【规则理解】
一、我国公司法有关公司对外担保的法律规定历史沿革与解读
一家公司以其自己资产为他人提供担保是有风险的，如果其所担保的对象是该公司的股东，往往给人以关联交易的联想。特别是伴随着中国证券市场的发展，上市公司为其股东或实际控制人提供担保引发的法律问题和社会问题更是发人深省。公司法关于公司为股东担保的规定，一直引发法学理论界以及司法实务界长久的广泛讨论。笔者结合公司法关于该问题的沿革性规定以及司法实务中遇到的问题，对公司为其股东提供担保的法律问题进行深入剖析。
（一）1993年《公司法》第60条第3款规定的解读
1993年《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。这是1993年公司法有关公司对外担保问题的唯一条款。关于该条款的理解，存在下列问题需要澄清：1.该条是否限制了公司的对外担保能力？2.如果公司可以对外担保（包括公司的股东和其他个人），其决议权主体是谁？
1993年《公司法》第60条第3款规定是否构成了对公司对外担保能力的限制，是当时讨论的热点问题。一种观点认为，该条款与当时的第12条关于转投资的限制一样，都是对公司权利能力的限制。[2]相反观点认为，公司的权利能力和行为能力应当由公司的设立宗旨和公司法立法目的所决定，该条款是为了保护公司以及债权人利益，不涉及公司担保能力的限制；[3]还有观点认为，该条款仅是对特定主体（董事、经理）在公司特定决议事项权力的限制，并不涉及对公司权利能力和行为能力的限制。[4] 笔者认为，从体系解释看，该条款系放在有关董事、监事以及高级管理人员的忠实、勤勉义务之中的，似与公司权利能力、行为能力的规定无关。另外，从文义解释看，也无法得出有关公司不得从事对外担保活动的结论。
如果公司有权对外担保，应以谁或者公司的哪些机关作为决议权主体？根据1993年《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。那么，董事、经理能否决定公司为法人或者其他组织提供担保？如果公司为股东或其他个人提供担保，应该由谁决定？关于该条款的适用，最高人民法院当时的裁判观点是，法律已经明文禁止董事以公司财产为股东提供担保，则董事在公司为股东提供担保上无决定权。董事会作为董事集体行使权力的法人机关，也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出该决定。[5]笔者认为，法律强调的是董事或经理个人的行为，并非所指董事会这一组织。而董事与董事会在公司法上是截然不同的两个权利主体，根据公司法理论以及当时公司法的制度设计，董事会是公司的执行机关，其有权依据公司法或者公司章程规定行使必要的职权。单个董事不能从事的事情，并不能当然认为董事会也不能为之。因此，最高人民法院当时认定董事会没有决定权的论理依据值得商榷。另外，公司的股东（大）会作为公司的意思决定机关，在法律没有明确作出禁止性规定的情况下，当然享有对外担保（包括向公司股东或其他个人）的决定权。
（二）现行《公司法》关于公司对外担保相关规定的解读
2006年《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”与1993年《公司法》第60条第3款规定相比，该第16条规定明确了以下事项：1.公司有权对外提供担保，即公司具有对外担保能力，并且对于公司对外担保对象没有任何限制。2.明确了公司对外担保的决定权主体在于股东（大）会或者董事会，并且规定了程序性的限制条件，即公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。3.特别强调了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的限制条件：第一，必须经股东会或者股东大会决议；第二，接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加表决；第三，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2014年《公司法》并没有对上述内容予以修正。
此外，《公司法》第124条针对上市公司规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”根据该条规定，如果上市公司为其董事及其利害关系人提供担保，该董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权，董事会需经过半数的无关联关系董事出席，决议亦需经无关联关系董事过半数通过。如果违反上述规定，公司股东可以《公司法》第22条第2款之规定，请求人民法院撤销该董事会决议。
另外，与2006年《公司法》同时修订的《证券法》第130条第2款规定：证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。据此，证券公司的担保能力受到不得为其股东及其关联人提供担保的限制。
二、公司对外担保的内部决议瑕疵与对外担保效力问题的利益衡量
公司系一虚拟的民事法律主体，需要通过公司的意思决定机关和执行机关来形成并执行公司的意思表示，公司的意思决定机关或执行机关的行为即为公司的行为。在有关公司对外担保问题上，《公司法》一直规定公司具有对外担保能力，只是针对不同的情况作了相应的限制性规定。因此，在公司对外担保的问题上，如果出现了公司内部决议瑕疵，那么如何在内部决议与对外效力上进行利益衡量，就成为需要深入探讨的法律问题。
详细解读《公司法》第16条，该条第1款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，从中可以看出立法的态度是，公司是否愿意为其他企业或者个人提供担保，由公司章程作出规定。如果公司在设立之初或者成立以后，经过股东（大）会决议，愿意对外担保，可以在公司章程中予以规定，如果公司不愿意对外担保，则可以不在公司章程中作出规定或者明确在公司章程中规定不得对外担保。如果公司的意思决定机关、执行机关或者董事以及经理违背公司章程规定对外担保，公司、股东或者债权人能否依此主张该对外担保无效？有观点认为，如果法律未作禁止，仅公司章程禁止公司担保，则可能存在表见代理的可能性，当公司董事、经理不执行公司章程越权签订担保合同，相对人尽到谨慎义务仍不能获知公司章程的内容，属于善意无过失的话，可能构成表见代理，公司将不得不承担担保合同所带来的责任。[6]笔者认为，公司章程的规定以及股东（大）会或者董事会的担保决议均是公司的内部行为，而公司与第三人订立的担保合同乃是公司的外部行为，应当区分公司内部行为和外部行为的法律效力，区分公司的内部法律关系与外部法律关系。公司的内部行为无效并不必然导致其外部行为无效。在公司的股东（大）会或者董事会的担保决议存在瑕疵的情况下，如果相对人基于善意无过失与其签订了担保合同，并且该担保合同不存在无效的其他情形，公司股东以违反法律法规或者公司章程为由主张无效或反悔的，担保合同的相对人得以“禁反言”规则主张该担保行为有效。
关于股东（大）会、董事会违反公司章程规定作出的担保决议是否有效的问题，笔者认为，因公司章程属于议定事项，是可以事后予以修改和变更的。根据《公司法》的规定，公司章程的制定和修改权属于股东会。无论公司章程中是否明确公司不得对外担保，但事后的股东会都可以作出新的决议，对公司章程中所作的规定予以修改和变更，根据公司的实践情况作出是否对外担保的决议。由于公司章程是公司的根本性文件，对公司及其内部机关和人员具有约束力，但毕竟不同于法律，并无对外约束力。不能以公司章程已经在工商行政管理机关登记备案或者通过企业信用信息公示系统或其他系统公示相关企业信息，来推定公司的相对人知道该公司章程的规定。并且出于节约交易成本和保护相对人信赖利益的考量，也不宜苛求与公司交易的相对人负有审查公司章程的义务。因此，根据《民法总则》第85条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”为保护善意相对人的合法权益，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不因被撤销而不受法律保护，也就是说，营利法人不得据此主张其与善意相对人之间法律关系不归属于法人或者无效，但该第三人是否善意无过失是决定性因素。可见，即使公司的股东（大）会或董事会的决议违反公司章程的规定作出公司对外担保的决议，公司的相对人如果出于合理信赖而不知晓该公司内部决议瑕疵者，也应当认定该担保合同有效。同时，关于公司的法定代表人越权所为公司担保行为，可以适用《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定处理，即视相对人的主观状态而定。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，如果相对人明知或因重大过失不知该法定代表人越权的，那么担保合同无效；相反，如果相对人非因重大过失不知该越权行为，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。
关于公司董事、经理（非公司的法定代表人）代表公司对外担保的效力问题，根据现行《公司法》第16条规定，公司对外担保事项的决议机关限制在董事会和股东（大）会，而公司的董事、经理（非公司的法定代表人）等无权决定公司的对外担保。但现实中存在的大量问题是，公司的董事、经理以及其他高级管理人员利用其自身管理公司事务的便利条件，擅自或者仅仅在出具公司的一般性授权文书情况下对外提供担保。笔者认为，对于公司的对外担保行为，首先应当符合担保行为的一般生效要件，但是如果涉及公司为其股东或者实际控制人提供担保的，则必须按照公司法的规定，经过公司股东会或者股东大会讨论作出决议。在相对人知悉公司所担保的对象为公司的股东或者实际控制人，且该项担保未经过股东会或者股东大会讨论形成决议的情况下，就不能认定相对人构成善意。针对此种情况，似应认定该担保行为属于效力待定状态，可待公司股东会或者股东大会作出新的决议后再进一步认定其有效或者无效。由于这种担保已经超出法律允许的范围，在没有公司的有权机关作出决议的情况下，该对外担保行为如果得不到公司追认将归于无效。当然，从公司自治理论出发，因公司对外担保并不危及社会公共利益，如果公司章程规定或股东（大）会、董事会决议转授权给董事、经理个人，则董事、经理的对外担保行为有效。因而可以得出结论，《公司法》禁止董事、经理在没有公司章程明确规定或者未经董事会或股东（大）会决议情况下，擅自以公司资产为他人提供担保。如果董事、经理擅自对外提供担保，其提供担保的行为构成无权代理，如果未能得到公司的追认或者公司明确肯定的，应当认定该担保行为属于无效行为，对公司没有约束力，对于董事、经理则具有约束力。与公司章程作出规定不同的是，如果法律或者行政法规对于公司对外担保作出了强制性规定，无论该规定属于实体性规定抑或程序性规定，比如公司为其股东提供担保需经股东会或者股东大会决议，或者证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供担保，违反上述规定则应当认定担保行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
针对上述公司担保合同效力的情况，是未生效、无效还是效力待定，司法实务中可以采取下列诉讼方式处理：
1.公司可以合同相对人为被告，向人民法院提起请求确认该担保合同因违反强制性规定而无效诉讼。
2.公司股东会、股东大会或者董事会关于对外担保的决议如果违反法律、行政法规的，公司股东可以依据《公司法》第22条规定提起请求确认该决议无效诉讼。但是内部决议无效是否会当然导致公司对外担保行为无效，应当视具体情况而定。如果公司股东滥用股东权利侵害公司利益的，应当向公司承担赔偿责任。
3.公司董事、高级管理人员违反《公司法》第149条规定的勤勉、忠实义务的，公司股东可以依据《公司法》第151条之规定，提起股东代表诉讼。
4.在公司、股东均不主张权利的情况下，公司债权人如果认为公司上述行为对其造成损害的，可以在其债权范围内依据《合同法》第74条、第75条以及最高法院有关司法解释的规定，行使撤销权。
三、对禁止反言原则的理解
（一）禁止反言概念的内涵
禁止反言原则是英美法中一项古老的原则，《布莱克法律词典》将禁止反言定义为：“由于某人先前已经作出的言行或者某些在法律上被确认为真实的事物与某人现在所主张的索赔或权利相矛盾，因此对某人现在所主张的索赔或权利加以禁止的规则”。[7]《元照英美法词典》的解释是，“指禁止当事人提出与其以前的言行相反的主张；即对于当事人先前的行为、主张或否认，禁止其在此后的法律程序中反悔。否则，将会对他人造成损害”。[8]对两部权威词典所下定义的比较，可以得出禁止反言，是指人们在进行民事活动、民事诉讼时，在作出相应的言行后，要对自己的言行负责，为已利而意欲推翻此前之言行的做法为法律所禁止。也可从中看出禁止反言原则的核心在于，禁止曾做出某种表示的人在相对人已给予信赖的情况下，做出否认表示或不一致的表示。该原则最初适用于合同领域，之后在保险法、公司法、合伙法和知识产权法等诸多法学领域得到运用和发展。其在发展过程中不断被细化，现已形成允诺禁止反言、误述禁止反言（the doctrine of estoppel by representation）、财产所有人禁止反言（Propertary estoppel）和习惯禁止反言（Estoppel by convention）四种并列形式。[9]该原则在英美法系的司法实践中经常采用，我国法律和司法解释中并无“禁止反言”的称谓和明确概念，它主要体现在一些民商事实体法和司法解释的具体条文中，人民法院在审理案件的实践中已运用到了禁止反言原则，该原则所折射出的理念和价值取向——诚实、信用，为各国法律体系所反映和追求。
（二）禁止反言与诚实信用原则
诚实信用作为道德规则，曾长期以商业习惯的形式存在，作为成文法的补充而对民法关系起着一定的调整作用。在罗马法上，诚实信用观念体现在一般恶意抗辩诉权中。《德国民法典》规定，诚实信用为履行债务的基本原则。该法典第242条规定：债务人须依诚实与信用；并照顾交易惯例，履行其给付。《瑞士民法典》进一步将诚实信用原则的适用范围扩大到一切权利的行使和一切义务的履行，其第2条规定：无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。公平是禁止反言的本质，公平是禁止反言的价值基础。[10]虽然禁止反言原则在我国的法律体系中没有直接对应的明文规定，但学者普遍认为通过适用诚实信用原则，可以达到同样的效果。“人无信不立，事无信不成。”诚实信用是市场经济运行的必要条件，是民商事交易的基本要求。不仅要求民商事交易行为和过程中坚持诚实信用，而且要求交易主体或交易对象坚持诚实信用，交易者应如实地披露自身的法律性质、经营能力、营业地点与住所、法定代表人等涉及主体身份方面的基本信息，使交易者在完全明了自己的交易对象的情况下作出理性的交易选择和决策。诚实信用原则作为我国民法的一项基本原则。《民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则作为合同法基本原则，其作用之一就是“对合同自由原则进行全面修正”，“合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释”。从一定程度上说，这与禁止反言的精神和要义是相通的。禁止反言原则最主要的精髓是要求当事人言行一致，不得出尔反尔，这正是诚实信用原则的要求。如果当事人做出了某项意思表示，对方信赖该意思表示而采取了相对应的行动，则该当事人不得在事后擅自改变其意思表示，否则即违背了诚实信用及公平的原则，并会导致交易秩序的混乱。[11]禁止反言原则在诉讼领域同样得到了发展和应用，类似于我国诉讼法上禁止诉讼权利滥用原则的规定，即指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为前后必须一致，如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。我国《民事诉讼法》在2012年修改时，将诚实信用原则作为民事诉讼的一条基本原则予以规定，即该法第13条第1款规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第8条第4款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”这就明确民事诉讼活动的当事人在适当的场合对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销，或主张与承认事实相反的事实，充分体现了诚实信用原则和程序安定原则。因此，在司法实践中，法院通过适用诚实信用原则同样也可以达到禁止反言所要达到的目的或要义。