第九条　【医疗损害责任鉴定人的确定】

当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。

当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。

鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。

【条文释义】

本条是关于鉴定人产生方法的规定。

一、当事人协商确定鉴定人

鉴定人的产生问题是长期困扰司法实践的难题之一。第一，鉴定人能否根据当事人的协商而产生，第二，当事人选择鉴定机构还是鉴定专家，第三，选择完毕之后，当事人能否变更自己的选择。

本解释部分解决了上述问题。因本解释明确规定当事人具有选择鉴定人的权利，原则上，当事人可以协商一致自行确定鉴定人。这一规则，在医疗损害司法鉴定程序中，是可以实施的，但如果当事人决定采用医疗事故鉴定程序，则该选择权受到更多限制。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第9条规定：“双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定”。第11条规定：“协商解决医疗事故争议涉及多个医疗机构的，应当由涉及的所有医疗机构与患者共同委托其中任何一所医疗机构所在地负责组织首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定”。我们认为，本条所说的当事人协商产生鉴定人，是专指司法鉴定而言。

本解释所说的鉴定人是指鉴定机构还是鉴定专家，抑或二者兼顾呢？我们认为，越过鉴定机构直接选择鉴定人，实践中比较少见，多数情况下，当事人选择的是鉴定机构，再由鉴定机构指派鉴定专家承担鉴定任务。因此，我们认为，当事人协商选择鉴定人，首先是指当事人有权协商产生鉴定机构，在选定鉴定机构之后，如果当事人一方提出要求，可以再进一步协商产生鉴定专家，如当事人无明确要求，鉴定专家由鉴定机构依照法院的要求指定。

二、协商确定司法鉴定机构的具体办法

依照当事人的处分权原则，在具有相应资格的司法鉴定机构范围之内，当事人有权协商确定司法鉴定机构。关于协商确定的方式，原则上应尽量尊重和维护当事人的真实意思表示。为防止一方当事人与极少数法官“勾兑”，利用对方信息不对称使协商无法达成协议，再由法官指定某些特定鉴定机构的情形出现，司法实践中的以下做法可资借鉴：一是双方当事人协商确定适格的鉴定机构，此为最符合当事人意思自治的鉴定人产生方式之一，但双方当事人互相不信任，费时费力而难以达成一致意见，比较常见的做法是当事人各自选择几家鉴定机构，由双方共同选中的鉴定机构承担鉴定任务；二是申请一方提出几家适格的鉴定机构，供另一方当事人选择，此种方式的实施需要当事人之间具有基本的信任程度，否则也无法达成一致意见；三是由法官选定几个鉴定机构供双方当事人选择，该方式效率较高，但存在干涉当事人处分权的嫌疑；四是随机抽取鉴定机构，这是目前当事人普遍接受的鉴定机构的选择方法。最后，如果双方当事人不同意采用上述任何一种方法，或者同意采用的方法未能选定鉴定机构，法院有权指定鉴定机构。[67]

三、司法鉴定专家的产生

本解释明确了当事人具有选择司法鉴定人的权利，即当事人能否进一步选择司法鉴定专家呢？我们通常所说的鉴定人专指鉴定专家，按照文意解释的规则，当事人可以选择司法鉴定专家。另外，根据意思自治原则，在法无禁止的情况下，当事人应有权通过协商决定鉴定专家的人选。但是，当事人选择鉴定专家存在几个难以克服的障碍。第一，当事人，特别是患者一方，难以了解鉴定专家，无法作出理性的选择；第二，为了避免鉴定结论对己方不利，一方建议的鉴定专家，对方往往都会拒绝，双方难以达成一致意见；第三，鉴定专家人数较鉴定机构数量多出数倍，较鉴定机构，鉴定专家的选择程序也会复杂得多；第四，鉴定专家擅长鉴定的领域不同，相比当事人，鉴定机构更加了解哪位专家适合承担特定的鉴定任务，因而由鉴定机构决定承担鉴定任务的专家更可能得出科学的结论；第五，司法实践中，当事人很少拥有选择鉴定专家的权利，只能依法申请某些鉴定专家回避；第六，即便赋予当事人鉴定专家的选择权，由于当事人利益的冲突，也难以达成一致意见，多数情况会通过“抽签”的方式随机产生鉴定专家，这会导致鉴定专家的专业能力与鉴定要求不匹配的问题。综上，我们的意见是，当事人已经拥有了选择鉴定机构的权利，鉴定机构对鉴定意见承担法律责任，至于鉴定机构指定何人承担鉴定任务，则应尊重鉴定机构的管理制度及工作惯例，不必再增加鉴定专家的选择环节，除非当事人明确要求自行选择鉴定专家。在当事人明确要求选择鉴定专家时，可以参照鉴定机构选任的种种办法来确定。

四、鉴定专家的基本要求

有人统计过某省司法鉴定的投诉情况，医疗损害司法鉴定投诉量排名第一，是被投诉最多的鉴定类别，其中，司法鉴定人的资质和专业背景被投诉的数量最多。[68]过去，由于《司法鉴定程序通则》仅对参与鉴定的鉴定专家人数、回避事项作了规定，并未对鉴定专家的学科、专业背景作出明确要求，鉴定机构往往不太重视鉴定专家的专业背景，以至于经常有当事人质疑鉴定意见，以鉴定专家无相应专业知识和临床经验为由拒绝认可鉴定意见。本解释从抽象层面，对鉴定专家的鉴定能力提出了相应要求，对于确立鉴定意见的权威性具有进步意义。本解释明确规定应由具有“相应鉴定能力、符合鉴定要求”的专家承担鉴定任务，此款是对鉴定专家的抽象要求，负有专家选择义务的主要是鉴定机构，其次是法院，只有鉴定机构选择合适的鉴定专家、法院对鉴定专家提出的要求明确、适当，才能使最终的鉴定意见获得当事人认可，提高鉴定意见的公信力。

我们认为，鉴定机构选择的鉴定专家应符合以下要求：具备鉴定事项所需的专业知识、经验，医疗损害司法鉴定，通常需要提供医疗行为是否存在过错、过错行为与损害之间是否存在因果关系、存在何种程度的因果关系的判断，要求鉴定专家具有鉴定领域扎实的医学功底和丰富的临床经验，随着医学临床分科越来越细，医生的专业知识、技能和经验通常集中于某一非常狭窄的范围之内，因此，鉴定专家首先应具备鉴定事项所要求的专业知识和技能；另外，鉴定专家应具有相应的责任心，认真负责，由于医疗损害责任鉴定的鉴定材料，如病历、处方、检验结果等都由医疗机构提供，患方往往认为存在篡改、不真实等问题，假定鉴定人未尽审查义务，采用了真实性存疑的鉴定材料，或者违法补充收集鉴定材料、遗漏重要鉴定材料等，会导致最终的鉴定意见无法成为裁判的依据；最后，鉴定程序要符合要求，从鉴定专家的专业能力、鉴定材料的收集、鉴定意见的出具，都要符合相关法律法规。