第二十八条　复议决定的作出

行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1.主要事实不清、证据不足的；

2.适用依据错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越或者滥用职权的；

5.具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

▶理解与适用

本条是关于行政复议决定具体程序和行政复议决定种类的规定。

行政复议机关根据不同情况，分别可以作出如下几种决定：决定维持，决定履行，决定撤销、变更，确认违法：

（一）决定维持具体行政行为

决定维持具体行政行为必须符合4个条件：（1）事实清楚、证据确凿，就是说行政复议机关通过分析、评价，认为被申请人实施具体行政行为的事实，是真实、可靠并有证明力的证据，对案件整个事实构成完整的证明。（2）适用依据正确，就是指被申请人在准确查明案件事实的基础上，根据事实的全部情节，选择了正确的法律、法规作为作出具体行政行为的法律依据。（3）程序合法，就是指被申请人作出具体行政行为完全遵从了法律、法规规定的方式、形式、手续、顺序和时限的要求。（4）内容适当，是指被申请人根据申请人的具体情况，作出的行政处理不但合法，而且处理结论恰如其分，符合公正性的要求。

（二）决定被申请人履行法定职责

这是指行政复议机关经过对行政复议案件的审理，认定被申请人有不履行或者拖延履行法定职责的情形，从而责成被申请人履行法定职责。

（三）决定撤销、变更具体行政行为

从撤销具体行政行为的决定看，可以进一步分为两种情况：1.全部撤销具体行政行为；2.部分撤销具体行政行为。按照本条的规定，行政复议机关决定撤销被申请人的具体行政行为，基于以下几种情况：（1）主要事实不清、证据不足的。（2）适用依据错误的。主要有以下几种情况：一是，本应适用甲依据，却适用了乙依据；二是，适用法律依据的条款不正确；三是，应同时适用两个以上的依据却只适用了其中某一个；四是，适用依据的条款不全面；五是，适用的依据已经失效或尚未生效；六是，应适用特别法却适用了一般法。（3）违反法定程序的。法定程序是保证行政机关依法行政的重要因素，具体行政行为违反了法定程序，不仅直接侵犯行政管理相对人合法的程序权利，也经常造成实体权利的损害。（4）超越或者滥用职权的。超越职权，是指被申请人超越法律、法规规定的权限，实施了自己不能实施或者不能独立实施的具体行政行为。超越职权的行为本质上是一种无权行为，它通常包括四类情况：一是，下级行政机关非法行使了上级行政机关的职责；二是，部门之间的超越职权；三是，不同地区行政机关之间的超越职权；四是，行政机关的内设工作机构行使了本机关的职权。（5）具体行政行为明显不当的。这是指被申请人在行使行政职权过程中，对于可以自由裁量的事项，故意或过失地造成具体行政行为的明显不合理。

除了撤销被申请人的具体行政行为以外，行政复议机关还可以直接变更被申请人的具体行政行为。一般来讲，行政复议机关行使变更权需要具备以下条件：（1）案件事实清楚、证据确凿。（2）具体行政行为具有可变更的情形，主要是具体行政行为的内容明显不当的。

（四）确认具体行政行为违法

由于具体情况的复杂性，有的具体行政行为尽管是违法的，但从现实上讲是不具有可撤销性，如公安机关在履行职务过程中殴打他人的行为；有的具体行政行为已经执行，也不是撤销可以解决的问题；有的行政不作为，因为时过境迁，决定被申请人履行法定职责对申请人已经没有实际意义，申请人也不再要求被申请人履行其职责。这些情况下，行政复议机关就可以作出确认被申请人具体行政行为违法的行政复议决定，以宣告被申请人存在违法行使职权侵犯申请人合法权益的事实，以便为申请人获得行政赔偿提供条件。

▶条文参见

《行政复议法实施条例》第43-51条；《公安机关办理行政复议案件程序规定》第66-72条

▶典型案例指引

李党林诉西安市人民政府行政复议案（陕西省西安市中级人民法院〔2006〕西行终字第50号）

案件适用要点：行政主体逾期作出对相对人授益的行政行为，如果没有对相对人的权利造成不利影响，则复议机关或人民法院不宜简单地以程序违法为由，对该逾期行政行为予以撤销并责令行政主体重新作出行政行为。