“对赌协议”纠纷的司法裁判思路

【司法精要】

“对赌协议”，专业名称是“估值调整机制”，基本构造是：预设一定的目标，如果融资方在既定时间内达到目标，由投资方对融资方进行奖励；如果融资方在既定时间内未能实现目标，由融资方对投资方进行补偿。2014年5月8日，国务院发布《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，设专章就建立健全私募发行制度和发展私募投资基金提出意见，无疑为私募市场发展注入强心剂。作为私募股权投资的重要工具，签订“对赌协议”在我国资本市场中已蔚然成风，但立法的缺位将司法机关推向评价这种金融创新合法性的最前沿，这涉及如何正确认识司法在金融创新中的参与程度，即在意思自治和风险自担、促进金融创新和保障市场稳定之间如何进行价值权衡，同时也通过司法裁判指导私募市场参与者的行为，为他们提供合理的预期。本文以“对赌协议”纠纷的司法裁判为研究对象，分析“对赌协议”存在合理性的经济理论基础，继而通过分析“对赌协议”的法律性质提出“对赌非赌”的观点，最后构建“对赌协议”纠纷的裁判路径和方法，提出应尊重市场主体的创新精神和意思自治，以有利于协议有效为评价“对赌协议”法律效力的原则，以过错责任原则处理协议约定目标未达成时的补偿问题。

2007年11月前，苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称“海富公司”）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（中外合资经营企业，以下简称“世恒公司”）、香港迪亚有限公司（世桓公司为其全资子公司，以下简称“迪亚公司”）、陆波（世恒公司、迪亚公司的法定代表人）签订增资协议。增资协议规定，海富公司出资2000万元对世桓公司进行增资，其中114.7717万元作为注册资本，1885.2283万元溢价部分作为资本公积金。增资后世桓公司股权结构变更为海富公司占3.85%，迪亚公司占96.15%。同时各方在增资协议中约定，世桓公司应于2008年年底达到净利润3000万元人民币的目标，如未达到约定目标，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。世恒公司2008年度净利润26858.13元。[191]

2009年12月，海富公司向甘肃省兰州市中级人民法院提起诉讼，要求世桓公司、迪亚公司、陆波向其支付补偿款1998万余元（以下简称“海富公司案”）。本案经历三次审理，2012年11月，最高人民法院对该案做出再审判决，中国私募股权投资“对赌协议”第一案的“最后一只靴子”终于落地，这标志着我国最高司法机关在法律没有明确规定的情况下，有条件地承认“对赌协议”的法律效力。“对赌协议”的存在是否合理？如何对其进行法律定位？此类纠纷一旦进入司法视野，法院如何确定其法律效力，如何协调和分配利害关系人之间的利益和风险？本文将以“海富公司案”为切入点，对上述问题进行分析和解答。

一、立法缺位下的司法裁判困境

“对赌协议”在我国资本市场早已有先例可循，主要应用于私募股权投资（通过非公开方式对非上市企业进行的权益性投资）。国务院《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》发布之后，有人预测未来5～10年，中国私募股权市场规模增至20万亿元，私募股权基金将成为中国第二大类金融机构。[192]然而，“对赌协议”在现行法律下属立法空白，这不仅使投资机构和被投资公司对于“对赌协议”的法律效力缺乏合理预期，更使司法机关面临裁判困境[193]：

（一）法院认定“对赌协议”合法的动力不足

我国至今尚未出台专门的私募投资管理的法律、行政法规，并且直到2014年3月17日，鼎晖投资、重阳投资等50家投资管理机构才获准成为中国首批私募基金管理人。[194]立法前景不明朗导致法院通过裁判方式认可“对赌协议”的合法性的动力不足，以“海富公司案”为例：

“海富公司案”历经三次审理，三级法院对增资协议中的“对赌条款”效力认定及裁判结果，简要列示表1如下[195]：

上述三级法院的判决结果中，兰州市中级人民法院与甘肃省高级人民法院均认定“对赌协议”无效，反映出法院试图找出“对赌协议”与现行法律相矛盾的地方，将其确定为无效。在立法缺位情况下，法院通过裁判认定“对赌协议”合法的动力明显不足，尽管最高人民法院最终有限认可了“对赌协议”的效力，但仍在考虑案内和案外、当下与将来及潜在的第三方利益后将被投资公司与投资方的“对赌”确认为无效。[196]

（二）司法裁判规则有待进一步开拓

司法实务界将“海富公司案”确立的规则简单归纳为，被投资公司的股东与投资方签订的“对赌协议”应为有效；而被投资公司与投资方签订的“对赌协议”损害公司及债权人利益，因而无效。“海富公司案”后的法院判决理由未突破这一框架。[197]而在2014年1月，中国国际贸易仲裁委员会裁决投资方与被投资公司签订的如约定业绩目标未达成，由被投资公司对投资方进行补偿的“对赌协议”有效。[198]这说明在评价“对赌协议”的效力时，司法裁判规则仍有进一步开拓的空间。

（三）整体的裁判思路有待完善

立法缺位且可供参考的案例较少，使得法院对进入诉讼的“对赌协议”案件缺乏整体的裁判思路。受限于判决书的写作范式及告诉才处理的裁判原则，“海富公司案”也仅对“对赌协议”的一种情形进行了法律上的评价，即当约定的业绩目标未实现时，被投资公司及股东对投资公司进行现金补偿是否合法。法院的判例无法从全局和整体的角度分析“对赌协议”的合理性，认定其法律性质，进而为正确裁判提供路径和方法。

鉴于此，本文提供了一种审理“对赌协议”案件的思路，即首先分析“对赌协议”存在的合理性，指出其并非资本市场的“毒果”，然后分析“对赌协议”的法律性质，指出“对赌协议”的非赌性法律本质，主张应按照评价非典型合同效力的方法评价其效力，最后提出构建“对赌协议”纠纷的裁判路径和方法。“对赌协议”案件的裁判思路流程如表2所示：

二、“对赌”非“毒”——“对赌协议”存在合理性的经济学分析

（一）化解信息不对称导致的利益冲突

信息不对称理论是指在市场经济活动中，各类人员对有关信息的了解是有差异的，掌握信息充分的人员，往往处于有利的地位，而信息贫乏的人员，则处于不利的地位。当公司的所有权与控制权发生分离时，公司管理层通常要比外部投资者拥有更多更准的关于公司的信息。专业风险投资机构作为财务投资者，一般很少参与公司的经营管理，其获利的主要方式是预期公司经营效益良好，其所持有的股份增值，通过股权退出机制获得投资收益。因此，风险投资机构作为股东与被投资公司管理层之间存在代理关系，并形成利益冲突，特别是处于创业阶段的公司，其管理者同时也是创始股东时，这种利益冲突更明显。这种利益冲突表现为“道德风险”[199]和“逆向选择”[200]，在经营过程中表现为机会主义行为，如果公司的自有现金流相对富裕，即使企业缺乏可以获利的投资项目和成长机会，管理层也会倾向于通过扩大企业规模扩大自身对公司资源的管理控制权。为了防止管理层背离股东目标，需要对管理层进行监督和激励，签订“对赌协议”则是有效方式。当实现约定的经营业绩时，投资方将对管理层进行奖励，反之，管理层需对投资者进行补偿。

（二）满足创业者与投资机构的风险管理需求

“对赌协议”源于风险投资的需要，对于初创期的企业，经营风险高，如果通过借款取得大部分资金，破产的概率很大，公司财务风险高，这种高经营风险和高财务风险的公司，无法找到债权人。但如果主要使用由专门从事风险投资的专业机构提供的权益资本，则公司的创始人能够用较少的自有资金或举借较少的债务就能实现创业或投资新项目，同时风险投资机构运用投资组合分散风险，在总体上获得很高的回报。投资机构进行投资前，需要评估融资公司的价值，获取公司的“公平市场价值”，但在公司初创期，经营风险大，增长处于不稳定状态，即使通过各种估价模型对各项财务指标进行预测和估计，计算得出公司的“公平市场价值”，仍可能由于产品过时、市场需求低迷、管理失误等导致经营失败。而一旦出现经营失败，投资机构投入的资本将难以获得预期回报。为了激励融资方积极化解经营风险，同时补偿投资方可能的损失，实现投融资双方利益最大化，“估值调整机制”便应运而生。“估值调整机制”作为一项金融工具，是私募股权市场的一项创新，由于投融资双方签订的协议所发生的结果是不确定的，与赌博有些许类似，因此被形象地称为“对赌协议”。

（三）一种观点——“对赌协议”是不违背共同经营、共担风险原则的股权投资工具

“对赌协议”的出现满足了投资方对控制投资风险的需求，并解决了融资方的发展困境，是市场化机制运作的良好范例，而不是资本市场的“毒果”。

1.“对赌协议”不违背共同经营、共担风险原则

“对赌协议”是私募股权投资的重要工具，财务投资者是私募股权投资的主体。财务投资者获利方式是将持有股份适时套现，他们通常仅仅出资，除了在董事会层面上参与企业的重大战略决策外，一般不参与企业的日常管理和经营，因为他们可能并不是行业专家。初创期的公司，公司股东可能也是公司的管理层，但对于成熟期的公司而言，公司的经营主要依靠由治理层聘请的职业经理人。由此可以看出，股东并不需要直接参与公司经营，因为可能不必要，也可能不专业。根据资本市场的风险中性原理，投资者尽管在风险偏好方面存在差异，但当套利机会出现时，投资者无论风险偏好如何都会采取套利行为，消除套利机会后的均衡价格与投资者的风险偏好无关。投资方与融资方通过“对赌协议”消除套利机会，最终分担风险。因此，“对赌协议”不违背共同经营、共担风险原则。

2.“对赌协议”体现股权投资特征

公司资金来源的外源融资渠道主要包括股权融资和债务融资。[201]债务融资是公司通过举借债务获得经营资金，需要定期还本付息；股权融资是公司通过募集权益资本筹集资金，需要将净利润向股东分红，但不负担固定给付股利的义务。“对赌协议”会涉及对被投资公司经营业绩或股东回报的约定，且约定事项的实现会有不确定性，但投资方收益却是固定、明确的，无论条件是否成就，投资者都将获得利益，这使得“对赌协议”有债权投资的特征，[202]这也是甘肃省高级人民法院认定含有“对赌协议”的增资协议“名为联营，实为借贷”的原因。根据“对赌协议”可能产生的效果，首先投资方能够取得的收益取决于公司的股权价值，股权价值取决于公司的经营状况，这并非一笔固定收益；其次投资方是否能够取得收益取决于设定目标是否实现，如果目标实现了，投资方反而要补偿融资方，这与借贷合同也是明显不同的。[203]因此，“对赌协议”体现股权投资特征，而非借贷。

三、“对赌”非“赌”——“对赌协议”的法律性质分析

“对赌协议”的出现有合理的经济基础，其作为投资方与融资方约定权利义务的协议，本质上是一种合同。下面从形式和实质两个层面分析“对赌协议”的法律性质。

（一）形式层面——“对赌协议”是从合同

“对赌协议”依附于投资协议而存在，是投融资双方对权利义务的再调整，这种再调整通常表现为对投资方利益的保护，即规定当约定的目标不能实现时，由融资方对投资方进行补偿。“对赌协议”不能脱离投资协议而存在，对于其中的权利义务，缔约双方也不能单独进行转移，属于从合同。表面上看，“对赌协议”类似于担保合同，但其与担保合同有本质的不同，因为担保合同所担保的是债务，而“对赌协议”所针对的是形成投资方长期股权投资的预期投资收益。

（二）实质层面——“对赌协议”是基于不完全契约理论的非典型合同

早期的契约理论认为缔约双方能够考虑到所有可能发生的情况并以可证实的条款写入合同之中，而且合同能够被第三方（如法院）无成本地强制实施。但不完全契约理论认为，不可预见的可能性和描述复杂的状态所带来的签约成本造成契约不完全性。[204]因此，缔约双方不能完全预见契约履行期内可能出现的各种情况，从而无法达成内容完备、设计周详的契约条款。对目标公司进行投资时，由于公司公平市场价值的评估依赖于公司未来的经营业绩，而投融资双方评估公司价值所使用的信息不对称，难以对投资后的权利义务进行详尽的约定，只能转而通过签订“对赌协议”对未来公司状态的分划达成共识，并最大程度地消除了信息的不对称。[205]“对赌协议”在法律中没有明确规定，属于非典型合同。

（三）一种观点——“对赌协议”不是射幸合同

当前理论界关于“对赌协议”的法律性质较为普遍的观点是“对赌协议”属于射幸合同[206]。这种观点导致“对赌协议”的合法性遭受质疑。“对赌协议”不属于射幸合同，理由如下：

1.“对赌协议”约定的事项具有不确定性，而绝非随机性。射幸性是射幸合同的本质特征，射幸合同的给付结果取决于随机的偶然事件发生与否。[207]故确定“对赌协议”所约定的目标是否为随机的偶然事件是重要标准。如前所述，“对赌协议”作为“估值调整机制”，其前提是公司价值评估。公司价值评估不否认市场的有效性，但是不承认市场的完善性。因为在完善的市场中，公司只能取得投资者要求的风险调整后收益、市场价值与内在价值相等，价值评估没有什么实际意义。价值评估正是利用市场的缺点寻找被低估的资产。价值评估是一种定量分析，使用诸如现金流量折现模型等定量分析模型，具有一定的客观性和科学性，虽然它使用的数据带有一定的主观估计性质，但是估计数据是依据对被评估公司背景，如宏观环境、行业环境、经营环境、企业资源能力的了解，并收集财务报表等财务信息的基础上，运用各种财务比率预测损益。对公司估值进行调整的“对赌协议”中规定的业绩目标，如净利润、增长率、投资报酬率等，抑或非财务业绩目标，如关键技术人员流失率、市场占有率、上市时间等，都是通过定量分析得出的结论，具有一定的客观性和可实现性。这与射幸合同中偶然事件的随机性具有明显区别，如彩票合同中彩票购买人在购买彩票时，无法断定自己能否中奖，中奖与否取决于非由合同当事人控制的随机因素，而保险合同中约定的保险事故，更是完全的随机性，当事人对是否发生保险事故完全无法掌控（故意制造保险事故除外）。将“对赌协议”中约定事项的不确定性与射幸合同中约定事项的随机性等同，是极为不合适的，也容易让“对赌协议”蒙上一层令人歧视的面纱。

2.“对赌协议”缔约双方共担风险，存在利益一致性。射幸合同中双方的风险不对等，一方当事人获利对应另一方的损失。如前所述，投资方与融资方通过“对赌协议”消除套利机会，最终分担风险，而不是互相转嫁风险。且与射幸合同不同，“对赌协议”缔约双方存在利益一致性，融资方自然是希望通过投资者注入资本，提升企业业绩，投资者希望将来企业的股权价值上升，投资得到回报。如果企业的业绩下降，未能达到协议约定的目标，即使投资方能够根据“对赌协议”获得补偿，但其投入企业的股权价值也有所下降。[208]

四、构建“对赌协议”纠纷司法裁判的路径与方法

以上讨论了“对赌协议”存在的合理性及法律性质，为裁判“对赌协议”纠纷提供了理论基础，下面就构建“对赌协议”纠纷的司法裁判路径及方法提出设想。

（一）增设估值调整协议纠纷民事案由

民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。确定案由是审理案件的前提，在已经披露的“对赌协议”案件中，适用的案由有公司增资纠纷、股权转让纠纷、其他与公司有关的纠纷，但均与案件的法律关系不符，因为纠纷并非产生于增资和股权转让过程中，发生纠纷时增资及股权转让行为已经完成，纠纷产生于融资方未完成增资协议或股权转让协议中“对赌条款”约定的业绩目标。考虑到私募股权投资市场逐渐成熟，专业化程度不断提高，纠纷数量增长，建议《民事案件案由规定》增设私募股权投资纠纷第一级案由，并设立估值调整协议纠纷第二级案由。

（二）确立评价“对赌协议”法律效力的原则

风险投资是一项高风险的事业，风险投资者只有确保它所面临的投资风险得到有效管理才会将资金注入前景难料的风险事业。创业者只有提供或者接受容纳这种管理的交易框架才能融得资金。显然，传统公司参与方分配控制、分享收益的机制无法满足这一需求。[209]投融资双方权益分配机制的创新表现为契约安排，“对赌协议”就是其一。对于市场主体的创新，社会乃至司法应当予以适当的尊重。

“对赌协议”作为一种金融工具，是投融资双方的博弈。法律对社会关系的调整具有滞后性，特别是在变幻莫测的市场中，机会稍纵即逝，寄希望于法律对各种类型的约定均加以明确规定是不现实的。人们会衡量每一项交易的代价和利益，并选择对自己最有利的方案来行动，因此只有当约定损害他人利益、社会公共利益、国家利益或者是当事人之间的利益状态严重失衡时，法律才对其进行矫正。“对赌协议”产生于资本市场的投融资需求，由投融资双方根据各自的实力、需求、谈判能力自行签订，符合双方真实意思表示的，应予以肯定。

“对赌协议”合法性审查的原则是“对赌协议”是否具有《合同法》第52条规定的情形。针对该条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，“对赌协议”作为非典型合同，应依据《公司法》《证券法》等法律评价其效力，无需以法律、行政法规对协议的形式、类型、内容进行详尽的规定为前提条件，这也是“对赌协议”与射幸合同的重大不同。射幸合同一般需由法律明确，如《法国民法典》设置专编规定射幸合同，并规定射幸合同的类型，如保险合同、赌博及打赌、终身定期金，并对各种射幸合同的有效条件进行表述。

（三）明确“对赌协议”无效的具体情形

1.投资协议被确认无效的，“对赌协议”无效。投资项目可能受国家利益、产业政策、社会传统、环境保护等的限制而被禁止或对出资比例有要求，这在中外合资（合作）投资中最为常见，如开设人才中介机构、医疗机构、办学、摄制电影等领域，[210]违反这些规定可能导致投资协议被认定无效。由于“对赌协议”是投资协议的从合同，投资协议被确认无效的，“对赌协议”当然无效。

2.“对赌协议”约定条款内容违反法律、行政法规效力性禁止规定的情形。“对赌协议”中的约定目标条款和约定补偿条款是法律效力审查的重点。“对赌协议”约定的目标包括财务业绩目标和非财务业绩目标，只要约定的目标并非不可能实现的已经实现的、或者是非法的，均应当予以准许。约定补偿条款则复杂得多，除了股权或现金补偿外，还可能涉及优先权补偿，如委派董事和高管的优先权、表决权的优先权、利润分配的优先权；董事会会议一票否决补偿；股权回购补偿。股权及现金补偿主要涉及是否滥用股东权利侵犯公司、其他股东及债权人的利益。由于《公司法》第48条、第111条规定：“董事会决议的表决，实行一人一票”，因此，董事会会议一票否决权的补偿条款无效。对于优先权补偿，主要审查是否违反《公司法》第103条关于股份有限公司每一股份有一份表决权的规定以及《合同法》第5条关于公平原则的规定。对于股权回购补偿，主要审查是否违反公司资本制度的资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则，是否符合《公司法》关于公司收购股东股权的规定。

（四）按照过错责任原则处理未实现“对赌协议”约定的目标时的责任承担

目前，一方面“资金多、好项目少”的局面导致某些投资方急于抢项目、盲目攀比出价，对企业未来业绩的预测往往比较激进，对市场、行业的风险考虑不足，投资方尽职调查不够全面充分甚至不以尽职调查为基础给出对企业的超高估值，转而依赖“对赌协议”控制投资风险；[211]另一方面，中小型、成长型的民营企业融资存在一定难度，这些企业亟待资金发展壮大而又借贷无门。[212]导致原本应当作为估值调整机制的“对赌协议”成为投融资双方控制风险的主要工具，使得风险投资领域充斥浓烈的投机氛围，而这并不是我国风险投资领域需要的市场秩序。

司法要在定分止争中给出对于一项金融创新的明确评价，还要辅助、鼓励这种尝试和冒险，即在事后保护参与方的预期，最大限度地包容参与方的设计甚至是可以填补参与方安排的漏洞。[213]司法在维护合同自由、风险自担的同时，要提倡诚实信用的市场规范。司法裁判可通过诚实信用原则在认许“对赌协议”效力的前提之下配置当事方权益、调整裁判结果。[214]具体而言，投资方与筹资方应在“对赌协议”约定的目标无法实现时，按各自的过错程度承担责任，分担风险和损失。

信息不对称导致的不确定性是风险的重要来源，作为价值评估调整的“对赌协议”也是在弥补信息不对称带来的缺陷。因此，在签订“对赌协议”前，投资方和融资方应当通过尽职调查对涉及自身及对方的信息进行全面、系统地主动披露和调查，对照《企业内部控制基本规范》和《企业内部控制应用指引》，对公司面临的外部风险和内部风险以及公司的内部控制进行全面了解和评估，对财务数据进行谨慎预测，选择适当的估价模型，以期约定的目标具备一定的科学性和客观性，使得“对赌协议”真正回归估值调整机制的本意。特别对于投资方在事先未履行尽职调查责任，在约定目标未实现时要求融资方按照“对赌协议”予以补偿的诉求，司法机关务必严格审查，按照过错程度进行裁判。

（吴风华　海南省高级人民法院　程进飞　北京市大兴区人民法院）

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[1]因还有部分类型的公司采取注册资本实缴登记制，故本文中所称公司限于有限责任公司和采取发起方式设立的股份有限公司。

[2]刘俊海：《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第82页。

[3]参见施天涛：“公司资本制度改革与公司法的修改”，载《中国法律》2014年第1期；邹海林：“我国司法实务应对公司注册资本制度改革的路径选择”，载《法律适用》2014年第5期；吕来明、杨明敏：“论我国公司资本制度的改革及债权人利益的保护”，载《法律适用》2013年第12期；卢建平：“公司注册门槛降低对刑法的挑战——兼论市场经济格局中的刑法抑谦”，载《法治研究》2014年第1期。

[4]刘俊海：《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第83页。

[5]刘俊海：《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第84页。

[6]范健：“论我国商事立法的体系化——制定《商法通则》之理论思考”，载《清华法学》2008年第4期。

[7]甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2000年版，第275～276页。

[8]赵旭东：《公司法》，高等教育出版社2006年版，第45页。

[9]公司契约理论（conceptioncontractuelle），认为公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人，而仅仅是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议。参见张民安：“公司契约理论研究”，载《现代法学》2003年4月第25卷第2期。

[10]刘迎霜：“公司契约理论对公司法的解读”，载《当代法学》2009年第23卷第1期。

[11]弗兰克·H.伊斯特布鲁克、丹尼尔·R.费雪：“公司契约论”，黄辉译，载《清华法学》2007年第1卷第4期。

[12]张民安：“公司契约理论研究”，载《现代法学》2003年4月第25卷第2期。

[13]信息的不完全和现实地位的不平等令使得公司契约在实现各方力量的博弈和平衡的功能受到很大的削弱。参见刘迎霜：“公司契约理论对公司法的解读”，载《当代法学》2009年第23卷第1期。

[14]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第24页。

[15]我国学者对公司债权人分类已进行了一定研究，但司法实务中并未体现这一理论划分。参见葛伟军：《公司资本制度和债权人保护的相关法律问题》，法律出版社2007年版，第24～25页；丁广宇：《有限责任公司的债权人保护：理论与实践》，法律出版社2011年版，第63～64页。

[16]葛伟军：《公司资本制度和债权人保护的相关法律问题》，法律出版社2007年版，第25页。

[17]丁广宇：《有限责任公司的债权人保护：理论与实践》，法律出版社2011年版，第64页。

[18]对于公司人格否认制度的法理基础，我国理论界尚未形成通说。部分学者认为，在法人格否认情形下，“公司的股东与公司的债权人之所以发生法律关系，是因为公司的股东滥用了公司独立人格，导致公司不能清偿其对债权人的债务。公司债权人于此遭受了损害，其原因是公司的股东违反了公司法规定的不得滥用公司独立人格的义务。公司的股东与公司的债权人之间的债权债务关系，应认定为侵权责任而非违约责任”；“如果公司出资不足，在特定情形下，法院可以“揭开面纱“，判决股东与公司承担连带清偿责任。这个法定责任，从债权人的角度看，是建立在下列理论之上的一种侵权责任：即股东的缴付不能，将损失的风险转移到了债权人身上，因为债权人根据公司所反映的财务信息作出了决定。缴付不能或者资本转移，都将减少公司对债权人的偿债能力。”参见葛伟军：《公司资本制度和债权人保护的相关法律问题》，法律出版社2007年版，第134～135页；赵旭东：“公司法人格否认规则适用情况分析”，载《法律适用》2011年第10期。笔者赞同这种观点。从我国新《公司法》第20条第3款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定来看，该条款应解释为公司股东虽未与公司债权人有直接的债权债务关系，但因其违反法定义务和约定义务，使公司债权人的合法利益受损，应当承担相应的法律责任。从侵权责任的角度可以很好地诠释该条款，承担连带责任的法律后果，也符合侵权责任的内涵。

[19]丁广宇：《有限责任公司的债权人保护：理论与实践》，法律出版社2011年版，第127～128页。

[20]赵旭东：“公司法人格否认规则适用情况分析”，载《法律适用》2011年第10期。

[21]刘俊海：“新公司法中揭开公司面纱制度的解释难点探析”，载《同济大学学报（社会科学版）》2006年12月第17卷第6期。

[22]参见：“山东教育电视台诉盛世辉煌公司、隗建华、方红燕合同纠纷案”，载江必新主编：《公司诉讼指导案例选评》，法律出版社2013年8月版，第338页。

[23]在美国法院，资本严重不足很难单方面导致公司人格否认，而是经常和欺诈以及不公联系在一起适用。参见：丁广宇：《有限责任公司的债权人保护：理论与实践》，法律出版社2011年版，第141页。

[24]刘俊海教授亦持此种观点。参见刘俊海：“新公司法中揭开公司面纱制度的解释难点探析”，载《同济大学学报（社会科学版）》2006年12月第17卷第6期。

[25]丁广宇：《有限责任公司的债权人保护：理论与实践》，法律出版社2011年版，第142～143页。

[26]葛伟军：《公司资本制度和债权人保护的相关法律问题》，法律出版社2007年版，第138页。

[27]股权资本是基于股权融资形成的资本，债权资本是基于债权融资形成的资本，狭义的公司资本仅指股权资本，是指公司成立时由公司章程所确定的由股东出资所构成的公司财产的总额。参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第160页。

[28]《中华人民共和国合同法》第62条第4项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”

[29]引例系笔者承办的一个真实案件。囿于讨论会论文撰写要求及讨论需要，笔者将该案例进行了必要整理和加工。

[30][德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，法律出版社2012年版，第1页。

[31]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。

[32]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第61页。

[33]张卫平：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第171～173页。

[34]吴香香：“请求权基础探寻方法—以‘失物招领社’案为例”，载《中德私法研究》2012年总第8卷。

[35]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第549页。

[36][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，第77页。

[37]吴香香：“请求权基础探寻方法——以‘失物招领社’案为例”，载《中德私法研究》2012年总第8卷。

[38]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第15页。

[39]具体争议内容参见张民安、龚赛红：《商法总则（第二版）》，中山大学出版社2007年版，第10～16页。

[40][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社2009年版，第129～130页。

[41]需要说明的是，《公司法》自2014年修订后，该条款的条文顺序由原来的64条变为63条。

[42]蒋大兴：《公司法的观念与解释III——裁判逻辑&规则再造》，法律出版社2009年版，第70～71页。

[43]结构完整的法律规范（完全规范）分构成要件和法律效果两部分，但并非所有规范都是完全规范，大部分都只是不完全规范，不完全规范或者未规定构成要件，或者缺乏法律效果。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第46页。

[44]王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础体系》，中国政法大学出版社2001年版，第188页。

[45]邹开亮、张靖：“试论一人公司人格否认制度的适用”，载《景德镇高专学报》2013年12月第28卷第6期。

[46]朱慈蕴：《公司法人格否认制度理论与实践》，人民法院出版社2009年版，第41页。

[47]朱慈蕴：《公司法人格否认制度理论与实践》，人民法院出版社2009年版，第69页。

[48]王天鸿：《一人公司制度比较研究》，法律出版社2003年版，第290页。

[49][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社2009年版，第133页。

[50][德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，法律出版社2012年版，第5页。

[51][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社2009年版，第136页。

[52]关于诉的定义，民事诉讼法学界虽然不尽一致，但就诉的基本涵义并没有大的歧义。一般都认可诉是一种当事人向法院提出的，要求法院对民事争议进行裁判的请求。参见张卫平：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第169页。

[53]我国《民事诉讼法》第52条第1款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”上述规定是我国《民事诉讼法》关于合并审理的规定。

[54]我国《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……。”

[55][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第184页。

[56][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第184页。

[57]张卫平：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第207页。

[58]甘培忠、刘兰芳：《新类型公司诉讼疑难问题研究》，北京大学出版社2009年版，第90页。

[59]甘培忠、刘兰芳：《新类型公司诉讼疑难问题研究》，北京大学出版社2009年版，第91页。

[60][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社2009年版，第139页。

[61]郝一丁：“‘完善公司人格否认制度学术研讨会’综述”，载黄来纪等：《完善公司人格否认制度研究》，中国民主法制出版社2012年版，第274～276页。

[62]《企业集团登记管理暂行规定》（1998年4月6日）第五条对企业集团母子公司最低注册资本的要求，尚未取消。

[63]丁广宇：《有限责任公司的债权人保护：理论与实践》，法律出版社2011年版，第72页。

[64]丁广宇：《有限责任公司的债权人保护：理论与实践》，法律出版社2011年版，第71页。

[65]依据该条的规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

[66]参见王林清：《公司诉讼裁判标准与规范》，人民出版社2012年版，第138～139页。

[67]参见王欣新、蔡文斌：“论关联企业破产之规制”，载《政治与法律》2008年第9期。

[68]参见霍敏：《破产审判前沿问题研究》，人民法院出版社2012年版，第71页。

[69]宋晓明：“关于商事审判若干疑难问题的思考”，载《人民法院报》2010年9月1日第7版。

[70]吴庆宝、王建平：《破产案件裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第365～366页。

[71]参见刘炳荣：“成文法下公司人格否认的司法适用”，载黄来纪等：《完善公司人格否认制度研究》，中国民主法制出版社2012年版，第242页。

[72]张学文：“股东协议制度初论”，载《法商研究》2010年第6期。

[73]张学文：“股东协议制度初论”，载《法商研究》2010年第6期。

[74]王志诚：“迈向闭锁性公司之路——美国、日本及我国台湾地区股东协议比较分析”，载《国际视野下公司法改革——中国与世界：公司法改革国际峰会论文集》，中国政法大学出版社2007年版，第481页。

[75][德]H.Kohl：“欧盟有限责任公司法的发展趋势”，载吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第301页。

[76][德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》（第3版），高旭军等译，法律出版社2005年版，第410页。

[77]李国光、王闯：“审理公司诉讼案件的若干问题——贯彻实施修订后的公司法的司法思考”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第60页。

[78]最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第58页。

[79]参见宋晓明：“加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问”，载奚晓明主编：《民商事审判指导》，人民法院出版社2007年第1辑。

[80]徐强胜：“企业形态法定主义研究”，载《法制与社会发展》2010年第1期。

[81][美]罗宾·保罗·马洛伊：《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》，钱弘道等译，法律出版社2006年版，第134页。

[82]我国各地存在的大量工商登记代办机构就能够说明这一点。

[83]资料来源于向佳丽：“股东协议法律效力研究——以美国法为中心”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第50卷），法律出版社2012年版，第500页。

[84]吴越编译：“欧盟视野中的英国私人有限公司法”，载吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第466页。

[85]参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第10页。

[86]Henry Hansmann、Reinier Kraakman，The Essential Role of Organizational Law，The Yale Law Journal，Vol.110，p.393.

[87]宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第205页。

[88][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第73页。

[89]罗培新：“公司担保法律规则的价值冲突与司法考量”，载《中外法学》2012年第6期。

[90]除特别说明外，本文中公司决议包括股东会、股东大会、董事会决议。

[91]参见（2007）沪二中民三（商）终字第443号判决。

[92]参见（2009）一中民终字第7749号判决、（2009）嘉桐商初字第920号判决。

[93]伪造签名和虚构决议属于内容违法还是程序违法，有较大争议。参见胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第505页。

[94]参见（2011）白商初字第912号判决、（2011）闵民二（商）初字第1735号判决、（2011）二中民终字第17061号判决。

[95]参见陕西高院《关于审理公司纠纷案件有关问题的指导意见》第1条、山东高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第56条、江西高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第47条。

[96]参见（2009）漳民初字第93号判决。

[97]参见（2013）一中民终字第9205号判决。

[98]参见（2011）闵民二（商）初字第1729号判决。

[99]参见江西高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第47条、山东高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第56条。

[100]较之我国的无效和可撤销两种类型，一些国家对决议诉讼类型采三分甚至多分的类型。例如日本、韩国另外规定了决议不存在之诉。见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第387页。

[101]参见李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年11月版，第111页；朱慈蕴：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第276页。

[102]参见（2013）宁商终字第1001号判决、（2011）东民初字第10771号判决。

[103]参见（2013）浦民二（商）初字第2949号判决、（2009）漳民初字第93号判决。

[104]参见（2013）天民二终字第28号判决。

[105]参见北京高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第11条。

[106]参见（2011）未民二初字第956号判决。

[107]参见（2013）二中民终字第5629号判决。

[108]参见（2012）鄂西陵民初字第1757号判决、（2013）宁商终字第887号判决、（2011）白商初字第912号判决、（2011）青民二商终字第267号判决。

[109]参见（2008）浙杭商终字第520号判决。

[110]参见（2010）浙湖商终字第49号判决、（2007）丰民一初字第51号判决。

[111]参见（2010）东商终字55号判决、（2010）浙杭商终字第795号判决、（2011）二中民终字第2021号判决。

[112]参见（2009）淮中民一终字第15号判决。

[113]禁反言制度在许多国家法律中均有规定，如《德国股份公司法》第245条、美国《示范公司法修订本》第7.06节。

[114]参见北京高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第9条、山东高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第60条。

[115]参见（2008）一中民终字第3894号判决。

[116]参见（2010）沪一中民四（商）终字第1945号判决。

[117]参见（2008）高民终字第00572号判决。

[118]柯芳枝：《公司法论》，三民书局1997年版，第38页。

[119]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第860、866页。

[120]参见最高人民法院案例指导工作办公室：“指导案例10《李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案》的理解与参照”，载《人民司法》2013年第3期。

[121]《最高人民法院公报》2007年第9期刊登的张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司等股东权纠纷案对此早有明确意见，其裁判要旨指明，对于虚构的股东会决议这样公司决议未成立的情形，不应套用《公司法》22条针对决议成立情况的规定。

[122]甘培忠：“公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握”，载《法律适用》2011年第8期。

[123]海利·爱德华兹等：“美国联邦法院的权力和法院命令的执行”，转引自宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第212页。

[124]钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第287页。

[125]胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第488页。

[126]实践中有观点认为存在人章冲突、人人冲突、章章冲突三种类型，笔者认为，涉及章章冲突的情形，主要在于考察公章是否真实及是否经工商备案，比较容易确认，因此，文中不将章章冲突的情形纳入考察。

[127]唐豪臻：“公司意志代表权在实践中的类型化分析”，载《经济与法》2012年第11期。

[128]亓蕾：“司法权介入公司自治的理论与方法——以司法权为核心展开”，载中国政法大学2010年博士学位论文。

[129]李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第1页。

[130]杨宗芹、吴海郎：“公司诉讼代表人制度研究”，载《公司法律评论》2011年卷。

[131]李阔：“略论公司法定代表人制度的沿革”，载《今日湖北（中旬刊）》2012年7期。

[132]王倩雯：“公司印章法律问题研究”，中国政法大学2005年硕士学位论文。

[133]王倩雯：“公司印章法律问题研究”，中国政法大学2005年硕士学位论文。

[134]唐豪臻：“公司意志代表权在实践中的类型化分析”，载《经济与法》2012年第11期。

[135]梁慧星：《民法总论（第四版）》，法律出版社2011年版，第173页。

[136]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第139页。

[137]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第164页。

[138]即法人实在说中的“组织体说”，该说认为，法人是有团体意思和代表机关，从而适宜作为权利能力者的组织体。参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第164页。

[139]马向伟：“公司代表人制度若干实践问题探析”，载《山东审判》2011年第1期。

[140]详见《公司法》第38、39、40、41、42、43、47、48条等规定。

[141]参见王倩雯：“公司印章法律问题研究”，中国政法大学2005年硕士学位论文。

[142]“公司章程”，载http：//baike.baidu.com/view/129684.htm？fr=aladdin，于2014年7月10日访问。

[143]蒋大兴：“公司自治与裁判宽容——新《公司法》视野下的裁判思维”，载《法学家》2006年第6期。

[144]上海市高级人民法院民二庭课题组：“公司意志代表权争议的现状与问题解决思路”，载《法律适用》2013年第5期。

[145]参见上海市高级人民法院2007年发布的《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》。

[146]参见周小舟：“公司代表权制度研究——兼论我国法定代表人制度的完善”，华中师范大学2008年硕士学位论文。

[147]参见上海市高级人民法院发布的《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》。

[148]马向伟：“公司代表人制度若干实践问题探析”，载《山东审判》2011年第1期。

[149]杨宗芹、吴海郎：“公司诉讼代表人制度研究”，载《公司法律评论》2011年卷。

[150]王倩雯：“公司印章法律问题研究”，中国政法大学2005年硕士学位论文。

[151]马向伟：“公司代表人制度若干实践问题探析”，载《山东审判》2011年第1期。

[152]上海市高级人民法院民二庭课题组：“公司意志代表权争议的现状与问题解决思路”，载《法律适用》2013年第5期。

[153]设权性登记是指未登记则不能产生创设权利或法律关系的效力，宣示性登记则指未办理登记，不影响权利或法律关系的产生，只是不具备对抗效力。参见张勇健：“股权转让合同效力与股东登记的几个问题”，载《中国民商审判》（2002年第2卷）。

[154]本文所称“公司法”皆指《中华人民共和国公司法》。

[155]本案例来源于桂林市叠彩区法院（2012）叠民初字第277号民事判决书、桂林市中级人民法院（2013）桂市民二终字第146号民事判决书。

[156]吴庆宝：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题（增订版）公司、保险裁判精要卷》，中国法制出版社2011年1月第1版，第133页：“控制股东将大量公司利润以薪金、奖金、利润分配计划和边际利益等方式获得控制权收益。”

[157]公司高管人员包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

[158]许美丽：《控制与从属公司（关系企业）之股东代位诉讼》，载《政大法学评论》总第63期，第69页：“从现代公司实践看，股东即便持有较低的股权比例，也完全可通过董事兼任、签订控制协议、技术转让协议等，实现对所投资公司的事实上的控制。”

[159]《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法[2011]42号）：同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。

[160]见北京市朝阳区人民法院民四庭：《公司诉讼典型案例选编》，法律出版社2010年第1版，第112页。

[161]按照最高人民法院《民事案件案由规定》，原告提请的后两项诉请可分别归属于以下几类第三级案由：损害公司利益责任纠纷、损害股东利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷、公司决议纠纷。

[162]云闯：《有限责任公司股东盈余分配权利的法律保障与救济》，中国政法大学硕士学位论文库（2010年）。

[163]国内研究学者理论上分为以下两种干预模式：一是盈余分配给付请求权（具体盈余分配权）遭到侵害时，即只有在股东会、董事会已形成盈余分配决议，而公司拒不执行致使股东盈余分配权遭到侵害时，才可提起诉讼。另一种模式认为：对抽象盈余分配权司法救济，以公司股东会已形成盈余分配相关决议为前提（包括不分配盈余在内的决定）。

[164]周慧君诉嘉兴市大都市置业有限公司、嘉兴大都市实业集团有限公司盈余分配权纠纷案，浙江省高级人民法院（2005）浙民二终字第288号。

[165]杨雪梅诉昆明宝信捷生物应用设备有限公司等公司盈余分配纠纷案；（2004）盘法民一初字第0554号。

[166]大柴旦西海化工有限责任公司等诉青海昆仑矿业有限责任公司股东知情权、盈余分配权案；青海省高级人民法院（2005）青民二终字第19号。

[167]《民事案件案由规定》与公司有关的纠纷25项，强制盈余分配之诉可归入公司盈余分配纠纷中。

[168]吴冬：“强制分配股利之诉研究”，中国优秀硕士学位论文全文数据库（2010年）。

[169]“不公平损害”：在公司利润分配问题中，如果公司控制者一方面给股东支付很少红利或不支付红利，另一方面却通过担任董事获取大量薪酬，便会构成不公平损害；在封闭公司或准合伙公司中，如公司在盈利但持续多年不分配利润或盈利很高分红很低，损害了股东获取投资回报的“合理预期”，也构成不公平损害。

[170]陈彬贤：《有限责任公司中小股东利润分配请求权的司法保护》，华东政法大学硕士学位论文库（2011年）。“一般而言，如果公司的自治水平越高，则表明各股东的合法诉求能够有效表达，公司内部能有效地处理各方的利益，此时要求司法介入的空间被最大程度的压缩，法院应该持慎重、消极的态度。如果公司的自治水平有限，控股股东一股独大导致中小股东没有健全的意思表示途径，则小股东难以通过有效的公司内部治理机制保护自身利益，此时，需要法院积极为中小股东的权利提供保护。”

[171]江平：“现代企业的核心是资本企业”，载《中国法学》1997年第6期。

[172]参见赵旭东：“从资本信用到资产信用”，载《法学研究》2003年第5期。

[173]王保树：《中国公司法修改草稿建议稿》，社会科学文献出版社2004年版，第132页。

[174]2005年《日本公司法典》废除最低资本制，2012年《韩国公司法》取消最低资本制。

[175]但对于某些对公共利益有重大影响的特定行业，如银行、保险、证券等特殊行业，《公司法》仍保留了“但书”规定。

[176]参见赵旭东：“从资本信用到资产信用——公司信用基础的检讨”，载《法学研究》2003年第9期。

[177]王东敏：“公司法资本制度修改对几类民商事案件的影响”，载《人民司法》2014年5月。

[178]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第12条、第14条、第16条、第17条、第19条。

[179]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第18条：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”

[180]P.L.Davids and D.Prentice，Gower's Principles of Modern Company Law，（6thedn 1997），p.44.

[181]Larry Cata Backer，Comparative Corporate Law，Carolina Academic Press 2002，p.792.

[182]朱慈蘊：“公司资本理念与债权人利益保护”，载《政法论坛》2005年第3期。

[183]参见“东莞优立化工有限公司与黄龙、杨柳青买卖合同纠纷一案”，载中国法院网：http：//www.chinacourt.org/paper/detail/2011/12/id/704462.shtml，最后访问时间：2014年6月7日。

[184]朱慈蘊：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第75页。

[185]参见Carsten Alting，Piercing the Corporate Veil in American and German Law-Liability of Individuals and Entities：A Comparative View，2 Tulsa J.Comp.&Int'l L.187。

[186]参见Robert B.Thompson，Charles R.O'kelly，Corporations and Others Business Associations（1996），2nded.p.631。

[187]参见William M.Fletcher，Fletcher Cyclopedia of the Law of Private Corporations 41（perm.ed.rev.Vol.1990）.

[188]参见《人民日报》2003年12月3日第13版：全国各级法院在审理企业破产案件中发现，有的地方将破产企业低价处理，千方百计冲销银行债权；有的先搞破产、后兼并，实为“假破产、真逃债”的整体接收；有的先行处理企业财产安置职工，剩下无产可破的企业申请破产；有的则“大船搁浅、舢板逃生”，先行剥离有效资产另组企业，将债务和职工留在原企业，搞“金蝉脱壳”。

[189]从1963年美国斯坦福研究院首次提出利益相关者概念，至今大约有二十多种代表性的概念表述。传统的相关利益者的定义是除公司股东以外，公司经营活动能够影响其利益的均可认为是与公司有利害关系的主题。

[190]参见《公司法》第51条第2款。

[191]内容来源于最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书。

[192]“未来5-10年中国私募股权规模将达20万亿”，载http：//finance.ifeng.com/a/20140514/12334402_0.shtml，于2014年6月6日访问。

[193]“海富公司案”是“对赌协议”纠纷首次进入司法视野，具有典型性，故本文以“海富公司案”为样本分析法院在裁判“对赌协议”纠纷时存在的困境。

[194]“首批50家具备法律意义私募机构正式诞生”，载http：//news.xinhuanet.com/finance/2014-03/17/c_126277980.htm，于2014年6月11日访问。

[195]内容来源于最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书。

[196]罗东川、杨兴业：“‘对赌协议’纠纷的法律规制及裁判规则”，载《人民司法·案例》2014年第10期。

[197]北京冷杉投资中心诉曹务波股权转让纠纷、浙江省宁波正业控股集团有限公司诉上海嘉悦投资发展有限公司、陈五奎其他与公司有关的纠纷。参见黄占山：“附‘对赌协议’时股东承诺回购约定的效力”，刘峰、姚磊：“私募股权投资中股东承诺投资保底收益的效力”，载《人民司法·案例》2014年第10期。

[198]于晖：“‘甘肃世恒对赌案’后的一起‘逆转’裁决”，载《投资与合作》2014年第5期。

[199]管理层为了自己的目标，不是尽最大努力去实现企业的目标。

[200]管理层为了自己的目标而背离股东的目标。

[201]胡晓珂：“风险投资领域‘对赌协议’的可执行性研究”，载《证券市场导报》2011年9月号。

[202]王宇、刘勇：“从证券及司法实践看补偿承诺在股权投资中的适用——兼论‘对赌协议’的法律效力”，载《金融理论与实践》2013年第8期。

[203]杨宏芹、张岑：“对赌协议法律性质和效力研究——以‘海富投资案’为视角”，载《江西财经大学学报》2013年第5期。

[204]陈志俊、丁利：“不完全契约理论：另一种视角”，载http：//article.chinalawinfo.com/article_print.asp？articleid=26451，于2014年6月7日访问。

[205]胡晓珂：“风险投资领域‘对赌协议’的可执行性研究”，载《证券市场导报》2011年9月号。

[206]王宇、刘勇：“论股权投资中补偿承诺的效力及其适用”，载《武汉金融》2013年第10期；王云霞：“中国法律环境下对赌协议的法律性质及效力分析”，载《行政与法》2013年第4期。

[207]杨宏芹、张岑：“对赌协议法律性质和效力研究——以‘海富投资案’为视角”，载《江西财经大学学报》2013年第5期。

[208]杨宏芹、张岑：“对赌协议法律性质和效力研究——以‘海富投资案’为视角”，载《江西财经大学学报》2013年第5期。

[209]潘林：“金融创新与司法裁判：以我国‘对赌协议’的案例、学说、实践为样本”，载《南京师大学报》（社会科学版）2013年第3期。

[210]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四条；《中外合资人才中介机构管理暂行规定》第六条；《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》第七条；《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条、第七条；《中外合作摄制电影片管理规定》第六条。

[211]潘林：“金融创新与司法裁判：以我国‘对赌协议’的案例、学说、实践为样本”，载《南京师大学报》（社会科学版）2013年第3期。

[212]张虹：“对赌协议规范的理性选择：载舟式的策略”，载《西部法律评论》2011年第1期。

[213]潘林：“金融创新与司法裁判：以我国‘对赌协议’的案例、学说、实践为样本”，载《南京师大学报》（社会科学版）2013年第3期。

[214]潘林：“金融创新与司法裁判：以我国‘对赌协议’的案例、学说、实践为样本”，载《南京师大学报》（社会科学版）2013年第3期。