17.走私淫秽物品案

概　念

本罪是指违反海关法规，逃避海关监管，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。

立案标准

根据《刑法》第152条和最高人民法院《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的有关规定，涉嫌走私淫秽物品达到下列数量之一的，应当予以立案：

（1）走私淫秽录像带、影碟50盘（张）以上的；

（2）走私淫秽录音带、音碟100盘（张）以上的；

（3）走私淫秽扑克、书刊、画册100副（册）以上的；

（4）走私淫秽照片、画片500张以上的；

（5）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

（6）走私淫秽物品数量虽未达第（1）到第（4）规定标准，但分别达到其中两个以上标准50％以上的。

定罪标准

犯罪客体

本罪侵犯的客体是国家的对外贸易管理制度。淫秽物品是一种严重损害人们身心健康，尤其是青少年身心健康的物品，因而是国家严禁进出口的特殊物品，国家对它实行进出口的管理制度。走私淫秽物品侵犯的是特殊的对外贸易管理制度，即特定物品进出口的制度。走私淫秽物品，教唆、诱发各种性犯罪，破坏社会秩序的稳定，为此对之应予以严厉打击。淫秽物品是国家明令禁止进出口的特殊物品。走私淫秽物品的行为直接侵害了海关对该物品实行禁止进出口的管理制度。

本罪的犯罪对象是淫秽物品。所谓淫秽物品，根据《刑法》对淫秽物品的解释，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的影片、录像带、录音带、图片、书刊和影碟、音碟、电子出版物等其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。我国有关法律、法规或司法解释对淫秽物品的概念、范围都作出过相应的解释，淫秽物品大致具有以下几个特点：第一，淫秽性。即具体描写性行为和露骨宣扬色情，会导致腐化堕落；第二，违法性。即国家法律严禁此类物品存在或流通；第三，反伦理性。即违反社会道德观念和风俗习惯；第四，载体性。即具有一定的表现形式，可以通过一定的物体看见的，也可以是借助一定工具能听到的等。目前，我国关于认定淫秽物品的规定主要有：（1）1988年12月27日原新闻出版署公布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》。这个规定对淫秽出版物及其范围作了较为详细的规定。（2）1989年11月3日原新闻出版署发布的《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》。这项规定对如何确定“夹杂淫秽色情内容、低级庸俗，有害于青少年身心健康的”出版物，作了具体的解释和规定。（3）1993年1月19日原新闻出版署、公安部发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》。这项通知对鉴定淫秽录像带、淫秽图片的权限、程度等作了规定。（4）对淫秽影片的鉴定，根据公安部1996年12月5日《关于淫秽电影鉴定问题的批复》，由地（市）以上公安机关鉴定是否属于淫秽影片。从目前已有的规定看，《刑法》对淫秽物品的解释，应当具有最高的法律权威和法律效力。因此，应当根据《刑法》的上述规定，判定什么是淫秽物品。

犯罪客观方面

本罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出国（边）境的行为。违反海关法规，是指违反海关法和其他有关禁止淫秽物品进出口的规定。如海关总署《关于严格查禁淫秽物品进出口的实施办法》。逃避海关监管，是指采取各种方法，避开海关的监督、检查，企图将淫秽物品走私进出境的行为。实践中主要表现为行为人绕过海关、检查站以及不如实向海关申报物品两种行为。根据《海关法》第49条和《刑法》第155条、第156条的规定，有下列情形之一的，也构成本罪：（1）直接向走私淫秽物品的人收购淫秽物品的；在内海、领海运输、收购、贩卖淫秽物品的。（2）与走私淫秽物品的罪犯通谋，为其提供货款、资金、账号、发票、证明或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私淫秽物品罪的共犯论处。本罪的客观方面主要表现在：运输、携带、邮寄淫秽物品进出境的行为，同时，还有一些单位走私淫秽物品的行为方式也可构成本罪。如与走私淫秽物品罪犯通谋，为其提供运输、保管、邮寄或者其他便利的，构成本罪共犯。直接向走私者收购淫秽物品的或者在内海、领海运输、收购、贩卖淫秽物品的，也以走私淫秽物品罪论处。

犯罪主体

本罪的主体是一般主体，包括个人和单位。

犯罪主观方面

本罪在主观方面表现为故意，而且须具有牟利或者传播的目的。要求具有牟利或传播的目的，这是本罪与其他走私犯罪在主观方面的不同之处。所谓以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租、放映或通过其他方式而获得财物或其他利益；所谓以传播为目的，指行为人走私淫秽物品，意图在社会上进行扩散。不具有上述目的，尽管故意地实施了走私淫秽物品的行为，如其目的是为了自娱，不能认为构成本罪。

罪与非罪

区分罪与非罪的界限，应重点从以下几方面予以把握：

一、从主观方面上看，走私淫秽物品罪须具有故意和牟利或传播的目的才能构成。所以，如果行为人不知道其所运输、携带、邮寄进出境的是淫秽物品，而认为只是一般物品，即使其故意以藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他方式逃避海关监管，因为这种故意内容不是走私淫秽物品罪的故意内容，因而不能认为是走私淫秽物品罪；如果走私物品的数量又较小，只能认定为一般走私行为。其次，即使故意逃避海关监管，运输、携带、邮寄淫秽物品进出境，但行为人的目的不是为了牟利或传播，也不能认为其构成走私淫秽物品罪。

二、从客观方面看，如果行为人所走私的并非淫秽物品，不能认定构成本罪。以下物品虽然含有淫秽内容，但不属于淫秽物品：第一，夹杂有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品；第二，宣传人体生理、医学知识的科学著作；第三，表现人体、美学的艺术作品；第四，一些格调不高，对人们身心健康有一定毒害，但整体上看不属于淫秽物品的物品。走私以上这些物品，一般不构成犯罪。

三、本罪的成立主要是根据走私物品的性质来认定其是否构成犯罪。只要走私了淫秽物品，无论数量多少，原则上均应以犯罪论处。但如果行为人走私淫秽物品的数量微不足道，且从整个案情来看属于“情节显著轻微危害不大”的情况，一般不以犯罪论处。

此罪与彼罪

本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限。所谓制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。它与走私淫秽物品罪在犯罪对象以及主观目的上有一致的地方，而且，走私淫秽物品罪的犯罪分子往往也具有制作、复制、出版、贩卖、传播等行为表现，所以两罪有相似的地方。但两罪所侵犯的客体有很大区别。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪侵犯的客体是国家对于文化市场的管理秩序和社会道德风尚，而走私淫秽物品罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度，犯罪客体的不同是两罪区别的关键。所以，凡是以牟利或传播为目的，直接向走私人非法收购淫秽物品的；在内海、领海运输、收购、贩卖淫秽物品的；走私分子逃避海关检查进入国内以后，自己出卖淫秽物品的；走私集团的成员分工在国内负责制作、贩卖淫秽物品的，受走私团伙的收买、指使，帮助制作、贩卖淫秽物品的，对上述这些行为，因为侵犯的是国家对外贸易管理制度，所以应认定为走私淫秽物品罪。

证据参考标准

主体方面的证据

一、证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业（或职务）、住所地（或居所地）等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。

对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

二、证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

三、证明单位的证据。证明是否属于依法成立并有合法经营、管理范围的企业、事业单位、机关、团体。

证明单位的名称、住所地、性质、法定代表人、单位负责人、业务范围、成立时间等证据材料，如企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、国有公司性质证明及非法人单位的身份证明、法人税务登记证明和单位代码证等。

四、证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明：法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人在单位的任职、职责、负责权限的证明材料等。包括身份证明、户籍证明、任职证明等，如户口簿、居民身份证、工作证、护照、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、任命书、业务分工文件、委派文件、单位证明、单位规章制度等。

主观方面的证据

证明行为人故意的证据：1.证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。2.证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生。3.目的：（1）获取非法利润；（2）牟利；（3）营利；（4）传播。

客观方面的证据

一、证明行为人走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。

二、证明行为人走私淫秽物品犯罪行为的证据。

具体证据包括：1.证明行为人违反海关法规行为的证据：（1）违反《海关法》；（2）违反《海关总署关于查禁淫秽物品进出口的实施办法》。2.证明行为人逃避海关监管行为的证据：（1）非法运输；（2）非法携带；（3）非法邮寄；（4）采取藏匿；（5）采取伪装；（6）不如实申报。3.证明行为人走私淫秽物品行为的证据：（1）走私淫秽照片；（2）走私淫秽录音带；（3）走私淫秽录像带；（4）走私淫秽书刊；（5）走私淫秽图片；（6）走私淫秽计算机软件；（7）走私淫秽激光视盘；（8）走私其他淫秽物品。4.证明行为人以牟利为目的的证据。5.证明行为人以传播为目的的证据。

量刑方面的证据

一、法定量刑情节证据。

1.事实情节：（1）犯罪集团的首要分子；（2）国家工作人员利用职务之便；（3）教唆未成年人走私淫秽物品；（4）武装掩护走私淫秽物品；（5）其他。2.法定从重情节。3.法定从轻减轻情节：（1）可以从轻；（2）可以从轻或减轻；（3）应当从轻或者减轻。4.法定从轻减轻免除情节：（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；（2）应当从轻、减轻或者免除处罚。5.法定减轻免除情节：（1）可以减轻或者免除处罚；（2）应当减轻或者免除处罚；（3）可以免除处罚。

二、酌定量刑情节证据。

1.犯罪手段：（1）隐瞒；（2）隐藏；（3）伪报；（4）蒙混；（5）绕关；（6）邮寄；（7）其他。2.犯罪对象。3.危害结果。4.动机。5.平时表现。6.认罪态度。7.是否有前科。8.其他证据。

量刑标准

法律适用

刑法条文

第一百五十二条第一款　以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第一百五十二条第三款　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

第一百五十七条　武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

司法解释

一、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（节录）（2014年8月12日最高人民法院、最高人民检察院公布　自2014年9月10日起施行）

第十三条　以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：

（一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；

（二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；

（三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；

（四）走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的；

（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。

第二十条　直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。

刑法第一百五十五条第二项规定的“内海”，包括内河的入海口水域。

第二十一条　未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。

第二十二条　在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。

第二十三条　实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：

（一）在海关监管现场被查获的；

（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；

（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

第二十四条　单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。

单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

二、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（节录）（2008年6月25日最高人民检察院、公安部公布　自公布之日起施行　公通字〔2008〕36号）

第二十五条〔走私淫秽物品案（刑法第一百五十二条第一款）〕　以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上的；

（二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上的；

（三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上的；

（四）走私淫秽照片、画片五百张以上的；

（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的；

（六）走私淫秽物品数量虽未达到本条第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的。