有。综上，启迪公司的再审申请理由不能成立，请求驳回启迪公司的再审申请，维持原判决。

原审被告豫信公司陈述称，国华公司是科美投资公司的实际出资人，豫信公司和启迪公司未向科美投资公司实际出资，豫信公司不愿享有科美投资公司的股权，也不愿为科美投资公司的任何债务承担责任。

原审第三人科美投资公司陈述称，科美投资公司实质为一人公司，股东为国华公司。启迪公司挪用的500万元资金的所有权归国华公司，故启迪公司注资到科美投资公司500万元的行为无效。应维持原判。

再审中，各方当事人均未提交新证据。

本院再审查明：（一）《10.26协议》第十四条约定：“利润分配：1.在上述乙方（即国华公司）7000万元资金没有收回完毕之前，公司交纳所得税并依法提取公积金、公益金后的利润，三方股东按照约定分配，即甲方（即启迪公司）享有分配公司利润的16％，乙方享有80％，丙方（即豫信公司）享有4％。2.在上述乙方7000万元资金收回完毕后，公司交纳所得税并依法提取公积金、公益金后的利润，三方股东按照三方出资比例予以分配，即甲方享有分配公司利润的55％，乙方享有30％，丙方享有15％。”（二）《9.18协议》列明：协议的甲方为珠海分校工程学院项目策划和运营方，乙方为张军等。本院对原审查明的其他事实予以确认。

再审中，国华公司明确表示，放弃原审第二项即解散并清算科美投资公司的诉讼请求。

本院认为，本案当事人争议的焦点是，以启迪公司名义对科美投资公司500万元出资形成的股权应属于国华公司还是启迪公司。

根据再审查明的事实，《9.18协议》是珠海分校工程学院项目策划和运营方为甲方，张军等人为乙方，刘继军、张军分别代表甲乙方签订的双方成立科美咨询公司以合作建设珠海分校工程学院的协议书，而《10.26协议》是启迪公司、国华公司、豫信公司三方以各自名义签订的关于组建科美投资公司的协议书，两个协议在签订动机上确有一定的联系，但是，两个协议的签订主体和合作内容完全不同，两个协议彼此独立，其间并不存在从属关系，即使《9.18协议》无效，也不影响《10.26协议》的效力，原审以《9.18协议》的效力否定《10.26协议》的效力系适用法律错误。本案是启迪公司、国华公司、豫信公司因履行《10.26协议》组建科美投资公司发生的纠纷。科美投资公司系由科美咨询公司变更而来：公司名称变更，股东由娄宏涛、刘继军、赵升云变更为国华公司、启迪公司和豫信公司，公司注册资金由50万元变更为1000万元。《10.26协议》约定该1000万元以货币出资，是各方当事人真实意思的表示，符合公司法第二十七条关于股东可以用货币出资的规定，故该约定有效。

股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。《10.26协议》约定科美投资公司1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入，而该协议和科美投资公司的章程均约定股权按照启迪公司55％、国华公司35％、豫信公司15％的比例持有。《10.26协议》第十四条约定，国华公司7000万元资金收回完毕之前，公司利润按照启迪公司16％，国华公司80％，豫信公司4％分配，国华公司7000万元资金收回完毕之后，公司利润按照启迪公司55％，国华公司30％，豫信公司15％分配。根据上述内容，启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入，而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。该1000万元已经根据《10.26协议》约定足额出资，依法进行了验资，且与其他变更事项一并经工商行政机关核准登记，故该1000万元系有效出资。以启迪公司名义对科美投资公司的500万元出资最初是作为保证金打入科美咨询公司账户，并非注册资金，后转入启迪公司账户，又作为投资进入科美投资公司账户完成增资，当时各股东均未提出任何异议，该500万元作为1000万元有效出资的组成部分，也属有效出资。按照《10.26协议》的约定，该500万元出资形成的股权应属于启迪公司。启迪公司作为科美投资公司的股东按照《10.26协议》和科美投资公司章程的约定持有的科美投资公司55％股权应当受到法律的保护。

启迪公司认为公司股东之间因出资、权益分配等问题出现纠纷均应由公司住所地人民法院受理。但启迪公司在原审中并未提出管辖异议。启迪公司也未申请对二审法院关于管辖的裁定进行再审，故本院对启迪公司认为原审地域管辖错误的理由不再审查。

股权确认之诉与公司解散、清算之诉是相互独立的诉讼，不具有诉讼关联性，不应合并审理，且国华公司在再审中明确表示放弃解散并清算科美投资公司的诉讼请求，故本院对该诉讼请求不予审理。

综上，原审判决认定以启迪公司名义对科美投资公司的500万元出资违反法律禁止性规定缺乏法律依据，启迪公司申请再审的主要理由成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省高级人民法院（2009）豫法民二终字第20号民事判决，撤销河南省开封市中级人民法院（2007）汴民初字第69号民事判决；

二、驳回郑州国华投资有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费188190.00元，二审案件受理费46800.00元，均由郑州国华投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

8.南通双盈贸易有限公司诉镇江市丹徒区联达机械厂、魏恒聂等六人买卖合同纠纷案[18]

【裁判摘要】

一、在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照，且实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动，也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。

二、合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。合伙企业法第三十九条所谓的“连带责任”，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。

【案情】

原告：南通双盈贸易有限公司。

法定代表人：石建军，该公司董事长。

被告：镇江市丹徒区联达机械厂。

负责人：魏恒聂，该厂投资人。

被告：魏恒聂。

被告：蒋振伟。

被告：卞跃。

被告：祝永兵。

被告：尹宏祥。

被告：洪彬。

南通双盈贸易有限公司（以下简称双盈公司）因与镇江市丹徒区联达机械厂（以下简称联达厂）、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬发生买卖合同纠纷，向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼。

原告双盈公司诉称：被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬于2005年12月开始合伙经营联达厂，合伙期限为10年。2006年10月3日，被告联达厂与双盈公司签订工矿产品购销合同一份，约定联达厂向双盈公司购买焦炭2000吨，单价为1200元/吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，双盈公司先后供给联达厂焦炭1636.625吨，总货款为1821038.65元，但联达厂仅给付部分货款，仍拖欠货款1213785.95元。请求判令：联达厂、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬共同给付货款1213785.95元，并承担逾期付款利息（自2006年12月15日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率计算）。

被告卞跃辩称：本案中的焦炭买卖业务发生于原告双盈公司与被告联达厂之间，如联达厂的资产不足以清偿债务，该厂投资人被告魏恒聂应该以个人财产予以清偿。虽然被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃及祝永兵于2005年12月18日签订了合伙合同，但是该合伙合同并未实际履行，联达厂亦仍为个人独资企业。卞跃不是本案的适格主体，双盈公司要求卞跃等个人支付联达厂的欠款没有事实和法律依据，故请求驳回双盈公司的诉讼请求。

被告联达厂、魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬在一审中未应诉答辩。

江苏省南通市中级人民法院一审查明：

原告双盈公司与被告联达厂于2006年10月3日签订工矿产品购销合同一份，约定由双盈公司向联达厂提供焦炭2000吨，单价为1200元/吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，双盈公司先后向联达厂供货1636.625吨，总货款为1821038.65元。联达厂支付了部分货款，尚欠1213785.95元。2007年1月7日，联达厂向双盈公司出具欠条一份，载明“发票已全部收到，共计欠款1213785.95元”。

此前，被告魏恒聂于2005年9月8日登记注册成立个人独资企业即被告联达厂，并领有营业执照。后来被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃及祝永兵于2005年12月18日签订合伙合同一份，约定：合伙人魏恒聂原独资经营的联达厂因扩建、改建需追加投资，现由魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵四人共同出资，合伙经营，变更为合伙经营企业；合伙人魏恒聂以位于镇江市丹徒区高资镇巢山村的部分厂房和土地作价15万元出资，土地上现有部分房屋将在合伙后拆除，原有企业的机器设备也将报废；蒋振伟、卞跃、祝永兵三人根据实际建房及购买设备需要出资；合伙后的企业名称仍为联达厂，仍使用原魏恒聂领取的联达厂营业执照，原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有，原投资人魏恒聂不得再单独使用该营业执照；蒋振伟、卞跃、祝永兵的出资，用于新建厂房和购买机械设备，全部投资结束后，根据实际使用资金大家共同认可；魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵各占25％的比例分配；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人共同承担；合伙企业由魏恒聂负责生产及工人的管理，蒋振伟负责对外开展业务，对合伙企业进行日常管理和产品销售，卞跃负责财务，祝永兵负责采购。合伙合同签订后，联达厂购买了冶炼炉等设备进行技术改造，并向原告双盈公司购买焦炭用于生产。

2006年12月23日，被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬又签订协议书一份，载明魏恒聂等六人按照约定出资成立联达厂，因正常生产进入困境，现就怎样解决该厂困境一事，协商达成一致意见：在10日内理清该厂自成立至该协议生效期间的所有账目；魏恒聂等六人一致同意全权委托魏恒聂将该厂对外承包，承包费用于偿还对外的债务和六人各自的投资；承包金额暂定最低每年50万元；该厂承包前对外的债权债务由魏恒聂负责处理，与其余五人无关。此后，联达厂将厂房、设备等租赁给他人使用。

本案一审的争议焦点是：一、被告联达厂是否欠原告双盈公司货款；二、如联达厂欠货款，被告卞跃等个人应否向双盈公司承担责任。

江苏省南通市中级人民法院一审认为：

一、原告双盈公司已提供了购销合同、入库单、欠条等证据证明被告联达厂欠双盈公司货款未付，被告卞跃对该证据的真实性虽提出异议，但未能提供抗辩证据。相反，卞跃提供的被告魏恒聂的调查笔录能证明联达厂确欠双盈公司货款。其他被告均因不到庭而放弃了抗辩的权利。因此，对于双盈公司关于联达厂欠其货款1213785.95元的主张，应予采信。

二、原告双盈公司主张被告联达厂由被告魏恒聂、蒋振伟等人合伙经营，并提供了合伙合同、协议书等证据证明。双盈公司还认为，其提交的入库单中有被告祝永兵的签名，祝永兵正是按合伙合同中关于其负责采购的分工约定而在入库单中签名，由此说明合伙合同已实际履行。被告卞跃主张其虽签有合伙合同、协议书，但实际并未履行。原审法院认为，双盈公司提供的合伙合同等证据已能证明魏恒聂等人之间系合伙关系，卞跃提供的本案另三位被告的书面陈述，因其不到庭，对其真实性难以认定。即使卞跃及其他三位被告所作的陈述是真实的，其也只是提出投资未到位，而投资未到位只能说明未诚信履约，并不能产生如同解除合同或退伙、散伙等法律行为所产生的法律效果。相反，在后来魏恒聂、蒋振伟等的六人协议书中，却进一步明确了联达厂系六人出资成立的事实，并且六人还同意以该厂对外承包的费用来偿还对外债务及六人各自的投资。因此，对于双盈公司提出的联达厂系魏恒聂等人合伙经营的主张，应予采信。

被告联达厂按工商登记仍为个人独资企业，但事实上已转为合伙企业，只是尚未也不想在工商部门进行变更登记，此有合伙人在合伙合同中延用原营业执照的约定为证。从后来被告魏恒聂、蒋振伟等的六人协议书来看，四人签订合伙合同之后，被告尹宏祥、洪彬二人又加入合伙企业成为合伙人。

综上所述，被告联达厂尚欠原告双盈公司货款1213785.95元，此款应由联达厂偿还。联达厂通过出具欠条明确了义务，其未付款即应付款并赔偿双盈公司货款的利息损失。联达厂系魏恒聂等六人合伙经营的企业，根据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，魏恒聂等六合伙人应对联达厂的债务承担连带清偿责任。联达厂、魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，法院依法缺席审判。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十八条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，江苏省南通市中级人民法院于2008年7月29日作出判决：

一、被告联达厂偿还原告双盈公司货款1213785.95元，并给付双盈公司该款自2007年1月8日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；

二、被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬对被告联达厂的上述债务承担连带清偿责任。上述应履行之付款义务于判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

卞跃不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉称：一、原审判决依据合伙合同及协议书认定存在合伙关系不当。1.卞跃提供的对原审被告魏恒聂、蒋振伟、尹宏祥的调查笔录可以证明：合伙合同并未实际履行，蒋振伟、卞跃等人均未出资，亦未共同经营管理或执行合伙事务；魏恒聂向尹宏祥和洪彬各借25万元用于原审被告联达厂的技术改造；联达厂无法偿还债务，尹宏祥和洪彬多次催款，魏恒聂则采用签订协议书的方式稳住借款人；魏恒聂要求蒋振伟、卞跃、祝永兵也在协议书上签字的理由是证明联达厂对外承包所得款项应用来偿还魏恒聂欠尹宏祥和洪彬的50万元借款。原审判决对卞跃提供的上述证据以真实性难以认定为由未予采纳，且在魏恒聂、卞跃等人均明确表示没有合伙的情况下确认存在合伙关系，该认定违背了当事人之间的真实意思表示。2.原审法院并未查清合伙人的出资金额与出资比例，这印证了合伙合同仅为意向性合同，并未实际履行。3.有原审被告祝永兵签名的入库单并未经其本人确认，无法确认该签名的真实性，不能作为证据使用，即使该签名是真实的，也不能得出合伙关系成立的结论。二、原审法院在相关当事人没有收到开庭传票的情况下就开庭审理本案，程序违法。综上所述，请求依法改判或将本案发回重审。

被上诉人双盈公司答辩称：原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人卞跃的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江苏省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点是：一、原审被告联达厂是否为被上诉人卞跃和原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人合伙经营的企业；二、卞跃等人的出资数额、出资比例不明确以及联达厂名义上的个人独资企业性质是否影响本案中各合伙人的民事责任；三、原审法院的审理程序是否违法。

江苏省高级人民法院二审认为：

一、原审被告联达厂是上诉人卞跃和原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人合伙经营的企业。

上诉人卞跃等人有合伙经营联达厂的确定意思表示。原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵和卞跃四人于2005年12月18日签订的合伙合同，明确约定由该四人共同出资、合伙经营，将原由魏恒聂独资经营的原审被告联达厂变更为合伙企业。该合同还对合伙经营范围、合伙期限、出资方式、利润分配、合伙事务的执行、入伙与退伙等合伙企业设立中的主要内容作了明确约定。该合伙合同表明魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵合伙经营联达厂的意思表示是非常明确的。

上诉人卞跃等人已实际出资并共同参与了原审被告联达厂的经营决策活动。2006年12月23日，原审被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人签订协议书一份，载明魏恒聂等六人按照约定出资成立联达厂，为解决联达厂的生产经营困境，六人一致同意将联达厂对外发包，承包金额暂定为最低每年50万元，并用收取的承包费偿还联达厂的债务与六人的投资。根据该协议的内容可以认定，魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵在签订合伙合同后已“按照约定”实际出资，且合伙人已由合伙合同签订时的四人变更为签订协议书的六人。而且，企业是否继续生产经营、是否选择“对外承包”这一模式进行经营、收取多少承包费用等，均关乎企业的命运，属于企业的重大经营决策事项。魏恒聂等六人以签订协议书的形式共同就上述重大经营事项作出决策，行使了合伙人才应享有的权利，从而进一步证明该六人已实际共同参与了联达厂的经营活动。卞跃等人已实际出资并共同经营的事实说明合伙合同在实际履行。卞跃在无法推翻共同出资、共同经营这一事实的情况下，以原审法院未查清出资数额及比例为由认为合伙合同仅为意向性合同、并未实际履行的观点不能成立，不予采纳。

原审被告魏恒聂与其他五人之间系共同投资而非借款关系。上诉人卞跃认为其与原审被告蒋振伟、祝永兵在2006年12月23日的协议书上签字仅是对魏恒聂与原审被告尹宏祥、洪彬之间的借款关系进行证明，并在一审中提交了其委托代理人向魏恒聂、蒋振伟、尹宏祥所作的调查笔录，用以证明上述观点。法院认为，由于魏恒聂、蒋振伟、尹宏祥是本案的当事人，该调查笔录的内容经当事人本人确认后，性质上属于案件当事人的陈述，人民法院应当结合案件的其他证据对其进行审查才能确认应否作为认定事实的依据。但魏恒聂等三人经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，未能对调查笔录进行确认，且调查笔录的内容与本案中其他证据存在矛盾。因此，原审法院未采信该三份调查笔录并无不当。此外，2006年12月23日的协议书并未提及卞跃所称的借款事实，亦不能从中得出卞跃等三人是作为借款关系证明人参与协议签订的结论。相反，该协议书关于魏恒聂等六人一致决定在10日内理清联达厂自成立至该协议生效期间的所有账目、将联达厂对外发包并将承包费用于偿还联达厂的债务和六人各自的投资的约定，可以证明卞跃等六人与联达厂之间系投资关系、魏恒聂与其他五人之间系共同投资而非借款关系。相反，如果认可其“实为借款”的辩称，不仅会导致当事人对签约的不负责任和契约关系的混乱、失信，也是对外部债权人的极大不公。因此，对于卞跃的上述观点，不予采纳。

二、上诉人卞跃等人的出资数额、出资比例不明确以及原审被告联达厂名义上的个人独资企业性质均不影响本案中各合伙人的民事责任。

出资数额、出资比例是合伙协议的重要内容，但仅涉及合伙企业各合伙人的内部关系，依法不应影响合伙企业及合伙人对外的责任承担。因此，尽管根据现有证据合伙人的出资数额及比例尚不清楚，但这不影响上诉人卞跃等合伙人在本案中的责任承担。

由于合伙合同明确约定合伙后的企业仍沿用原企业名称与营业执照、原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有、原投资人魏恒聂不得再单独使用该营业执照，故尽管原审被告联达厂实质上已变更为合伙性质、生产经营活动由各合伙人共同决策，但联达厂在工商行政管理部门仍登记为个人独资企业。换言之，联达厂未据实变更企业性质系各合伙人作出的不合法的安排。各合伙人既然共同决定联达厂的生产经营活动，就应对联达厂生产经营过程中对外所负的债务负责。上诉人卞跃等合伙人故意不将联达厂的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不仅应当受到相关行政法规的规制，亦不应当成为各合伙人不承担民事法律责任的理由，否则交易安全得不到保护，相关法律规制合伙企业及合伙人的目的将会落空。

三、原审法院的审理程序合法。

原审法院在采用法院专递无法向原审被告蒋振伟等当事人送达开庭传票等相关法律文书的情况下，采用公告的方式进行送达，符合法律规定。蒋振伟等人经合法传唤，无正当理由未到庭，原审法院依法可以缺席审理。上诉人卞跃关于原审法院在相关当事人没有收到开庭传票的情况下即开庭审理的主张与事实不符，其关于原审判决程序违法的上诉理由无事实依据，不予采纳。

综上所述，原审被告联达厂虽在工商行政管理部门登记为个人独资企业，但实质系上诉人卞跃、原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬合伙经营的企业。联达厂欠被上诉人双盈公司的121378595元货款发生于合伙期间，属于合伙企业的债务。对合伙债务如何承担，《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》以及《中华人民共和国合伙企业法》（1997年8月1日起施行）（以下简称合伙企业法）均有相关规定。合伙企业法第三十九条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”第四十条第一款规定：“以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人按照本法第三十二条第一款规定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。”据此，合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。由于债权人的交易对象是合伙企业而非合伙人，合伙企业作为与债权人有直接法律关系的主体，应先以其全部财产进行清偿。因合伙企业不具备法人资格，普通合伙人不享受有限责任的保护，合伙企业的财产不足清偿债务的，全体普通合伙人应对合伙企业未能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。因而，合伙企业法第三十九条所谓的“连带”责任，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。本案中，对于联达厂欠双盈公司的货款，联达厂应先以其全部财产进行清偿。联达厂的财产不足清偿该债务的，卞跃等合伙人对不能清偿的部分承担无限连带清偿责任。原审判决对联达厂与卞跃等合伙人的责任顺序未作区分，应予纠正。综上，卞跃的上诉请求无事实与法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律有误。

据此，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，合伙企业法第三十九条、第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2009年11月17日判决：

一、维持江苏省南通市中级人民法院（2007）通中民二初字第0062号民事判决第一项及案件受理费部分；

二、撤销江苏省南通市中级人民法院（2007）通中民二初字第0062号民事判决第二项；

三、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬对联达厂不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。

本判决为终审判决。

9.张建中诉杨照春股权确认纠纷案[19]

【裁判摘要】

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《中华人民共和国公司法》第七十二条的有关规定。

人民法院在审理实际出资人与名义出资人之间的股权转让纠纷中，以在所涉公司办公场所张贴通知并向其他股东邮寄通知的方式，要求其他股东提供书面回复意见，公司其他股东过半数表示同意股权转让的，应当认定该股权转让符合《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，名义出资人应依约为实际出资人办理相应的股权变更登记手续。

【案情】

原告：张建中。

被告：杨照春。

原告张建中因与被告杨照春发生股权确认纠纷，向上海市静安区人民法院提起诉讼。

原告张建中诉称：南京绿洲设备安装工程有限公司（以下简称绿洲公司）原为国行独资公司，于2007年3月改制为民营股份制公司，2007年3月14日，原告和被告杨照春签订合伙出资协议约定：1.被告出资人民币（下同）877.501万元，原告出资360.499万元，共同持有绿洲公司61.75％的股权；2.被告持有43.77％股权，原告持有17.98％股权；3.原告的股权由被告代为持有、行使。后原告按协议将投资款如数支付给被告，并由被告以出资形式缴纳给绿洲公司，被告出具确认书予以确认。2007年3月28日，原、被告签订补充协议约定，被告代为持股从2007年3月28日至2010年3月27日；代为持股期限届满后30日内，被告应根据协议将原告之股权变更至原告名下，并依法办理相关手续，若无法办理登记手续，被告应以市价收购上述股份。2008年11月25日，被告出具承诺书承诺于2009年2月底将股权变更登记至原告名下。截至原告起诉之日，被告仍未依法办理前述股权变更登记事宜。为此，原告请求判令确认原告为绿洲公司之股东，持股比例为17.98％并履行相应的股权变更登记手续；或判令被告向原告支付前述股权等值之金额（暂计）400万元；诉讼费由被告负担。

原告张建中提交了如下证据：

1.合作出资协议、补充协议，证明原告张建中、被告杨照春合作投资绿洲公司并由被告持有股权的事实。

2.确认书、验资报告，证明被告杨照春收到原告张建中360.499万元，被告也将全部出资缴入绿洲公司。

3.信函、承诺书，证明被告杨照春承诺于2009年2月底前将股权变更至原告张建中名下。

4.付款、电汇凭证，证明原告张建中将350万元出资付给上海亚帆钢结构工程有限公司，该公司又将款转入南京中船绿洲机器有限公司。

5.确认书8份，证明绿洲公司八位股东同意将股权变更登记至原告张建中名下。

被告杨照春辩称：原告张建中仅向被告支付200万元，另160余万元未实际出资，应予扣除。原告要求确认绿洲公司股权并变更登记违反法律规定和其他股东优先购买权，被告愿意按市场价值偿还原告出资款。

被告杨照春提交了如下证据：函件，用以证明绿洲公司三名股东拒绝原告张建中为绿洲公司股东。

上海市静安区人民法院依法组织了质证。

被告杨照春对原告张建中的证据1-4真实性无异议，证据5无法确认，认为仅收到原告出资200万元。原告对被告的证据真实性无异议。法院认为，原、被告提供的证据真实合法，与本案的事实存在关联，予以确认。

上海市静安区人民法院一审查明：

2007年3月14日，原告张建中、被告杨照春签订合作出资协议约定，原、被告共同出资1238万元，以被告名义受让绿洲公司61.75％股权，其中被告出资877.501万元，占43.77％；原告出资360.499万元，占17.98％。原告同意所有出资（或股权）登记在被告名下，股东权利由被告代为行使。原告应于2007年3月15日前将出资款360.499万元汇入被告指定账户。

2007年3月28日，原告张建中、被告杨照春签订补充协议约定，被告确认原告已经按约向被告支付360.499万元，实际持有绿洲公司17.98％的股权；双方同意代为持股的期限为三年，自2007年3月28日至2010年3月27日止；代为持股期限届满后30日内，被告应将股权变更登记至原告的名下，相应手续依法办理；若因绿洲公司其他股东提出异议或其他事由导致变更登记无法完成，则被告应以市价受让原告的股权或将代为持有的原告股权转让于第三方并将转让款返还于原告；前述“市价”系指双方依据市场情况就原告的股权协商确定的价格或经会计师事务所等具有评估资质的机构对原告股权依法进行评估的价格。合作出资协议、补充协议还对其他条款作了约定。

2007年3月15日、16日，原告张建中将350万元出资款付给上海亚帆钢结构工程有限公司，该公司于次日又将款转入南京中船绿洲机器有限公司；

2007年4月15日，被告杨照春出具确认书，确认收到原告张建中的360.499万元出资款。

2007年3月23日，江苏纵横会计师事务所有限公司出具验资报告称，绿洲公司申请登记的注册资本2005万元，全体股东于2007年3月21日前一次缴足，其中被告杨照春委托南京中船绿洲机器有限公司向绿洲公司开设的临时存款账户缴存1238万元。

2008年11月25日，被告杨照春出具承诺书，承诺于2009年2月底前将原告张建中实际持有绿洲公司17.98％的股权变更登记至原告名下。

2009年5月15日，绿洲公司核准登记，绿洲公司股东为被告杨照春、马卫忠、曹兆军（原为陈立春，后经工商变更登记）等十四位自然人和南京中船绿洲机器有限公司。

本案的争议焦点是：原告张建中要求确认绿洲公司股权并变更登记的主张应否支持。

上海市静安区人民法院一审认为：

原告张建中、被告杨照春之间的合作出资协议、补充协议和被告出具的确认书、承诺书，系当事人真实意思表示，无合同法第五十二条规定的情形，因此，原、被告的合作出资协议、补充协议等合法有效。根据原、被告的约定，被告代为原告持有绿洲公司股权的期限至2009年2月底，现已逾代为持有的期限，原告有权依约主张自己的权利，故应确认争议股权为原告所有。

本案中，争议股权虽应为原告张建中所有，但原告并不当然成为绿洲公司的股东，被告杨照春在代为持股期限届满后，为原告办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权。按照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第七十二条第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。因此，被告为原告办理相应的股权变更登记手续，应当由绿洲公司其他股东过半数表示同意。

审理中，法院在绿洲公司张贴通知，并向绿洲公司部分股东发出通知，说明根据公司法有关规定，如绿洲公司股东对原告张建中、被告杨照春之间的股权变更登记有异议，应按规定收购争议的股权，并于2009年12月31日前回复。嗣后，马卫忠等八位股东（过半数）同意股权变更登记。因此，张建中、杨照春之间股权变更登记的条件已经成就，原告要求被告履行相应股权变更登记手续的诉讼请求，符合事实与法律依据，应予支持。

关于被告杨照春否认收到原告张建中160余万元出资一节，原告有银行转账凭证和被告出具的确认书确认，被告并无证据佐证，应确认被告收到原告全部出资款。因此，被告的辩称缺乏事实与法律依据，不予支持。

据此，上海市静安区人民法院依照公司法第七十二条的规定，于2010年1月18日判决如下：

一、确认被告杨照春持有的绿洲公司股权中17.98％（价值人民币360.499万元）为原告张建中所有。

二、被告杨照春应在本判决生效之日起十日内至工商管理部门将上述股权变更登记至原告张建中的名下。

一审判决宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

◎法规链接

中华人民共和国公司法

·1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过

·根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正

·根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正

·2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订

·根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正

第一章　总　　则

第一条　为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。

第二条　本法所称公司是指依照本法在中国境

内设立的有限责任公司和股份有限公司。

第三条　公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

第四条　公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

第五条　公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。

第六条　设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

第七条　依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

第八条　依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

第九条　有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

第十条　公司以其主要办事机构所在地为住所。

第十一条　设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

第十二条　公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

第十三条　公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第十四条　公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

第十五条　公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第十七条　公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。

公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

第十八条　公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

第十九条　在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。

第二十条　公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第二十一条　公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二十二条　公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

第二章　有限责任公司的设立和组织机构

第一节　设　　立

第二十三条　设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。

第二十四条　有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

第二十五条　有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

第二十六条　有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

第二十七条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

第二十八条　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第二十九条　股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。

第三十条　有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

第三十一条　有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

出资证明书应当载明下列事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。

第三十二条　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第三十三条　股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第三十五条　公司成立后，股东不得抽逃出资。

第二节　组织机构

第三十六条　有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第三十七条　股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第三十八条　首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

第三十九条　股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

第四十条　有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

第四十一条　召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

第四十二条　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第四十三条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第四十四条　有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第四十五条　董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

第四十六条　董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

第四十七条　董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

第四十八条　董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

第四十九条　有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

第五十条　股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

第五十一条　有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

第五十二条　监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

第五十三条　监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

第五十四条　监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

第五十五条　监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五十六条　监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

第三节　一人有限责任公司的特别规定

第五十七条　一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

第五十八条　一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

第五十九条　一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

第六十条　一人有限责任公司章程由股东制定。

第六十一条　一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

第六十二条　一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

第六十三条　一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

第四节　国有独资公司的特别规定

第六十四条　国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

第六十五条　国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

第六十六条　国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

第六十七条　国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

第六十八条　国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第四十九条规定行使职权。

经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

第六十九条　国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

第七十条　国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

监事会行使本法第五十三条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。

第三章　有限责任公司的股权转让

第七十一条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第七十二条　人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

第七十三条　依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

第七十四条　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

第七十五条　自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

第四章　股份有限公司的设立和组织机构

第一节　设　　立

第七十六条　设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。

第七十七条　股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

第七十八条　设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

第七十九条　股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

第八十条　股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

第八十一条　股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

第八十二条　发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

第八十三条　以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

第八十四条　以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第八十五条　发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

第八十六条　招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（一）发起人认购的股份数；

（二）每股的票面金额和发行价格；

（三）无记名股票的发行总数；

（四）募集资金的用途；

（五）认股人的权利、义务；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

第八十七条　发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

第八十八条　发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

第八十九条　发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

第九十条　发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（二）通过公司章程；

（三）选举董事会成员；

（四）选举监事会成员；

（五）对公司的设立费用进行审核；

（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

第九十一条　发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

第九十二条　董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

（一）公司登记申请书；

（二）创立大会的会议记录；

（三）公司章程；

（四）验资证明；

（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（七）公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

第九十三条　股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

第九十四条　股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

第九十五条　有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

第九十六条　股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。

第九十七条　股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

第二节　股东大会

第九十八条　股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第九十九条　本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

第一百条　股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；

（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；

（四）董事会认为必要时；

（五）监事会提议召开时；

（六）公司章程规定的其他情形。

第一百零一条　股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

第一百零二条　召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

第一百零三条　股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百零四条　本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

第一百零五条　股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

第一百零六条　股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

第一百零七条　股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

第三节　董事会、经理

第一百零八条　股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

第一百零九条　董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

第一百一十条　董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。

董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

第一百一十一条　董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决，实行一人一票。

第一百一十二条　董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

第一百一十三条　股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

本法第四十九条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。

第一百一十四条　公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

第一百一十五条　公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

第一百一十六条　公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

第四节　监事会

第一百一十七条　股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

本法第五十二条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

第一百一十八条　本法第五十三条、第五十四条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

第一百一十九条　监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五节　上市公司组织机构的特别规定

第一百二十条　本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

第一百二十一条　上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百二十二条　上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。

第一百二十三条　上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

第一百二十四条　上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

第五章　股份有限公司的股份发行和转让

第一节　股份发行

第一百二十五条　股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。

公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

第一百二十六条　股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。

同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

第一百二十七条　股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

第一百二十八条　股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）股票种类、票面金额及代表的股份数；

（四）股票的编号。

股票由法定代表人签名，公司盖章。

发起人的股票，应当标明发起人股票字样。

第一百二十九条　公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。

公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

第一百三十条　公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）各股东所持股份数；

（三）各股东所持股票的编号；

（四）各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

第一百三十一条　国务院可以对公司发行本法

规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。

第一百三十二条　股份有限公司成立后，即向股

东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。

第一百三十三条　公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：

（一）新股种类及数额；

（二）新股发行价格；

（三）新股发行的起止日期；

（四）向原有股东发行新股的种类及数额。

第一百三十四条　公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。

本法第八十七条、第八十八条的规定适用于公司公开发行新股。

第一百三十五条　公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。

第一百三十六条　公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

第二节　股份转让

第一百三十七条　股东持有的股份可以依法转让。

第一百三十八条　股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

第一百三十九条　记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

第一百四十条　无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

第一百四十一条　发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

第一百四十二条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

第一百四十三条　记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。

第一百四十四条　上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

第一百四十五条　上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

第六章　公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

第一百四十六条　有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

第一百四十七条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十条　股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

第一百五十一条　董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第一百五十二条　董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

第七章　公司债券

第一百五十三条　本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。

第一百五十四条　发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。

公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：

（一）公司名称；

（二）债券募集资金的用途；

（三）债券总额和债券的票面金额；

（四）债券利率的确定方式；

（五）还本付息的期限和方式；

（六）债券担保情况；

（七）债券的发行价格、发行的起止日期；

（八）公司净资产额；

（九）已发行的尚未到期的公司债券总额；

（十）公司债券的承销机构。

第一百五十五条　公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。

第一百五十六条　公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。

第一百五十七条　公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。

发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：

（一）债券持有人的姓名或者名称及住所；

（二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；

（三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；

（四）债券的发行日期。

发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。

第一百五十八条　记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。

第一百五十九条　公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。

公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

第一百六十条　记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。

无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

第一百六十一条　上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。

发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。

第一百六十二条　发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

第八章　公司财务、会计

第一百六十三条　公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。

第一百六十四条　公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。

财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

第一百六十五条　有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

第一百六十六条　公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

第一百六十七条　股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

第一百六十八条　公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

第一百六十九条　公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。

公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。

第一百七十条　公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。

第一百七十一条　公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。

对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

第九章　公司合并、分立、增资、减资

第一百七十二条　公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。

一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

第一百七十三条　公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第一百七十四条　公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

第一百七十五条　公司分立，其财产作相应的分割。

公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。

第一百七十六条　公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

第一百七十七条　公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。

公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第一百七十八条　有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

第一百七十九条　公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

第十章　公司解散和清算

第一百八十条　公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（二）股东会或者股东大会决议解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散；

（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

第一百八十一条　公司有本法第一百八十条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。

依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百八十二条　公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

第一百八十三条　公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

第一百八十四条　清算组在清算期间行使下列职权：

（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；

（二）通知、公告债权人；

（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；

（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

（五）清理债权、债务；

（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；

（七）代表公司参与民事诉讼活动。

第一百八十五条　清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

第一百八十六条　清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

第一百八十七条　清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。

公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

第一百八十八条　公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

第一百八十九条　清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。

清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百九十条　公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

第十一章　外国公司的分支机构

第一百九十一条　本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

第一百九十二条　外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

第一百九十三条　外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。

对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。

第一百九十四条　外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。

外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。

第一百九十五条　外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。

外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

第一百九十六条　经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

第一百九十七条　外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

第十二章　法律责任

第一百九十八条　违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

第一百九十九条　公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

第二百条　公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

第二百零一条　公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。

第二百零二条　公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

第二百零三条　公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以二十万元以下的罚款。

第二百零四条　公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。

公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。

第二百零五条　公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。

第二百零六条　清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。

清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第二百零七条　承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。

承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。

承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

第二百零八条　公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

第二百零九条　公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第二百一十条　未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

第二百一十一条　公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。

公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。

第二百一十二条　外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。

第二百一十三条　利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。

第二百一十四条　公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。

第二百一十五条　违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十三章　附　　则

第二百一十六条　本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

第二百一十七条　外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

第二百一十八条　本法自2006年1月1日起施行。

中华人民共和国合伙企业法

·1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过

·2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订通过

·2006年8月27日中华人民共和国主席令第55号公布

·自2007年6月1日起施行

第一章　总　　则

第一条　为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。

第二条　本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

第三条　国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

第四条　合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。

第五条　订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。

第六条　合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。

第七条　合伙企业及其合伙人必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，承担社会责任。

第八条　合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护。

第九条　申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。

合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。

第十条　申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。

除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。

第十一条　合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。

合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

第十二条　合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

第十三条　合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。

第二章　普通合伙企业

第一节　合伙企业设立

第十四条　设立合伙企业，应当具备下列条件：

（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；

（二）有书面合伙协议；

（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；

（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

第十五条　合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

第十六条　合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。

合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

第十七条　合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。

以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。

第十八条　合伙协议应当载明下列事项：

（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；

（二）合伙目的和合伙经营范围；

（三）合伙人的姓名或者名称、住所；

（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；

（五）利润分配、亏损分担方式；

（六）合伙事务的执行；

（七）入伙与退伙；

（八）争议解决办法；

（九）合伙企业的解散与清算；

（十）违约责任。

第十九条　合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。

修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。

合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。

第二节　合伙企业财产

第二十条　合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。

第二十一条　合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。

合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

第二十二条　除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

第二十三条　合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

第二十四条　合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。

第二十五条　合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

第三节　合伙事务执行

第二十六条　合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。

作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。

第二十七条　依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。

不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。

第二十八条　由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

第二十九条　合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。

受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

第三十条　合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。

第三十一条　除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

（一）改变合伙企业的名称；

（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

（三）处分合伙企业的不动产；

（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

（五）以合伙企业名义为他人提供担保；

（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

第三十二条　合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

第三十三条　合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

第三十四条　合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。

第三十五条　被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。

被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

第三十六条　合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。

第四节　合伙企业与第三人关系

第三十七条　合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

第三十八条　合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

第三十九条　合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

第四十条　合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。

第四十一条　合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

第四十二条　合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

第五节　入伙、退伙

第四十三条　新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

第四十四条　入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。

新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

第四十五条　合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

（一）合伙协议约定的退伙事由出现；

（二）经全体合伙人一致同意；

（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；

（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

第四十六条　合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。

第四十七条　合伙人违反本法第四十五条、第四十六条的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

第四十八条　合伙人有下列情形之一的，当然退伙：

（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

（二）个人丧失偿债能力；

（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；

（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；

（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。

退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

第四十九条　合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：

（一）未履行出资义务；

（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；

（三）执行合伙事务时有不正当行为；

（四）发生合伙协议约定的事由。

对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

第五十条　合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。

有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：

（一）继承人不愿意成为合伙人；

（二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；

（三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

第五十一条　合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

第五十二条　退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

第五十三条　退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

第五十四条　合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。

第六节　特殊的普通合伙企业

第五十五条　以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规定承担责任的普通合伙企业。

特殊的普通合伙企业适用本节规定；本节未作规定的，适用本章第一节至第五节的规定。

第五十六条　特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

第五十七条　一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

第五十八条　合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

第五十九条　特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。

第三章　有限合伙企业

第六十条　有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。

第六十一条　有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。

有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。

第六十二条　有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

第六十三条　合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：

（一）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；

（二）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；

（三）执行事务合伙人权限与违约处理办法；

（四）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；

（五）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；

（六）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

第六十四条　有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。

有限合伙人不得以劳务出资。

第六十五条　有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

第六十六条　有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

第六十七条　有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

第六十八条　有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；

（二）对企业的经营管理提出建议；

（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

（八）依法为本企业提供担保。

第六十九条　有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十条　有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十一条　有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十二条　有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十三条　有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。

第七十四条　有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

第七十五条　有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

第七十六条　第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

第七十七条　新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

第七十八条　有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的，当然退伙。

第七十九条　作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

第八十条　作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

第八十一条　有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

第八十二条　除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

第八十三条　有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

第八十四条　普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

第四章　合伙企业解散、清算

第八十五条　合伙企业有下列情形之一的，应当解散：

（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；

（二）合伙协议约定的解散事由出现；

（三）全体合伙人决定解散；

（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；

（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（七）法律、行政法规规定的其他原因。

第八十六条　合伙企业解散，应当由清算人进行清算。

清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

第八十七条　清算人在清算期间执行下列事务：

（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；

（二）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；

（三）清缴所欠税款；

（四）清理债权、债务；

（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；

（六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。

第八十八条　清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报债权。

债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。

清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

第八十九条　合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。

第九十条　清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

第九十一条　合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

第九十二条　合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

第五章　法律责任

第九十三条　违反本法规定，提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记的，由企业登记机关责令改正，处以五千元以上五万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，并处以五万元以上二十万元以下的罚款。

第九十四条　违反本法规定，合伙企业未在其名称中标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样的，由企业登记机关责令限期改正，处以二千元以上一万元以下的罚款。

第九十五条　违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。

合伙企业登记事项发生变更时，未依照本法规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以二千元以上二万元以下的罚款。

合伙企业登记事项发生变更，执行合伙事务的合伙人未按期申请办理变更登记的，应当赔偿由此给合伙企业、其他合伙人或者善意第三人造成的损失。

第九十六条　合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第九十七条　合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第九十八条　不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第九十九条　合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第一百条　清算人未依照本法规定向企业登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实，或者有重大遗漏的，由企业登记机关责令改正。由此产生的费用和损失，由清算人承担和赔偿。

第一百零一条　清算人执行清算事务，牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的，应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第一百零二条　清算人违反本法规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配财产，损害债权人利益的，依法承担赔偿责任。

第一百零三条　合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。

合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。

第一百零四条　有关行政管理机关的工作人员违反本法规定，滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂、侵害合伙企业合法权益的，依法给予行政处分。

第一百零五条　违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百零六条　违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。

第六章　附　　则

第一百零七条　非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

第一百零八条　外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。

第一百零九条　本法自2007年6月1日起施行。

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[1]《注册会计师法》第14条。

[2]《注册会计师法》第18、21条。

[3]《民法通则》第106条。

[4]《注册会计师法》第21条。

[5]《注册会计师法》第20条。

[6]《民法通则》第131条。

[7]《民法通则》第131条。

[8]《合同法》第40条。

[9]《合同法》第113条。

[10]《注册会计师法》第18-22条。

[11]案例来源：《最高人民法院公报》2011年第3期。

[12]案例来源：《最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知》（2012年9月18日　法〔2012〕227号），指导案例9号。

[13]案例来源：《最高人民法院关于发布第二批指导性案例的通知》（2012年4月9日　法〔2012〕172号），指导案例8号。

[14]案例来源：《最高人民法院关于发布第四批指导性案例的通知》（2013年1月31日　法〔2013〕24号），指导案例16号。

[15]案例来源：《最高人民法院公报》2012年第5期。

[16]案例来源：《最高人民法院公报》2012年第5期。

[17]案例来源：《最高人民法院公报》2012年第1期。

[18]案例来源：《最高人民法院公报》2011年第7期。

[19]案例来源：《最高人民法院公报》2011年第5期。