第一节　行政

一、行政的概念

行政在日常生活中使用的频率很高，如各种组织内部的后勤管理可能被称为“行政”；还有与管理并用的行政，即所谓行政管理同样适用于各种社会组织，包括国家机关和企业事业单位以及其他社会组织、社会团体等，统统都有行政管理活动。这些“行政”虽然都含有组织管理、服务管理这类内容，但是还不是行政法以及研究行政法的行政法学所专指的“行政”。行政的这种多义现象，不光中国有，其他国家如德国学者就早已指出过[1]。

作为行政法或行政法学核心概念的“行政”首先是指国家行政。这种含义上的行政是指国家的一种职能，即与国家其他职能如立法、司法、军事相对应的职能。国家行政这种职能与其他国家职能的区分是我们对之进行研究的基础。因此，有人用排除的方法将行政与其他国家职能区分开，即行政是除立法、司法之外的国家职能。这样的办法首先需要把立法和司法界定清楚，才能将除外后剩下的部分称为行政。这样界定有便利之处，但是自从二十世纪三十年代以后，委任立法、行政裁判所大量出现，打破了这种“除外”法下行政与立法、行政与司法的界限，使得所界定的“行政”不那么确切了。

还有人用国家职能的活动特点来区分行政这种国家职能，即为实现国家目的，具体实施公共政策的过程和行动为行政。“实现国家目的”是前提，“具体实施公共政策的过程和行动”是行政这种国家职能的活动特点。从活动特点出发界定“行政”，界限范围相对清晰些了。缺点是“具体”二字，很难将行政机关的行政立法活动或抽象行为，甚至行政计划包含在内。

还有“执行说”。像英美国家，其关于行政的词汇与执行往往是通用的。执行活动或确切地说是执行法律的活动，是对行政活动比较准确的定性。从而与裁判（裁断、判断）性质的司法活动和议决性质的立法活动区分开。由于可以将行政机关的裁决纠纷活动和立法活动都归于执行法律的活动，因此比较好地说明了何谓“行政”。其实，“执行说”也是一种从形式上界定行政的办法，因为与其说执行法律的活动是行政，毋宁说执行法律机构的活动是行政。是从执行主体也就是形式外观推断其活动是执行活动，即行政。

教科书见到较多的是“组织管理说”。这是源于马克思的说法，即行政是国家的组织管理活动。这种说法是与从主体判断的“形式行政说”相对应的另一种所谓“实质行政说”。“实质行政说”是从活动内容性质判断，只要是组织管理活动即为行政。当然其活动主体限定为国家，但是这样的话，不仅仅行政机关的活动是行政，其他国家机关的自身组织管理也是行政。可见，行政法学的“行政”还是需要对主体作必要限定。因为，国家机关的内部管理与行政法学聚焦的行政活动是有很大区别的。行政法学关注的行政活动或行为，是与相对人发生法律关系或其他事实关系的活动或行为。

上述界定作为分析工具，可以在不同场合使用，都具有相对合理性，不可一概否定或一概肯定。本书基本上采用形式行政的界定范围，但是在议论行政立法或准立法，行政司法或准司法时，其实也结合使用了实质意义上的分类。因为从形式外观意义上即主体角度观之，行政是行政机关的活动，但是从活动内容即从实质意义观之，就会说这种行政活动是“准立法”或者“准司法”活动。

所以国家职能之“行政”是指，政府行政机关根据法律规定所实施的对社会公共事务组织管理的活动。强调的活动主体是政府、行政机关。政府也是行政机关，是综合性的行政机关。其他学科可能将这种行政称之为政府行政或政府公共行政。

但是社会发展至今、行政法发展至今，由于执行法律主体的扩展，国家行政的概念实际上已经不够用了，因而出现了“公行政”的概念。“公行政”或称“公共行政”，开始时是用来注解国家的这种执行功能的，最初也仅仅表示国家行政，但现在已扩展为还包括社会公共行政。

社会公共行政是指社会组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。我国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类，但是并非所有社会组织的活动都纳入行政法调整。从行政法而言，只有当社会组织基于法律法规授予的行政权运用公权力或公共资源从事组织管理、服务等活动时，才是我们行政法上的“行政”活动。例如大学颁发学位证书的活动是基于法律授权代表国家而为的活动，视为行政活动，而大学的其他活动诸如学科建设、学术活动、课程安排等，均为学校自治范围内依法进行的活动，可能属于学校这种组织自身的行政活动，但是不属于公共行政活动。

本书一般以国家行政或政府行政作为叙述的中心。需要扩展概念，在公行政范围使用时即包含社会行政的时候，会特别指明。

二、行政的分类

对行政进行分类是为了更好地从宏观上把握政府行为活动的特征，并对之进行理论分析和比较研究，有的分类则有利于在法律制度上设计不同的实体规定和程序要求。

（一）积极行政与消极行政

消极行政即只履行一般政府职能的行政。资本主义初期，资产阶级亟须迅速发展自己的经济力量，需要“消极”政府，要求政府是“守夜人”，只担负秩序维护的功能。因而那时的政府职能主要限于国防、外交、税收、警察等。是典型的消极行政。

积极行政，是指在经济社会诸方面发挥超出一般政府职能的行政。资本主义经过发展出现大量个人无力解决的种种问题，如失业救济、环境保护、可持续发展、最低生存保障、金融危机等，这些都需要政府出手；同时资本原始积累的完成，为主要资本主义国家奉行福利主义、凯恩斯主义也打下经济基础，政府权力扩张、政府职能膨胀，政府不但要管理社会还要服务社会，要积极地为社会做贡献，其在经济社会各方面深度介入，成为典型的“积极行政”。

而我们社会主义国家，由于最初就实行公有制、计划经济，政府对社会干预控制是全方位的，是典型的积极行政。但这种积极行政由于与市场无关，是一种大包大揽，完全抑制了社会、市场的能动力、创造力，也抑制了社会财富的增长。我们的改革实际上是从过于积极的行政，转化为政府适当放手，将市场、个人、社会可以作为的空间腾出来的适当的“积极行政”。

（二）规制行政与给付行政

规制或管制，是英文regulation的两种译法。即规范、制约的意思。规制行政是指，政府为了维护和增进公共利益，根据法律、法规的规定，规范和制约人民的自由活动和权利，或对人民课以公共义务的一切行政作用。规制行政大致可以分为经济规制和社会规制两种类型。经济规制，是指对企业及其经济活动的规制。社会规制又可分为对人的规制和对物的规制，如枪支和刀具的管制是对物的规制，而强制戒毒、强制隔离是对人的规制。

规制尤其是经济规制最常见的典型手段是行政许可、价格控制。二十世纪八十年代从欧洲开始形成世界范围的行政改革浪潮，其中很鲜明的特征就是放松政府管制或降低政府管制。我国进入二十一世纪以来的行政审批制度改革、行政许可法的制定实施，其基本精神也是降低行政管制。降低行政管制，是提高民族企业在世界范围内的经济竞争能力的主要方面，因而被各国所重视。

给付行政是通过向相对人提供精神或物质利益达到对社会施加影响的行政作用。例如通过设置各种科技项目资金，诱导人们从事国家希望的科学技术研究工作，以便造福社会；再如对处于最低生活线以下的人施以经济救济、补助，或为经济活动提供行政指导，以便提高经济效益等等，不仅仅是为了公共利益的目的，而且从手段上即是利益众生的。给付行政虽然与传统的“管制”区别甚大，但是由于其分配社会资源、公共资金，因此不仅不可以放松对其制约和监控，而更须加强对其的制约和监控。如2009年初为了刺激经济复苏、增长，中国政府决定投入4万个亿，以增加社会投资量，带动就业，增加景气指数，就是给付行政。再如教育部扶助大学倾斜性发放的动辄十几个亿的资金，亦属之。

（三）权力行政与非权力行政

权力行政，指以权力发挥作用的行政活动。权力作用的标志是强制命令。非权力行政，指不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动，包括行政指导，行政契约，行政奖励，行政调查、行政公示、行政资助（扶助、补助），政府采购，行政经营，行政出让（拍卖），公共设施建设（开发）与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划。

（四）负担行政与授益行政

负担行政又称干涉或不利益行政，对人民形成负担或不利益，即剥夺人民权利、利益的活动或限制其行动自由、增加其负担的活动。如赋课租税、停止企业营业、强制戒毒、强制治疗传染病等。

授益行政指赋予人民某种权利利益或免除其义务负担的行政活动。如减免税、核发执照。其中最为典型的形态为许可、认可等制度。当然某些情形下，许可是双刃剑，对许可申请人是授益的，对其他相邻人或竞争关系人则可能是不利的。如核发某一建设规划许可，对申请人而言是授益的，但可能堵塞了相邻人的消防通道或完全遮蔽了相邻人的阳光，对相邻人是不利益的。再如某一小区开发商修改该小区规划，申请规划机关批准将一原来规划中的幼儿园变更为洗浴中心，规划机关批准了此一申请，对开发商来说此批准是授益的，而对该小区居民而言就不一定了。