专题二：关于参照适用《公司法》的规定

【核心提示】按照法不溯及既往原则，新《公司法》实施之前的民事行为和事件是不适用新法的，而应当适用当时的法律规定和司法解释。但如果当时的法律法规和司法解释没有规定，则应参照适用新《公司法》。

实务争点

法不溯及既往，是现代立法的基本原则，其目的是保障法的安定性。但是，如果旧法没有规定，新法有相应规定，则能否适用新法？对此，我国《立法法》并没有明确规定。如果严格按照法不溯及既往原则，旧法没有规定，是否可以按照旧法所体现的法理或精神加以审理，从而体现法的原来性？如果按照新法，在一定意义上突破了法不溯及既往精神，但是否违背了法律？对此，《公司法解释（一）》第二条明确规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”

理解适用

对《公司法解释（一）》第二条的理解适用

无疑，法不溯及既往是为了保障法的安定性，维护既有秩序的稳定。但是，如果新法更加有利于社会经济秩序，体现当事人的利益时，则显然可以考虑适用新法。一般情况下，新法的颁布，往往是因为旧法相应规定不能适应社会的新发展与新需求，而新法的规定则往往更加有利于新的社会经济秩序。因此，如果旧法没有规定，而新法有规定时，则可以考虑适用新规定。

《公司法解释（一）》第二条明确规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”根据该规定，“参照”适用《公司法》需要具备以下条件：（1）有关公司的民事行为或者事件发生在新《公司法》实施之前；（2）该有关民事行为或者事件起诉时，新《公司法》尚未实施，但是在诉讼过程中，新《公司法》开始实施，或者新《公司法》实施之后，该有关民事行为或者事件起诉到人民法院；（3）当时的法律法规和司法解释对该有关民事行为或者事件没有明确的法律规范可以适用。也就是说，如果当时的法律法规和司法解释对有关民事行为或者事件有明确规定，适用当时的法律法规和司法解释；如果没有明确规定，则可参照适用新《公司法》的有关规定。

《最高人民法院民事审判第二庭对云南高院〈关于股份转让合同的履行期限跨越新旧公司法如何适用法律的请示〉的答复》（〔2007〕民二他字第3号）指出：“修订前的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第12条规定了公司对外投资‘所累计投资额不得超过本公司净资产的50%’，但对公司超过该限额的对外投资行为是否有效的问题，该法并没有作出明确规定。2006年1月1日起实施的修订后的《公司法》从维护公司权益及其独立人格的角度出发，取消了上述限制。因此，依据本院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第2条的规定，本案不应以修订前的《公司法》第12条规定否定《股权转让协议》的效力。”

需要注意的是，这里的用语是“参照”而非“按照”。“参照”意味着不能完全“按照”新法，而常常是基于案件的实际情况需要，且没有增加当事人更多负担的情况下而“参照适用”。也就是说，如果不需要“参照”新法的规定就可以解决有关问题，则不应“参照适用”新法；如果“参照适用”新法增加了当事人的义务与责任而不利于纠纷的解决，也不能“参照适用”。“参照适用”只是提供了一个适用的参考，而非法定的标准。

案例指导

东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫连佳新、梁秋玲及第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷案[1]

内蒙古环成汽车技术有限公司（以下简称环成公司）申请再审称：原判决根据《公司法》有关股东代表诉讼的规定，赋予东风汽车贸易公司（以下简称汽贸公司）、内蒙古汽车修造厂（以下简称汽修厂）直接参与诉讼的权利属于适用法律错误，本案应适用“全民所有制企业法”。

针对所谓适用法律错误，最高人民法院认为，联合公司由三方共同出资设立，设有董事会，实行董事会领导下的经理负责制，其在企业形态上基本符合《公司法》规定的有限责任公司的特征，应受《公司法》调整。申请再审人环成公司主张应当适用的“全民所有制企业法”并不存在，即使其所指为“全民所有制工业企业法”，该法也不能适用于本案内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司（以下简称联合公司）。《公司法》在2005年修订时，规定了关于股东代表诉讼的制度。另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”因此，在以往的法律没有对本案争议情形作出明确规定的情况下，原审参照适用修订后的《公司法》有关股东代表诉讼的规定。认定作为联合公司出资人的汽贸公司、汽修厂享有诉权是正确的。因此，环成公司提出的再审事由不成立，本案不应再审。

规范指引

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》

第二条　因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。

[1]案例来源：最高人民法院民事裁定书（2008）民申字第461号，载《最高人民法院公报》2009年第2期。