招标投标重点法律实务2:案例评析版
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前言

自从笔者第一本关于招标投标的专著《招标投标重点法律实务:案例评析版》2014年7月在中国法制出版社出版以来,承蒙读者厚爱,2014年11月又加印一次。时隔1年多,进入2016年,招标投标领域又发生了很多新的变化。

新变化之一,是政府和社会资本合作模式(PPP)热对招标投标的重大影响。自2013年11月党的十八届三中全会提出“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制,允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道,允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营,研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构”以来,国家出台了很多关于政府和社会资本合作模式(PPP)的政策文件,尤其是在2014年底,国务院、国家发展和改革委员会、财政部等相继发布了关于PPP模式的众多政策文件,安徽、浙江、四川、河南、江苏等省份相继出台了地方性的PPP模式政策文件,在全国范围内持续掀起PPP热。此种PPP热,对招标代理机构来说,是重大的机遇,是转型的契机,是市场变化的风险,也是对专业知识的挑战。对很多招标代理机构来说,是新东西,需要加紧学习、研究。当然,对很多招标人或投标人来说,也是如此。对此,笔者在2015年以执行主编的身份,在中国法制出版社出版了《政府和社会资本合作模式(PPP)政策法规集成》一书(2015年9月出版,43万余字),以供PPP招标投标所使用,并在政府、公共资源交易中心、行业协会、国有企业、代理机构等举办多次PPP招投标的讲座,并将讲座中的部分内容予以深化,形成部分文章,如《PPP项目招标文件编制中的常见法律风险评析——以C市D片区土地一级开发整治PPP项目招标文件为例》等,收入本书,放在第一章,作为第一个重点。

新变化之二,是招标代理服务费从政府指导价,到部分市场调节价,再到全面放开实行市场调节价的快速变化。标志性的文件是2015年2月11日国家发展和改革委员会的一纸通知:《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》(发改价格[2015]299号),该通知彻底放开了招标代理服务收费的市场,实行完全的市场调节价。招标代理服务费全面放开后,对于招标代理机构来说,是机遇?是挑战?还是既不是机遇,也不是挑战,而是风险?对于此问题,在2015年的4月16日和17日,作者应中国土木工程学会建筑市场与招投标研究分会与贵州省建设工程招标投标协会的邀请,参加了“招标代理在经济与法律新常态下如何把握机遇和提高服务竞争力高级研讨班”,在贵州省住房和城乡建设厅4楼会议室为近200家招标代理机构的法定代表人、公司高管等400名左右的人员做了《法律变化下,招标代理的机遇、挑战与风险在哪里?》讲座,讲座内容之一是招标代理服务费全面放开后,招标代理机构的机遇、挑战与风险在哪里?该部分内容引起了招标代理机构的强烈反响,课后笔者根据授课课件,对此问题再进行深入的分析,以成《招标代理费全面放开后招标代理机构的机遇、挑战与风险分析》一文,收入本书,列为“重头戏”,放在书稿的最后一章,作为最后一个重点。

新变化之三,是2014年12月31日,国务院第75次常务会议通过了《政府采购法实施条例》;2015年1月30日,国务院总理李克强签署了中华人民共和国国务院令第658号令,正式颁布了《政府采购法实施条例》;2015年3 月1日,《政府采购法实施条例》正式开始实施。而公开招标和邀请招标作为政府采购的法定方式之二,需要各方重点予以关注。除了需要关注《政府采购法实施条例》赋予的权利外,更需要关注的是义务与风险。如:采购人在《政府采购法实施条例》中,有哪些主要法定义务,有哪些主要法律风险?代理机构在《政府采购法实施条例》中,又有哪些主要法定义务与法律风险?甚至可以“八卦”一下,《政府采购法实施条例》,与早三年出台的《招标投标法实施条例》相比,有什么优劣,是“进”还是“退”了?对于该等问题,本书均有所分析,详见《采购人在〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉中的主要法定义务与法律风险分析》《代理机构在〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉中的主要法定义务与法律风险分析》《相距三年,〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉较〈中华人民共和国招标投标法实施条例〉,“进”还是“退”了》等重点。

除了如上重大的三个新变化之外,还有其他很多的变化,比如全国电子招投标的推行,导致出现一个新问题,电子招标文件,还能不能卖钱?因为电子招标文件,不存在邮寄成本,也不存在印刷成本,只要能上网的地方,理论上就能下载。比如蓬勃发展的公共资源交易中心,能否行使招标代理的职能,由招标人委托公共资源交易中心代理招标?或者由公共资源交易中心设置一个招标代理机构库,招标人选择招标代理机构时,必须在该库内选择,且必须是抽签等方式随机选择,是否合法?是否可行?比如国务院法制办公室于2014年3月24日将国家发展和改革委员会报请国务院审议的《工程建设项目招标范围和规模标准规定(修订)(送审稿)》及其说明在其官方网站全文公布,征求社会各界意见。该等新变化,不一而足,本书中也有所涉猎和讨论,详见相关各重点。

另外,笔者作为律师,在担任政府、政府职能部门、招标投标行业协会、招标人、投标人、招标代理机构等相关单位法律顾问的情形下,在法律服务工作中,接触到太多招标投标法律实务问题,其中不乏众多很具有典型性的案例,笔者秉承从实务中来,到实务中去的原则,从具体的案例出发,从法律法规的角度,不回避问题,面对问题,提出解决问题的思路,指出招标投标实务中的法律风险以及法律风险的控制措施,以供参考、讨论、指正。如上亿元的工程,招标代理服务费报价为人民币1元的典型案例;如两家投标人,法定代表人兼总经理都是同一个人,但董事长不是同一个人,两家投标人能否参加同一个招标项目或同一个标段的投标?招标人迟迟不发中标通知书,又该如何处理?招标公告这么多,有真有假,那又如何辨别假招标,避免上当受骗?没有购买招标文件,可否参加投标等等问题,均相当“精彩”,因为这就是招标投标的实际所反映的部分“景观”。本书来源于招标投标实际,也回归于招标投标实际。囿于作者经验、知识等,本书难免有错漏之处,也恳请读者诸君,不吝赐教,可在我的微信(微信号:jinshenglvshi)中提出或发邮件到我邮箱:545126155@qq.com,多多指导,不胜感激。

李金升律师

2016年2月25日子夜