第二节 劳务派遣
第五十七条 【劳务派遣单位的设立】经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
条文注释
劳务派遣是指劳务派遣单位根据用人单位的实际用工需要,招聘合格人员,并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式,其特点就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。
案例46
派遣单位发生变更的,新设派遣单位承接原有劳动派遣关系(山东省青岛市中级人民法院[2011]青民一终字第1233号)
王某2008年3月在海能达公司办理入职,后被派遣至丰彩公司任操作工人,在试用期内(2008年3月10日)脚部被挤伤。 2008年6月18日,海能达公司在莱西市工商行政管理局进行工商登记,领取企业法人营业执照。后王某就其受伤问题向莱西市劳动和社会保障局提出工伤认定,2009年3月30日,莱西市劳动和社会保障局作出西劳社伤不认字〔2009〕第002号不予认定工伤决定书,对王某所受伤害不予认定工伤。2009年4月24日,王某向莱西市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求:“海能达公司支付医疗费335.1元,拖欠的工资1483元,停工留薪期工资12000元,护理费3570元,交通费840元,经济赔偿金3000元。”莱西市劳动争议仲裁委员会于2009年4月27日,作出西劳仲案字〔2009〕第209号不予受理决定书,内容如下:“对王某的仲裁申请,本委不予受理。”该决定书向双方当事人送达后,王某对该不予受理决定不服,于2009年6月2日向法院起诉。
一审法院认为,王某在尚未提供工伤认定书的前提下以工伤为由起诉至法院无事实和法律依据,依法不予支持。王某不服提起上诉。
被上诉人海能达公司答辩称,海能达公司于2008年6月才成立,不可能在3月的时候与上诉人发生劳动关系或事实劳动关系,海能达公司无赔偿责任。
被上诉人丰彩公司答辩称,2008年1月至6月30日,丰彩公司与青岛海能人力资源公司存在劳务派遣关系,未接到海能达公司派送的员工。
二审法院认为,上诉人王某被案外人青岛海能人力资源公司派遣至丰彩公司工作后受伤,而海能达公司于2008年6月18日成立后,承接了青岛海能人力资源公司与被上诉人丰彩公司的劳务派遣关系,且认可王某系其派遣员工,因此本院认为上诉人王某与被上诉人海能达公司的劳动关系成立。但鉴于莱西市劳动和社会保障局以上诉人受伤时,海能达公司尚未取得营业执照,而对上诉人的工伤申请未予认定,并且上诉人王某亦未就其伤残等级经劳动能力鉴定委员会进行鉴定,故原审法院驳回其工伤保险待遇请求的判决并无不当。
第五十八条 【劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务】劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第五十九条 【劳务派遣协议】劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
条文注释
派遣协议的签订、变更、解除、终止均不得损害被派遣员工的合法权益。
派遣期限、工作岗位必须明确约定,它将影响到派遣单位与劳动者订立的劳动合同的内容。
用工单位应当按照派遣协议约定,及时足额将被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险费等费用支付给劳务派遣单位,确保劳动者工资报酬和社会保险待遇的落实。实践中,劳务派遣期限往往与劳动合同期限一致,即劳务派遣协议期限届满终止的,劳动合同亦终止。本条突出强调不得将连续用工期限分割而签订数个短期劳务派遣协议。
案例47
劳务派遣单位与用工单位约定,由劳务派遣单位给劳动者缴纳社保并承担未缴纳所造成的一切后果,劳动者因工受伤产生工伤保险待遇损失的责任承担(江苏省苏州市中级人民法院[2013]苏中民终字第2531号)
2011年2月28日,某劳务公司、某公司签订《劳务派遣协议书》,约定由某劳务公司为某公司提供劳务派遣用工服务;某劳务公司未及时为派遣人员代缴各项保险费,由此造成的一切后果由某劳务公司承担。同年年7月1日,曹某与某劳务公司签订劳动合同,并被派遣至某公司做包装作业员。7月8日,曹某在物料部门接送物料过程中左上肢绞伤。2013年3月26日,昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出昆劳人仲案字〔2013〕第0313号仲裁裁决书,裁决:某劳务公司在本裁决书生效之日起三日内支付曹某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金,某公司承担连带责任。某劳务公司诉至法院,请求某公司赔偿经济损失。某劳务公司诉称:某公司安排曹某从事包装以外的工作,违反原、被告双方协议约定,造成曹某受伤。某公司辩称:某公司从未安排曹某到物料部门工作。某劳务公司未及时为曹某办理社保,致使曹某无法获得社保,根据双方协议,由此造成的损失应由某劳务公司负担。第三人曹某述称:其在某公司从事包装工作,因物料部门人员请假,某公司临时让其接料送料,在该过程中发生损害。
法院认为,某劳务公司、某公司签订的《劳务派遣协议书》合法有效,予以确认。协议约定,代缴社保的义务在某劳务公司。某劳务公司未在派遣曹某前为其缴纳社保,导致曹某在某公司工作期间因工受伤产生工伤保险待遇损失,对外应由某劳务公司与某公司承担连带赔偿责任。现某劳务公司已按生效劳动仲裁裁决书确定的金额向曹某支付赔偿费用,有权向某公司提起追偿之诉。某公司作为用工单位,根据工作需要安排曹某从事临时性工作,在其经营管理权限范围之内,不能认定某公司存在过错。但某公司作为实际用工者和劳动者付出劳务的主要受益者,对被派遣员工依法负有保障其劳动安全的责任,其不能因与某劳务公司之间的相关约定,而对派遣员工的劳动安全保障漠视不理。某公司对损害的发生亦具有法律上的责任,应适当分担损害赔偿数额。
综上所述,因未依法为被派遣员工缴纳社保,被派遣员工因公受伤产生的工伤保险待遇损失,应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位向被派遣劳动者实际支付全部赔偿费用后,有权向用工单位提起追偿之诉,追偿比例应当根据双方的责任大小予以确定。虽然派遣协议约定因未及时为派遣员工缴纳社保造成的损失由劳务派遣公司承担,但是考虑到用工单位是实际用工者,亦是劳动者付出劳动的主要受益者,对被派遣员工负有保障其劳动安全的法定义务,其对损害的发生具有法律上的责任,其应当分担损害赔偿数额。
第六十条 【劳务派遣单位的告知义务】劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
条文注释
被派遣劳动者的劳动报酬的支付方式在实践中存在二种,一是由用工单位直接支付;二是由派遣单位支付,即用工单位按约定将包括工资在内的所有费用支付给派遣单位,再由派遣单位将劳动报酬支付给劳动者。第一种方式较为普遍,且不存在派遣单位克扣问题。出现派遣单位克扣劳动报酬的情况往往是第二种方式,而且多数情况下是用工单位拖欠派遣单位费用所致。
第六十一条 【跨地区派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件】劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条 【用工单位的义务】用工单位应当履行下列义务:
(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
条文注释
很多用工单位不支付被派遣劳动者的福利待遇,以此降低用工成本。这样的做法就是违法行为。派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬,用工单位向派遣单位支付报酬或管理费。而作为加班加点劳动报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等则都是在具体劳动中的报酬内容,由用工单位向被派遣劳动者支付。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位,也就是说接受以劳务派遣形式用工的单位接收被派遣劳动者必须是自用。
案例48
劳务派遣用工单位须支付劳动者加班费(广东省广州市中级人民法院[2010]穗中法民一终字第1026号)
曾某于2006年1月20日入职致景公司工作,并被派遣到永建公司工作,任职卫勤中心运送员。2008年1月1日,曾某与致景公司签订劳动合同,合同约定:以完成一定的工作为期限,从2008年1月1日起至广东省第二人民医院保洁服务工作任务完成时止,并以服务协议终止为标志,无试用期,工作地点为广州,执行以年为周期的综合计算工时工作制,计时工资为780元/月。2009年3月5日,两公司向曾某出具《岗位调动通知书》,内容为“曾某:因工作需要,从3月6日起,您将从广东省第二人民医院调往番禺区榄核人民医院,请你于3月11日前到榄核医院报到。”因曾某不同意两公司调整其工作岗位,故没有到新的工作岗位报到。
后曾某向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求永建公司支付在其工作期间的加班费,并要求致景公司对此费用共同承担责任。该会于2009年8月25日作出《裁决书》,裁决:致景公司一次性支付曾某2007年1月至2009年3月的加班工资14521.9元,永建公司对致景公司支付曾某上述加班工资负连带清偿责任。
法院判决,永建公司支付加班工资10084元给曾某,广州市致景企业管理顾问有限公司对此承担连带责任。
第六十三条 【被派遣劳动者同工同酬】被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
条文注释
同工同酬是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬;这里的“劳动报酬”即劳动者从用人单位得到的全部工资收入。作为劳动平等尺度的劳动标准,有法定劳动基准和本单位劳动标准之区分,而有的法定劳动基准在我国现阶段存在地区差异,所以,劳动平等主要是本单位范围内的平等和本地区范围内的平等。
案例49
在劳务派遣中适用同工同酬原则时,应当考虑劳动者自身的各项条件以及与同岗人员的差异(广东省广州市中级人民法院[2010]穗中法民一终字第3968号)
2008年1月,汪某(乙方)与第三人广东华南人力资源事务所(以下简称华南所)、省劳协(甲方)签订了期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止的劳动合同。合同其中约定,根据甲方与广深公司签订的劳务派遣协议,甲方派遣乙方至用工单位的列车员、客运相关岗位(工种)工作。乙方执行用工单位依法制定的工资分配制度,其正常工作时间的工资,试用期满为860元/月。
汪某(申请人)因与省劳协(被申请人)、广深公司(第三人)之间的劳动争议于2009年5月12日向广东省劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求仲裁:确认与被申请人2008年签订的劳动合同无效;被申请人支付同工不同酬的经济损失10万元。该委于2009年8月18日作出粤劳仲案非终字〔2009〕542号裁决书,裁决驳回申请人的仲裁请求。汪某不服该裁决诉至一审法院。
一审法院认为,汪某作为被派遣劳动者,根据《劳动合同法》第63条的规定,享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。“同工同酬”,是指对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者,应享有同等的劳动报酬。同岗位工作人员刘某作为铁路编制内人员,执行铁路薪酬分配制度,月收入为4474元,而汪某月劳动报酬收入为3733元,两者相差741元。用工单位应当补足差额。
二审法院认为,同工同酬只是一种原则性的规定,在适用时仍要考虑劳动者自身的工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等各种差异,允许用人单位根据每个劳动者的实际情况确定劳动报酬的分配比例。根据汪某提交的工资条显示,其月劳动报酬收入为3733元,该收入已经远远超出合同约定的860元/月,且该劳动报酬与广深公司、广铁公司其他从事相同工作的劳动者所获得的劳动报酬差额不大,并不存在明显分配不公。一审法院没有考虑汪某与用人单位约定的劳动报酬数额及汪某与刘某本身存在个体差异的情况,机械地理解适用同工同酬原则,并据此判令广铁公司支付同工同酬的工资差额显属不当,本院对此予以纠正。
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本案要点
劳务派遣中亦可约定试用期,试用期薪酬计算在不违反法律强制规定的情况下,应为有效条款,双方应执行。
第六十四条 【被派遣劳动者参加或者组织工会】被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
条文注释
实践中,解决劳务派遣工参加工会的问题主要有三种方法:第一,由劳务派遣单位成立工会,并在用工单位成立分工会,与接受单位的工会合作一起搞活动;第二,由劳务派遣单位与接受单位签订协议,委托接受单位工会管理劳务派遣工会会员;第三,接受单位允许一定工龄的劳务派遣工加入接受单位的工会,但这种方式仍存在一些法律问题。
第六十五条 【劳务派遣中解除劳动合同】被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
条文注释
本条应当注意:第一,被派遣劳动者解除劳动合同要依据本法有关解除劳动合同的规定。比如,单方解除劳动合同要履行提前三十日通知的义务,要做好交接工作,负有保密义务的要注意不得损害用人单位的利益。第二,用人单位与被派遣劳动者解除劳动合同,也要履行相关义务,并应当依法给予劳动者经济补偿。第三,劳动者有《劳动合同法》第39条情形的,用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的,要将相关的证据准备充足、确凿。
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本案要点
《劳务派遣合同》中虽约定双方实行的是不定时工作制,但该工作形式并不能否认用人单位或用工单位对劳动者进行考勤管理,且劳动者在劳动合同中明确确认了已认真学习并严格遵守派遣单位和用工单位的各项规章制度,故派遣公司可以依据公司的规章制度因劳动者严重违反劳动纪律而解除之间的劳动关系。
第六十六条 【劳务派遣的适用岗位】劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
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本案要点
用人单位以其他单位为劳务派遣单位之名,将劳动合同关系冠以劳务派遣关系之名,只要劳动者与该用人单位的关系不具有临时性、辅助性、替代性的特点,就应该认定为直接的劳动合同关系。
第六十七条 【用人单位不得自设劳务派遣单位】用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
案例50
常某与某工学院饮服部门劳务派遣合同纠纷案(江苏省高院公布2013年劳动争议十大典型案例之七)
常某于2003年10月至某工学院饮服部门工作,任验收员。2008年1月1日,常某与某劳务公司签订劳务派遣合同,由该劳务公司将其派遣至原岗位工作,劳动合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日。2011年1月1日,常某再次与某劳务公司签订劳动派遣合同,合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日。某劳务公司于2008年1月1日起为常某缴纳基本养老保险,自2011年4月1日起缴纳五项社会保险。根据常某申请,某工学院批准其于2011年12月1日至2012年3月1日休产假,产假期间,按正常工资标准发放工资。2012年3月1日产假期满后,常某向工学院、劳务公司三次邮寄安排工作岗位申请书,均未得到回复,某劳务公司为常某缴纳五项社会保险至2012年4月。该劳务公司成立于2007年6月29日,发起人为某招待所(投资占60%)、胡某和庄某。2008年7月14日,某劳务公司申请新增投资人某软件公司(出资占40%),某招待所出资比例由此变为36%。某招待所投资人为某工学院(出资占90%)和郑某,某工学院还持有某软件公司5%的股份。由于某工学院和某劳务公司拒绝为常某安排工作,常某诉至法院,请求确认其与某劳务公司签订的劳务派遣合同无效,某工学院为其办理解除劳动合同相关手续等。法院认为,某工学院与其他发起人投资设立某招待所和某软件公司,某招待所和某软件公司又与其他投资人设立某劳务公司,某工学院再将原雇用的常某改为由某劳务公司派遣至本单位,该行为违反了劳动合同法关于用人单位不得出资或合伙设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的规定,常某与某劳务公司签订的两份派遣合同无效,常某劳动关系和劳动合同的相对人仍为某工学院,遂判决支持了常某的诉讼请求。
●相关规定
《劳动合同法实施条例》第28条