【规则理解】

一、设立中公司的概念

《民法总则》第58条规定：“法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”上述规定确立了法人成立的法定原则和成立条件。民法总则与民法通则相比较而言，增加法人成立的具体条件和程序，以及须经有关机关批准的，应当依照法律、行政法规的规定进行；减少了“能够独立承担民事责任”。应当注意：1.法人成立法定原则，是指法人必须依法成立，不得自行设立。2.本条第2款前半句为设立法人的实体条件，后半句为法人设立程序要件的抽象规定；注意“程序”是狭义的概念，不包括“审批”在内。3.本条第3款是对设立法人“审批”程序概括性明示。[2]可见，从发起人订立发起人协议或设立协议开始公司设立行为，到经公司登记机关最终核准登记而使公司成立，往往要经历一个较长的时期。在此期间内，为了创设公司，会出现一个具有一定的财产基础、有一定的组成成员、有一定的意思能力的团体。该团体即为设立中公司。因此，所谓设立中公司，是指自发起人订立发起人协议或订立公司章程之时起至设立登记完成之前尚未取得法人资格的“公司”。就其本质而言，设立中公司并非严格意义上的公司，而是在公司获准登记而成立之前出现的一种过渡性社团。由于公司设立需要经过一系列程序，究竟设立中公司始于何时，理论界存在认识上的分歧。有人认为发起人订立公司章程时即为设立中公司开始存在之时；有人认为发起人订立公司章程并认购一股以上股份时，设立中公司即开始存在；还有人认为发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足，设立中公司才开始存在。笔者认为，由于设立中公司所实施的行为是为设立公司所必需的筹备行为，发起人之间亦为合伙关系，特别是实行资本认缴制后，认缴资本未到期，公司亦能成立。因此，设立中公司应从发起人订立发起人协议或订立公司章程之时起算。至于设立中公司的终止时刻，则因设立中公司命运的不同而有差别。公司设立成功而依法成立时，设立中公司演变为具有独立人格的公司，设立中公司自然终止；公司设立失败时，设立中公司依法律规定进行清算，清算结束后设立中公司归于消灭。

我国《公司法》未就设立中公司作明确规定，但根据有关行政法规及规章的规定，应认为我国实际上承认设立中公司。国务院发布的《企业法人登记管理条例》第35条规定：“经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满1年的，应当按照专项规定办理筹建登记。”中外合资经营企业在公司注册资金未全部到位以前，经工商登记部门核准，可以先行发给企业法人营业执照副本，待注册资金到位经过验资以后，再发给企业法人营业执照正本。这些规定表明我国实际上承认设立中公司的存在。[3]《公司法司法解释三》第3条[4]明确提出了“设立中公司”的概念，自此，对设立中公司的规范便有章可循。

二、设立中公司的法律性质

设立中公司实为公司之前身，而逐渐发展成公司实体，并与社会发生多种法律关系。因此，通说认为，设立中公司与完成设立的公司本属一体，犹如胎儿与自然人的关系，不应作截然不同的理解，此即“同一体说”。[5]当然，应当注意《民法总则》[6]对胎儿利益的保护作出了特殊规定，当涉及遗产继承、接受赠与等法律行为时（但不限于遗产继承、接受赠与），胎儿视为具有民事权利能力。关于设立中公司能否作为独立的法律主体，享有特定的权利，承担特定的义务，理论界没有形成统一的、明确的认识。关于设立中公司的法律地位，公司法学界主要有四种不同学说：[7]

1.无权利能力社团说。该说认为，设立中公司不具有任何权利能力，不能充任任何法律关系的主体，其属于无权利能力社团，这是传统大陆法理论对设立中公司性质的观点。

2.合伙说。该说认为，设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法人资格的法定要件。设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙取得法人资格。该公司在设立前后并非不相关的两个团体，只是取得了新的资格，设立中取得的权利义务，原封不动地归于成立后的公司，不存在移转问题。

3.折衷说。该说认为，不能武断地说设立中公司属于无权利能力社团或属于合伙，而应区分不同情况，分别界定其法律地位。作为股份有限公司与有限责任公司前身之设立中公司，应为无权利能力之社团；而作为无限公司与两合公司前身之设立中公司，因其本身即系合伙属性，亦应为合伙。

4.非法人团体说。该说多为我国学者所倡。该说认为，从法律形式上看，虽然设立中公司未进行设立登记，不具有独立的法律人格；但从实际上看，它已具有行为能力、意思能力、责任能力，能够实际实施一定的行为，承担一定的责任，因而它又处于不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体。不过，基于设立中公司与一般的非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关和责任上的区别，应认为设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。

无权利能力社团是德国民法上的概念，包含于“非法人团体”概念之内。“无权利能力社团”概念，具有德国法所特有的历史局限性，并不能揭示其本义。[8]并且，现今德国理论的主流观点已承认，设立中公司拥有暂时性权利能力。[9]因此，不宜以“无权利能力社团”作为设立中公司的法律性质。合伙说混淆了公司设立中发起人之间的关系与设立中公司的性质。通说认为公司设立行为具有合伙性质，其为设立公司所订立的发起人协议属于合伙性质的契约。发起人之间为设立公司而形成的合伙关系被称为发起人合伙。但设立中公司作为一种以设立公司为目标的过渡性组织体，其以发起人为机关，显然不同于纯粹以共同从事某项经营为目的的合伙，因而合伙说亦不足采信。在否定了无权利能力社团说与合伙说之后，折衷说也就失去了意义。需要着重分析的是非法人团体说。

在我国，有关非法人团体的理论研究还比较薄弱，其定义如何、法律地位怎样都不甚明确。《民法总则》第四章规定了“非法人组织”，属于第三类民事主体，是自然人和法人之外的主体；在相关法律规定中，一般将其称为“其他组织”或“非法人单位”。应当注意，其他法律中所使用的“其他组织”内涵外延和外延并不完全一致，“其他组织”不宜作为第三类民事主体的法定名称。《民法总则》第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。” 可见，非法人组织是无法人资格而能以自己名义从事民事活动的组织，其具有以下特点：第一，合法成立，符合法律规定的成立条件和设立程序；第二，是一种组织体；第三，不具有法人资格；第四，能用自己的名义从事民事活动。应当注意的是，1.个人独资企业和合伙企业虽然名义上是企业，但实质上不具备法人资格，能够依法以自己的名义从事民事活动；2.一般情况下，民法上的非法人组织与民事诉讼法上的其他组织的内涵和外延式相一致，具有相互参照意义。[10]同时，根据《民事诉讼法解释》第52条[11]之规定，《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。该条同时列举了八类其他组织。依此，一般认为非法人团体具有以下特征：（1）依照法定程序设立；（2）有一定的财产或经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）不具有独立承担民事责任的能力。因此。非法人团体实际上是一个内涵确定、外延明确的概念。在我国，判断非法人团体的外在标志之一，是其是否经登记并持有非法人营业执照或非法人社团登记证。而设立中公司虽也有一定的组织机构和财产、具有一定的权利能力和行为能力、不能独立承担民事责任，但其在程序上未经合法登记，未领取营业执照或登记证，因而与非法人团体还是存在重大差异。此外，非法人团体是一种较具稳定性的组织体，而设立中公司仅为一种过渡性的组织体，这也构成了二者的显著区别。因此，不能简单地将设立中公司归入非法人团体范畴。对此，韩国学者李哲松教授也认为，从内部关系与外部关系来看，民法上的非法人社团不能适用于设立中公司。[12]

由此可见，既有的法律主体概念实际上都不能解释设立中公司。这就需要从学理与制度上予以创新。一个较好的选择便是承认设立中社团这一概念。可以认为，设立中社团与非法人团体有两大区别：其一，前者无须经登记机关登记，实施了一定的设立行为后即可成立；后者则必须经有关登记机关核准登记才能成立。其二，前者系过渡性存在的组织体，后者系为特定目的长期存在的组织体。不过，这一理解实际上是建立在我国非法人团体必须登记才能成立的基础上。事实上，在绝大多数国家，非法人团体无须登记即可依其事实行为而成立，即便是具有法人资格的某些公司不经登记亦可成立。并且，非法人团体实际上是包含了无权利能力社团、合伙及设立中社团的上位概念。因此，这种创新意义不大。

笔者认为，既不必将设立中公司强行纳入非法人团体，也不必创设“设立中社团”这一新概念，而将设立中公司作为不同于民法主体制度的一种特殊的暂时性权利能力商事主体。虽然未经登记的设立中公司尚不具有法人资格，也不具有独立承担民事责任的能力，但其仍然具有有限的法律人格。这主要表现在以下四个方面：第一，设立中公司可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司的过程中是享有权利并在一定范围内承担义务和责任的主体。其就筹备期间所为之法律行为、诉讼，无论起诉或应诉，应认为有当事人能力。[13]第二，设立中公司拥有与已成立公司相似或相同的组织机构，如董事、监事。第三，设立中公司具有自己独立的财产，享有投资者投资所形成的财产的所有权。第四，设立中公司具有团体性，具有不同于其成员个人利益的团体利益。当然，与成立后的公司相比，设立中公司的权利能力、行为能力及责任能力都不充分，故属于特殊的具有暂时性权利能力的商事主体。

三、设立中公司以自己名义对外进行民事活动的鉴别

设立中公司既包括经过工商登记管理机关预先核准通过的名称，也包括还没有报送工商登记管理机关预先核准之前的名称。发起人以设立中公司名义对外签订合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括适用设立中公司的临时机构的名称，如公司筹办处、公司筹备组等。[14]