第三十九条　【监护关系的终止】

有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

【释义】

本条是关于监护关系终止的规定，包括监护关系终止的几种情形及监护关系终止后的相应措施。本法颁行前，既有法律并无关于监护关系终止的明确规定，仅可从学理上进行分析解释，但学界起草的草案建议稿往往对监护关系的终止作出明确规定。如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1905条规定：“有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人成为完全民事行为能力人；（二）被监护人人死亡；（三）监护人死亡；（四）监护人与被监护人之间的特定身份关系消灭；（五）其他应当终止监护关系的情形。监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当另行为其设置监护人。”[165]从内容来看，本条规定应是在借鉴草案建议稿第1905条规定的基础上略施增删而形成的。

监护是有目的的制度，一旦被监护人已经可以自我保护和具有正常生活能力，或者没有保护必要时，监护继续存续也就没有意义，自然应该终止。[166]作为完整的监护制度，监护终止是一项不可缺少的内容。因此，比较法上多对监护终止设有明文规定，如《德国民法典》第1884条、《澳门民法典》第1817条等。

本条规定，适用中应该注意以下几点理解：

其一，从监护关系终止的类型来看，监护关系终止可分为一般监护关系的终止、临时监护关系的终止与委托监护关系的终止。所谓一般监护关系的终止也是就通常意义上所称的监护关系终止。根据本法第36条规定，撤销监护人资格时，应当为被监护人安排必要的临时监护措施，其意味着临时监护人与被监护人可能成立临时监护关系，一旦人民法院依法指定监护人后，此种临时监护关系即应终止。[167]尽管本法没有明确规定委托监护制度，但《未成年人保护法》及《民通意见》等均对委托监护作了规定，实践中委托监护亦时常发生，当委托人与受托人协议终止委托时，委托监护关系则随之终止。[168]

其二，从监护关系终止的原因来看，监护关系终止可分为监护关系的绝对终止和监护关系的相对终止。前者是指已失去设置监护的依据，如被监护人取得完全民事行为能力或者死亡等；后者仅指监护职责的转移，如监护人死亡等。[169]本条第2款所称“监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。”实际就是针对监护关系的相对终止而言，如监护人死亡后，若被监护人尚未成年，则仍有对其设置监护之必要，只是原监护人与被监护人之间的监护关系因监护人死亡而消灭，但仍应依法为被监护人另行确定监护人。

其三，根据本条规定，监护关系终止主要有以下情形：（1）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。前者是指作为被监护人的未成年人年满十八周岁，成为成年人，具有了完全民事行为能力。后者则是指作为被监护人的成年人经过治疗等恢复精神健康后，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院认定其恢复为者完全民事行为能力人。（2）监护人丧失监护能力。本法并无“监护能力”的明确规定，根据《民通意见》第11条的规定，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。（3）被监护人或者监护人死亡。被监护人死亡，监护关系绝对地终止；监护人死亡，监护关系相对地终止。本条所称“死亡”，既包括自然死亡，也包括人民法院根据本法第46条规定作出的宣告死亡。（4）人民法院认定监护关系终止的其他情形。此项为兜底性条款，意在涵盖监护关系终止的其他情形，但其限定为由“人民法院认定”，似有不妥之处。如本法第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人……”既然可以“协议确定监护人”，自然可以“协议变更监护人”（不同于第31条规定的“擅自变更”），变更监护人后，原监护人与被监护人之间的监护关系自然应当终止，此时“变更协议”似无经人民法院认定之必要。其他情形主要包括根据本法第36条规定撤销监护人资格、根据本法第38条规定恢复监护人资格、被监护人被合法收养[170]，以及监护人有正当理由辞去监护[171]等情形，但其是否均须经人民法院认定后方可终止监护关系，则不无疑问。

其四，就监护关系终止的法律效果而言，本条第2款仅规定了在被监护人存在监护需要时，为其另行确定监护人，但实际上监护关系终止的法律效果颇为复杂，主要包括财产清算和财产返还，[172]其具体规则有待于相关法律及司法解释的制定与完善。

【关联规定】

《中华人民共和国民法总则》第175条。

（撰稿人：刘保玉　魏振华）

第三节　宣告失踪与宣告死亡

第四十条　【失踪宣告的条件和程序】

自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

【释义】

本条是关于自然人下落不明人的一项特殊制度，自然人发生下落不明，在与之有利害关系者，在满足规定期间的条件下，可以向人民法院申请宣告该自然人在法律上失踪。本条脱胎于《民法通则》第20条第1款，与《民法通则》第20条相比，有以下几点不同：（1）本条仅为《民法通则》的第20条的第1款，而第2款则变成了《民法总则》的第41条；（2）《民法通则》第20条规定的下落不明的人为公民，而《民法总则》第38条规定的则是自然人。

我国采用宣告失踪与宣告死亡两者并存的立法模式。从自然人编的制度设置上看，宣告失踪的财产代管与监护人代管制度的共性更加突出，宣告失踪与宣告死亡安排在监护之下，似乎合理。[173]但是，宣告死亡本身又与自然人的死亡问题联系在一起，涉及自然人的本体，从这个意义上说放在自然人一般规定后面似乎更加合理。

对于宣告失踪的制度设计，有学者认为弊大于利，尚有商榷的余地。理由有二，第一是宣告失踪是授权性规范，即利害关系人可以选择是否宣告他人失踪；[174]第二是即便启动宣告失踪程序，到确定财产代管人仍需花费两年又三个月，这期间，失踪人的财产仍属于不稳定状态。[175]因此以直接设立财产代管人制度取代宣告失踪制度，似乎能更好好的保护失踪人财产。[176]但是，一方面通过考察直接设立财产代管人国家的相关法规，我们可以发现，直接设立财产代管人的条件为：（1）失踪人财产确有保管之必要；（2）无法确定法定代理人或委托代理人；（3）需要利害关系人申请。[177]由此观之，直接设立财产代管人从法律规范的角度也是授权性规范，如果授权性规范不利于保护失踪人的财产安全，那么直接设立财产代管人也不利于保护失踪人的财产安全。另一方面，根据我国的实际情况，家庭成员如有下落不明，其亲近的人（如配偶、父母、子女、兄弟姐妹等）就会对其财产进行生活上的“管理”，短时间内其财产仍处于相对稳定的状态，但是如果一出现下落不明的人，其利害关系人就可以申请成为下落不明者的财产代管人，一来容易出现家庭不睦，二来这一制度也极容易被恶意的当事人利用，反而不利于保护下落不明者的财产。综上所述，可以认为，直接设立财产代管人制度虽有种种优点但是与我国实际情况有所抵触，不宜采用。宣告失踪必须满足下落不明达一段时间并经严格法律程序方可实现，短期内不容易导致下落不明者财产不稳定，同时可以防止恶意当事人滥用资格，这一设置比较符合我国国情，不宜删除。

宣告失踪的立法模式有三种，其一是以直接设立财产代管（或者保佐制度）表示宣告失踪，德国、瑞士、日本、我国台湾地区等普遍采用这一种立法模式；[178]其二是直接规定宣告失踪，苏联和我国大陆地区采用该种立法模式；[179]其三是直接设立财产代管人与宣告失踪并存，法国、葡萄牙、意大利等国家采用[180]。对比三种制度，我们可以发现，他们都有一个共同的特点，无论是直接设立财产代管，还是直接规定宣告失踪，抑或者是两者混合，这些制度与宣告死亡制度都是彼此独立，也就是说，即便没有人申请成为失踪人的财产代管人，或者宣告该人失踪，经过一定期限后依旧可以宣告该人死亡。这三种制度的不同点，也是很明显的，其一是是否要对失踪人进行失踪的宣告，这一点在上文已有论述，在此不多赘述。其二是宣告失踪与财产代管和宣告死亡的顺序，是宣告失踪在前，还是财产代管在前，以宣告失踪在前为立法模式的国家，更侧重考察失踪人资格，经过足够时间的等待与公示，可以从法律上确定下落不明者为失踪人，以此为前提，“外人”才有接手失踪人财产的依据；财产代管在前为立法模式的国家，更注重保护失踪人财产利益，如果有人出现下落不明的情势，其利害关系人、甚至检察院认为有必要管理其财产的都可以向法院申请，宣告失踪的制度设计则更像是法律上拟制死亡的序曲，一旦宣告自然人失踪，财产代管终止，继承人可以“临时占有”被继承人，也就是失踪人的财产，相对应的，这些国家对于宣告失踪或者宣告死亡的要求也要严于以宣告失踪在前的国家。

从比较法上看，以直接设立财产代管（或者保佐制度）表示宣告失踪的国家，其对失踪期限的没有要求；以直接设立宣告失踪的国家，其对失踪期限有要求；[181]宣告失踪与财产代管并存的国家，对财产代管没有失踪期限的要求，对宣告失踪则有要求。[182]值得注意的是，不论是依据哪一种立法模式，在失踪这一情势发生以后立即或者短时间内（相比于宣告死亡）财产代管制度都可以启动，这也就是说，对于保护失踪者的财产利益，大部分的国家还是持积极或者比较积极的态度的。

关于本条适用，应注意以下几点理解：

其一，本条的设定期间条件为“自然人下落不明满两年”。下落不明，根据《民通意见》第27条的规定，指“公民”离开最后居住地后没有音讯的状况[183]。其中自然人，包括了本国公民、非本国的公民以及无国籍人士。也就是说，这三种人在符合条件的情况下，其利害关系人也可以依据此条，对其宣告失踪。

其二，本条的行为模式是“利害关系人可以向人民法院申请”，其中利害关系人是指与下落不明的公民在法律上有人身关系和财产关系的人。利害关系人包括下落不明人的配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、成年的兄弟姐妹、债权人、合伙人等。[184]“可以”一词，说明本条是授权性规范，即利害关系人可以选择是否启动宣告失踪程序。“申请”表示，本项权利依据当事人申请而产生效力，人民法院应遵循“不告不理”原则，不得主动查明。[185]

其三，本条的法律后果是“该自然人为失踪人”出于保护法律上失踪人利益的精神出发，当某人被宣告为失踪人后，其人身关系并不会因此而改变，法律后果主要体现在其财产关系上，对于失踪人的财产，由失踪人的配偶、父母、成年子女、愿意担任财产代管人的人或者法院指定的财产代管人代为保管。[186]

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第20条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第24条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第347条。

（撰稿人：龙卫球　郑臻）