2　是预约合同还是商品房买卖合同——哈尔滨真观堂房地产顾问有限公司诉黑龙江省华远房地产综合开发有限公司商品房预售合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民终字第829号民事判决书

2.案由：商品房预售合同纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：哈尔滨真观堂房地产顾问有限公司（以下简称真观堂顾问公司）

被告（被上诉人）：黑龙江省华远房地产综合开发有限公司（以下简称华远房地产公司）

【基本案情】

2011年9月15日，原、被告订立两份广告策划服务协议，协议约定由原告给被告开发的“华远·龙湾”“华远·水木清华”两个楼盘提供“平面设计”和“环境设计”，如何宣传由被告自行找第三方联系，服务期限4个月，费用共计40万元。协议签订后，被告给付原告第一个月费用10万元，并使用原告提供的设计于9月、10月的报纸上投放了销售广告。2012年3月19日，原、被告订立《房屋认购合同》一份，约定原告认购被告所有的“华远·龙湾17号楼某号房屋（使用面积54.05平方米）”；认购价格为：“人民币贰拾伍万元整”；认购书中阐述优惠原因为：“用于出售方应付认购方广告策划服务费，全部冲抵完毕，双方互不找补”，“认购方须按出售方指定的日期内签署正规《商品房买卖合同》”，“双方同意在签订正式合同前，此认购书作为法律有效之合约”。原告诉至法院要求被告按认购书履行义务，交付房屋。

被告认为原告仅履行了9月份的广告策划义务，且被告对此费用已支付完毕；其次，认购协议是虚假的，不同意给付房屋。

【案件焦点】

2012年3月19日，原告与被告签订的《房屋认购书》的性质是预约合同还是房屋买卖合同，原告可否据此要求被告履行义务。

【法院裁判要旨】

黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院经审理认为：《房屋认购合同》上加印的公章经鉴定系被告公司公章，被告未提供该协议非真实意思表示的证据，故该份证据合法有效。但该认购书包含“认购方须按出售方指定的日期内签署正规《商品房买卖合同》”的表述，可确认该认购书系双方以签订商品房买卖合同为目的的预约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中的主要内容，故真观堂顾问公司仅享有请求华远房地产公司订约的权利，而无依据本约即商品房买卖合同要求华远房地产公司给付房屋的权利。故真观堂顾问公司于本案中的诉讼请求不符合法律的规定，本院对其不予支持。

黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：

驳回原告哈尔滨真观堂房地产顾问有限公司的诉讼请求。

判决后，原告认为原审法院适用法律错误，《房屋认购合同》写明了当事人信息、房屋概况及交付日期等符合房屋买卖合同中的主要内容，属名为认购，实为房屋买卖合同，要求撤销一审判决，被告履行交付房屋的义务。

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。双方签订的《房屋认购合同》并不具备商品房买卖合同的主要内容，且在该认购书中双方还有“认购方须按指定的日期内签署正规《商品房买卖合同》”的约定，因此，原审判决认定双方签订的《房屋认购合同》的法律性质系预约合同并无不当，本院予以认同。由于人民法院不得以公权力判令双方履行签约行为，故在原、被告双方未签订正式《商品房买卖合同》的前提下，且在原法院向原告释明后，其仍不变本案诉讼请求情形下，原审判决驳回原告要求被告给付华远·龙湾楼盘该房屋的诉讼请求正确。原告可就被告未履行该认购书可另行主张权利。

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案处理重点是对预约合同与房屋买卖合同区别的理解及适用。

因商品房买卖合同不仅仅是平等主体之间的要约与承诺，更是行政管理行为的形式审查要件，涉及广大人民群众的民生，涉及社会和谐稳定，所以在司法实践中，认购合同能够被认定为商品房买卖合同的条件比较苛刻和全面，这需要认购合同具备《商品房销售管理办法》第十六条的全部要件，而且这一标准不宜放宽、不宜简化，这一思想被两级法院认同并落实，希望通过这一案例能够牢固树立处理此类案件的同一性。

具体到本案中，如此判决的原因是：

其一，最高人民法院对商品房买卖合同专门作出司法解释，解释中有一部分惩罚性条款，如果随意放宽该解释试用的前提条件，则扩大了惩罚性条款的适用，使背信道德之人从中渔利，所以，尽管本案的认购合同具备了大部分条款，从某种意义上说，它也具有一定的可执行性，但终因其缺少商品房买卖合同的其他条款而被确认为预约合同。

其二，本案双方约定“认购方须按指定的日期内签署正规《商品房买卖合同》”，说明双方不仅是要有缔约合同的磋商过程，更要有签订《商品房买卖合同》的结果，在双方未达成签约一致意思表示前，公权利无权要求平等主体之间为一定合约订立的权利。

值得注意的是，本案原告的诉讼请求虽然被驳回，但中级法院又为原告从其他角度寻求救济的权利，所以本案的社会效果与法律效果都不错。

编写人：黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院　吕殿梅