第二章 劳动合同的订立

第七条 【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

案例 9

是否签订书面劳动合同不影响劳动关系的成立(甘肃省庆阳市中级人民法院[2014]庆中民终字第610号)

2013年4月20日,被告王某到某井场担任司钻,王某无相应资质证书。该工程属于甲公司承包的工程,甲公司将部分工程分包给乙公司,乙公司又将部分工程项目分包给丙公司,某井场属于丙公司分包的工程。2013年4月27日,王某在作业中受伤。2014年6月6日,庆城县劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲案(2014)第4号裁决,确认王某与丙公司之间存在劳动关系。丙公司不服裁决,诉至法院。丙公司诉称:王某无相应资质证书,不能担任司钻职业,其不符合劳动合同法规定的劳动用工条件,与丙公司未构成法律意义上的劳动关系。王某辩称:是否签订书面劳动合同,不影响其与丙公司之间劳动关系的成立。其具备劳动法规定的劳动者的主体资格,至于其是否具有司钻的资格,与本案无关。

法院认为,丙公司为乙公司承包的甲公司工程的分包商之一,某井场属于丙公司分包的工程。证人证言已证实王某系在某井场工作时受伤,上述证据可证实王某系在丙公司承包的井场工作,应认定王某与丙公司之间存在劳动关系。

综上所述,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,其实质性标准是劳动者实际提供劳动,用人单位实际用工,是否签订书面的劳动合同,不影响双方之间劳动关系的成立。劳动者在实际劳动过程中遭受损害,足以作为认定劳动关系实际存在的证据,应享受工伤保险待遇。

案例10

承担用工主体责任是否等同于确立劳动关系(云南省昭通市中级人民法院[2015]昭中民二终字第931号)

被告某公司将某工程转包给马某乙,2013年9月10日马某乙聘请原告马某甲在某工程进出口处工作。2014年7月28日,原告马某甲发生交通事故。后马某甲申请工伤认定,昭通市某资源和社会保障局不能确定马某甲与某公司的劳动关系而作出昭工认中止[2014]第92号《工伤认定中止通知书》。马某甲向仲裁委申请仲裁,请求裁决马某甲与某公司之间存在劳动关系。昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委作出昭区劳人仲字(2015)8号《仲裁裁决书》,裁决:驳回马某甲的仲裁请求。原告马某甲不服裁决,遂向法院提起诉讼。

法院认为,马某甲虽在某工程处做工,但并未从某公司领取报酬,马某甲也没有受该公司制度及管理规定的约束,某公司与马某甲之间既没有建立劳动关系的合意,也没有劳动关系的实质。因此,马某甲与某公司之间不符合劳动关系的特性,双方不存在事实劳动关系。

综上所述,企业将其承建工程分包给不具备用工主体资格的自然人,对自然人招用的劳动者承担用工主体责任,但承担用工主体责任不等于确立劳动关系。是否存在劳动关系,要根据劳动者是否与用人单位达成建立劳动关系的合意进行判断。

案例11

基于互联网平台提供劳务时劳动关系的认定(北京市第二中级人民法院[2016]京02民终4940号)

原告郑某自2013年9月22日起受被告某公司聘用从事汽车救援工作,双方未订立书面劳动合同。2014年8月23日,郑某与某公司因出勤工作量计算发生争议,某公司不再派予郑某勤务,且单方与其解除劳动关系。郑某向仲裁委申请仲裁。大兴仲裁委作出京兴劳人仲字(2015)第0574号裁决:驳回郑某全部仲裁请求。郑某不服裁决,向法院起诉,请求确认其与某公司存在劳动关系等。某公司辩称:郑某与某公司之间不存在劳动关系。某公司只是起到传递信息的作用并作为平台营运者收取信息推送费。某公司的各项规章制度未适用于郑某,未对郑某实施过管理,也未向郑某支付劳动报酬,郑某从事的汽车救援工作不是某司工作的组成部分。郑某与某公司未形成人身隶属关系,郑某自己租赁工作场所并利用自己的技能知识及设施从事汽车救援活动,经营风险由其自行承担。

法院认为,某公司未将郑某纳入其生产组织,郑某是否提供劳动、如何提供劳动并非完全由某公司控制,郑某所提供劳动并不具有从属性。某公司与郑某建立关系时并未就劳动关系项下的具体细节进行协商,郑某所提供劳动并不完全具有契约性。某公司与郑某并未就合作期限达成一致意见,双方的关系不具备长期性、持续性和稳定性的特征,不符合职业性的含义。某公司与郑某之间系按照维修次数和公里数结算报酬,某公司向郑某支付的报酬中不仅包含郑某所付出劳动的价值,还包括其自带工具、加油费等成本,郑某所提供劳动并不完全具有有偿性。据此,郑某所提供劳动不具有劳动法上的从属性、契约性、职业性、有偿性四方面的含义,故对其要求确认与某公司存在劳动关系的主张不予支持。

综上所述,提供汽车救援者基于互联网平台公司提供的信息提供劳务,但当提供汽车救援者对于是否提供劳务,劳务给付地、给付时间、给付方式都具有充分的自主权时,不能认定互联网平台公司对汽车救援者提供劳务的行为实施了充分的控制管理,不应认定双方存在劳动关系。

案例12

承揽人不得以长期接受委托为由主张与单位形成劳动关系(江苏省镇江市中级人民法院[2013]镇民再终字第0024号)

1998年4月原告丁某进入被告某公司工作,双方未签订书面劳动合同。2011年4月26日,因丁某与某公司业务单位人员发生矛盾,某公司终止与丁某的合作,丁某予以同意。丁某向法院起诉,要求某公司为其办理各项法定社会保险,并向其支付双倍工资。某公司辩称:其与丁某之间系承揽关系,双方之间的劳务费是随做随清,从未在年底结算,故双方之间不构成劳动合同关系。

法院认为:某公司与丁某之间结算报酬的方式为“完成一定工作,支付一定报酬”,虽然丁某是根据某公司填写的施工单到施工现场施工的,但其在工作现场独立完成工作,不需要某公司的监督、指导和指挥,其与某公司间不具有人身依附性。同时,丁某与某公司之间结算报酬的依据是双方事先协商确定的价格,体现了平等交易主体的商业合作关系,该报酬并非用人单位基于劳动关系而自主确定的工资报酬。因此,某公司与丁某之间的关系具有承揽合同关系的本质特征,双方之间不构成劳动合同关系。

综上所述,承揽关系不同于劳动关系,在承揽关系中,承揽人虽然也是根据委托单位的指示要求完成一定的工作任务,但承揽人在完成承揽工作时具有独立性,其完成工作的具体方式方法由承揽人自主决定,不受委托单位的监督管理,其只需按约定向委托单位交付劳动成果即可。承揽人以其长期接受委托单位指派完成相关安装工作、委托单位事后按双方协商价格支付报酬为由,主张与委托单位形成劳动关系的,人民法院不予支持。

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吴某、卢某诉重庆市北碚区工伤保险管理所工伤保险待遇纠纷案(重庆市渝北区人民法院[2014]渝北法行初字第00344号)

本案要点

冒用他人身份信息进入用人单位工作并参加工伤保险的职工被认定为工伤,因社会保险经办机构作出不予支付工伤保险待遇核定行为,工伤职工或其近亲属请求撤销的,人民法院应予支持。

●相关规定

《劳动合同法》第10条;《劳动法》第16条;《劳动合同法实施条例》第8条;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条

第八条 【用人单位的告知义务和劳动者的说明义务】用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

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任某与森琪文化艺术(北京)有限公司劳动争议纠纷上诉案(北京市第三中级人民法院[2015]三中民终字第09857号)

本案要点

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应如实说明;以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的,劳动合同无效。学历学位代表劳动者的真实学习经历,系用人单位初步判断劳动者工作能力、综合素质等基本情况的关键因素,直接影响用人单位是否招用劳动者之决定,劳动者应依照诚实信用原则履行如实说明义务。

●相关规定

《劳动合同法》第26条;《劳动法》第18条

第九条 【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

案例13

用人单位借筹建订立合同招用员工之机,以押金、保证金、集资款等名义收取劳动者财物的,依法应当返还(河南省安阳市中级人民法院[2010]安民二终字第106号)

安邦财产保险股份有限公司河南分公司林州营销部(以下简称安邦保险林州营销部)2006年10月8日借筹建招工之机收取谭某押金20000元用于购置办公用具,其间曾退还了5000元,仍有15000元未退还。谭某遂提起诉讼。

一审法院认为:案件事实明确,安邦保险河南分公司系独立企业法人,应承担民事责任,安邦保险安阳营销部、安邦保险林州营销部非独立企业法人,故不承担民事责任。

安邦保险河南分公司不服原审判决上诉称:营业部原负责人李某收取员工现金行为不是履行职务行为,而是超越职权的违法违纪行为,安邦保险河南分公司没授权李某收取现金,且收入的现金没入营销部账,全在李某个人手中,应由李某偿还。

二审法院认为:李某原是安邦保险河南分公司下属林州营销部负责人,收取员工的押金、保证金、集资款均是以安邦保险林州营销部名义,出具的收据有些还盖有安邦保险河南分公司林州营销部的公章,故李某收取员工押金、保证金、集资款的行为应为职务行为,安邦保险河南分公司上诉主张收取员工押金、保证金、集资款应由李某个人偿还的理由,不能成立,本院不予支持。

案例14

老员工与用人单位签订的“新进员工担保书”有效(新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院[2010]乌中民一终字第191号)

2008年10月至2009年1月,周某在新恺乐公司工作期间,欠公司款项17015.65元。2009年1月19日周某出具欠条一张,内容为“今欠新恺乐公司11615.65元”;同年6月19日周某又出具欠条一张,内容为“今欠乌鲁木齐新恺乐商贸有限公司现金5400元(伍仟肆佰元)”。2008年10月8日,李某为周某做了新进员工担保。“新进员工担保书”内容为:“本人担保周某同志到新恺乐商贸有限公司工作,特作以下担保:1.担保该同志所提供的一切资料属实,不存在虚假不实之处。2.担保该同志在新恺乐商贸有限公司期间能遵纪守法,遵守单位的规章制度,并服从工作分配。3.该同志在新恺乐商贸有限公司上班期间,如有不能胜任工作,违反公司的规定和法律,被公司辞退时或是离职辞职时,本人保证负责督促起(其)将所发物品及欠款归还公司,协助办理好相关离职手续。4.该同志在新恺乐商贸有限公司上班期间因个人原因造成公司损失按规定需要进行赔偿的,保证督促其进行赔偿。5.保证如无法担保以上保证事项而造成新恺乐商贸有限公司损失的,愿意承担所有的法律和经济责任。”后因发生纠纷,新恺乐公司提起诉讼。

一审法院认为,因担保合同是主合同的从合同,具有从属性,且“新进员工担保书”对此笔欠款未做作明确担保,不能作为担保此笔欠款的有效证据。遂判决:一、周某偿还新恺乐公司欠款17015.65元;二、驳回新恺乐公司要求李某偿还欠款的诉讼请求。

新恺乐公司不服提起上诉。

二审法院认为,本案中李某签订“新进员工担保书”,自愿为周某在新恺乐公司的债务进行担保,该担保未违反法律的禁止性规定,应合法有效,李某应当承担担保责任。

●相关规定

《劳动合同法》第84条

案例15

劳动者和用人单位对加班有约定的从约定(上海市长宁区人民法院[2008]长民一(民)初字第5519号)

原告芦某于2007年8月6日进入被告上海某服饰有限公司处担任货品检验工作,双方签订了两份劳动合同,最后期限至2008年5月31日。原告在职期间,被告经常安排其加班,从未支付过加班工资。2008年5月31日,双方的劳动合同到期,被告拒绝续订。因此,原告请求法院判令被告支付2007年8月6日至2008年5月31日的加班工资。被告上海某服饰有限公司辩称,原告于2007年9月1日入职,双方签订了劳动合同。合同约定如果加班必须办理审批手续,否则不能认定加班。原告从未办理过加班审批手续,其公司也未安排其加班,原告要求被告支付加班工资,被告不予同意。

法院认为,原、被告签订的劳动合同,是双方当事人的真实意思表示。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同约定,加班必须办理审批手续,否则不视为加班,原告对此条款是明知的。原告在从未办理加班审批手续的情况下,仅凭考勤机打印件即认为其下班后在单位逗留是加班,缺乏其他证据佐证,法院对此难以采信。

综上,劳动者与用人单位已经签订劳动合同,双方就该按照合同履行,劳动者向用人单位主张加班费双方有约定的,应当以双方约定的形式为标准进行确认,没有约定的按照法律规定执行。

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1.华某诉上海雀巢饮用水有限公司劳动合同纠纷案(上海市第一中级人民法院[2013]沪一中民三(民)终字第394号)

本案要点

劳动关系与劳动合同并非相同概念,劳动关系是指因劳动者为用人单位提供劳动而形成的权利义务关系,劳动合同则是约定劳动者和用人单位权利义务内容的书面文件。因此,劳动关系是证明以及确认双方权利义务内容的重要依据,但劳动关系的建立并不取决于劳动合同,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。据此,劳动者与用人单位签订劳动合同后,未实际向用人单位提供劳动的,双方未成立劳动关系。

2.俞某与杭州冠逸建材有限公司劳动争议纠纷上诉案(浙江省杭州市中级人民法院[2013]浙杭民终字第2732号)

本案要点

用人单位是否支付二倍工资,应考量未签订书面劳动合同的原因。如果是用人单位的原因,用人单位应当支付二倍工资;如果是其他原因包括劳动者的原因,用人单位不需要支付二倍工资。可归责是判断用人单位是否承担二倍工资的基本原则。劳动者已经与其他用人单位签订书面劳动合同,又要求与新的用人单位签订书面劳动合同而未签订的,不能主张二倍工资。

●相关规定

《劳动合同法》14、82;《劳动法》第19条

第十一条 【未订立书面劳动合同时劳动报酬不明确的解决】用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

案例16

公司规章制度中载明的薪酬保密条款能否作为法院审理的依据(江苏省无锡市中级人民法院[2013]锡民终字第0543号)

原告刘某于2009年4月6日进入被告某公司工作,双方签订了三次劳动合同,最后一份合同签订于2011年12月17日,为无固定期限劳动合同。2012年4月12日,刘某等7人联名向某公司提出加薪申请。2012年4月16日,某公司经研究决定,对刘某予以除名处理,并于同日发出通告称:“刘某等7人联名写加薪申请书给公司,公开与本部门其他人员攀比工资要求加薪,影响正常工作。根据《公司员工工资制度》规定:公司员工个人收入情况,严禁互相打听、攀比,影响正常工作,如有违反者,公司一律以除名论处。……”2012年5月15日,刘某向仲裁委提出申请,要求某公司向刘某支付非法解除劳动合同双倍经济补偿金等。锡山区仲裁委于2012年6月27日作出锡山劳人仲案字(2012)第253号仲裁裁决书,对刘某的请求均不支持,故刘某诉至法院。

法院认为,某公司以刘某私下同他人交流工资数额,提出加薪要求,并进而消极怠工的行为违反了公司规章制度为由解除劳动关系,但某公司未举证证明刘某存在消极怠工、影响正常生产经营的行为。某公司规章制度规定:“公司员工个人收入情况,严禁互相打听、攀比,影响正常工作,如有违反者,公司一律以除名论处。”刘某存在违反“严禁打听、攀比员工个人收入情况”这一规章制度的情况。虽然劳动法律法规中没有明文规定劳动者的收入是否应当公开,但同工同酬是劳动合同法的基本要求,实现同工同酬的前提必定是收入的公开,而某公司规章制度中载明的所谓“薪酬保密”显然与法律规定相悖,故该规章制度不合法,不能作为法院审理的依据,某公司解除劳动合同属于违法解除。

综上所述,公司可以根据具体情况制定本公司内部的规章制度,但不能与法律法规相抵触。同工同酬是劳动法及劳动合同法的基本要求,而收入公开是实行同工同酬的前提。公司规章制度中载明薪酬保密条款,与法律的规定是相悖的,不属于合法的规章制度。因此,不能作为法院审理的依据。

案例17

单位“临时工”权利的保护(韶关市北江区人民法院[2001]韶北法民初字第212号)

原告梁某自1989年7月起至今,一直在被告单位从事道路清扫工作。但被告至今从未依法为原告购买各项社会保险及住房公积金,也没有按规定支付夜餐费、岗位津贴,更没有为原告发放符合安全卫生要求的劳动保护用品。被告某环卫所辩称,原告是被告招收的临时工,工资是由用工单位自定的,而且被告招收临时工时,历来都说明工资的结构情况,每月工资中已包括夜餐费、岗位津贴等各种补贴在内。所以原告要求支付夜餐费、岗位津贴是毫无根据的。

法院认为,被告属实行企业化管理的事业单位,原告是其招用的清洁工,属应当通过劳动合同与事业单位建立劳动关系的劳动者,而不属其工作人员范畴;原告与被告虽然没有签订劳动合同,但已构成事实劳动关系,因此,原、被告之间的权利义务依法应受劳动法及相关法律法规和政策的调整。根据劳动法的规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。只要劳动者和用人单位之间存在劳动关系,用人单位就应当为劳动者办理社会保险手续、缴纳相关的社会保险费。原告应从被被告招用为清洁工之月起补缴个人应负担部分的相关社会保险费用。至于原告提出的关于夜餐费、岗位津贴、住房公积金以及发放劳保用品或支付相应劳保用品费用的主张,因其在就上述关于社会保险事项向劳动仲裁机构申请仲裁时并无提出,而且该几项主张与原告有关社会保险的主张没有依附性和相关性,因此,不应与原告关于社会保险的请求一并审理,原告应依法另行向劳动仲裁部门申请仲裁,如果对仲裁裁决不服,可再向人民法院提起诉讼。据此,原告关于夜餐费、岗位津贴、住房公积金,以及发放劳保用品或支付相应劳保用品费用请求的起诉不符合民事诉讼法及劳动法规定的起诉条件,依法应予驳回。

综上所述,用人单位不应当以临时工和正式工的区别为由,拒绝为临时工缴纳社会保险等相关费用。法律也已经为“临时工”正名。自1995年《劳动法》实施以来,所有用人单位开始实行劳动合同制度,用人单位各类职工享有的权利是一样的。而2008年1月1日实施的《劳动合同法》,则彻底取消了“临时工”一说。

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绍兴亮杰玻璃制品有限公司与陈小军劳动争议纠纷上诉案(浙江省绍兴市中级人民法院[2010]浙绍民终字第175号)

本案要点

《劳动合同法》第11条规定的同工同酬原则,在适用时采纳劳动者实际工作期间当地社会平均工资作为参考标准。劳动者在仲裁或者诉讼的请求金额低于这个标准且符合实际情况的,按照劳动者请求的金额执行。

●相关规定

《劳动合同法》第18条;《劳动法》第46条

第十二条 【劳动合同的种类】劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

●相关规定

《劳动合同法》13、14、15;《劳动法》第20条

●相关规定

《劳动法》第20条

条文注释

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的,双方当事人就要继续履行劳动合同。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的,无固定期限劳动合同同样也能够解除。由此可见,无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”,只要符合法律规定的条件,劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。

案例18

连续订立两次固定期限劳动合同后,续订劳动合同的,劳动者要求订立无固定期限劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同(江苏省无锡市中级人民法院[2013]锡民终字第0361号)

2007年7月25日原告彭某入职被告某公司,双方签订了四期劳动合同。2010年7月,某公司与彭某续订劳动合同时,彭某提出签订固定期限劳动合同。2012年6月25日,某公司向彭某提出合同到期后终止劳动关系,并向彭某发出终止劳动合同的通知,彭某拒绝在该份通知书上签字。同年7月31日,某公司以合同期满为由与彭某终止劳动合同,并办理了退工手续。彭某提起仲裁,要求与某公司签订无固定期限劳动合同,继续履行劳动合同。仲裁委员会对彭某的请求不予支持,彭某遂诉至法院。

法院认为,双方第四次固定期限劳动合同届满前,某公司向彭某提出合同到期后终止劳动关系,并发出终止劳动合同的通知,彭某拒绝在该份通知书上签字的行为表明了其不愿意终止双方的劳动合同。随后彭某在仲裁中,明确要求与某公司订立无固定期限劳动合同,完全符合法律规定,某公司未与其订立无固定期限劳动合同,反而以合同期满为由终止双方的劳动合同是违法的。

综上所述,用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同。连续订立两次固定期限劳动合同,续订劳动合同的,在劳动者不存在违法违纪、不能胜任工作等用人单位可以解除劳动关系的情形下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

相关案例索引

重庆紫光化工股份有限公司与梁某动合同纠纷上诉案(重庆市第一中级人民法院[2016]渝01民终6882号)

本案要点

在劳动者被认定为工伤,因劳动者原因未签订无固定期限劳动合同,用人单位按原固定期限劳动合同按时支付了工资等劳动报酬情形下,用人单位不应向劳动者再承担每月支付二倍工资差额的责任。

●相关规定

《劳动合同法》36、37、38、39、40、82;《劳动法》第20条;《劳动合同法实施条例》第9条

案例19

以完成一定工作任务为期限的劳动合同区别于承揽合同(重庆市第四中级人民法院[2010]渝四中法民终字第00576号)

原郁江煤矿现属被告两江能源公司的一个下属机构。1986年原郁江煤矿征用了原告的土地。从1987年原告田某与另九人一起以吴某为主要负责人为原郁江煤矿除碴(人工从涵洞向下掏矸石使其滚落下沟)。吴某于1996年去世后,即由田某为负责人继续除碴,至2009年4月30日,煤矿技术革新后,不再需要人工除碴,原告等人即不再为郁江煤矿除碴。双方曾于2006年8月20日签订了《彭水苗族土家族自治县郁江煤矿关于临时调整排石碴价格协议书》,载明:“甲方:彭水县郁江煤矿。乙方:彭水县联合乡蔡家坝村村民:田某。自今年春夏以来,由于气候等因素的影响,给碴子沟排碴带来了一定困难。因上述原因乙方多次到矿反应,经矿研究,决定临时调整排碴费用。经甲、乙双方协商,达成如下协议:1.此次调价在原来1.58元/车的基础上再增加0.22元,即1.80元/车。2.此次调价为临时增补,如遇雨把矿碴自行冲走后,随即取消临时增补部分(0.22元),恢复原来的1.58元/车。但从排碴洞口外堡坎起,30米以外(不含30米)仍然以1.80元/车支付。3.此次调价与以前签订的合同或协议不相抵触。4.临时调整价格从2006年7月21日起执行。5.本协议一式二份,甲、乙双方各执一份,经双方签字后生效。”在原郁江煤矿的矸石堆积到一定程度后即由原告等人下掏予以除碴。工具由原告等人自带,而因具体操作原因,原郁江煤矿支持了原告田某等人推车和铁皮若干。原郁江煤矿亦未对原告等人每天完成多少车予以规定和考核。原告田某等人的报酬是以原告等人的除碴车数按单价计算后,由吴某(吴某去世后由田某)到税务机关开具发票后到郁江煤矿领取,然后再均分给原告等人。原郁江煤矿从未给原告田某等人交纳过任何劳动和社会保险。2009年9月16日,彭水苗族土家族自治县劳动争议仲裁委员会以原告的年龄不属于《劳动法》规定范围的劳动者为由不受理其劳动申诉。

原告请求人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第87条第6项的规定判决被告支付原告赔偿金54676.8元,失业保险金13728元。

被告辩称:原告方要求的失业保险金部分并未经劳动仲裁,原告方的请求无事实依据和法律依据,双方并未形成劳动关系,请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院审理认为,本案的争议焦点在于田某等村民与被告两江能源公司下属的郁江煤矿之间的性质是属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同还是劳务或承揽合同?就本案而言,原郁江煤矿的矸石堆积到一定程度后即由田某等人予以除碴,虽然原郁江煤矿支持了原告田某等人推车和铁皮若干,但其余主要除碴工具由原告田某等人自带;原郁江煤矿亦未对原告的工作量进行强制性规定,仅按原告等人完成的工作量计算报酬,从原、被告提交的税务发票及领款单来看,其报酬也并非每月都有,即原告等人仅对原郁江煤矿交付成果,原郁江煤矿也仅审核成果并不对原告等人进行管理。而原告田某与原郁江煤矿签订的《临时调整排石碴价格协议书》亦是对原告等人提供劳务的计算单价的变更,即原告田某等人交付成果,原郁江煤矿按成果计算报酬的合同,是一种承揽合同而非雇佣或用工合同,可见原告田某等人与原郁江煤矿之间未形成劳动合同关系而是劳务(承揽)合同关系。同时,虽然劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定:“建筑企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但该条指的是主体工程、主要业务、经营权,而非本案中原告田某等人掏矸除碴显然不是矿山的主体工程或主要业务,故不能适用该条以确认原、被告之间形成劳动关系,原告的主张不成立。劳务合同关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》,原告田某要求被告支付赔偿金及失业保险金的请求于法无据,不予主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第2条、第15条,《中华人民共和国合同法》第251条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定判决:驳回原告田某的诉讼请求。

二审法院维持了一审判决。

●相关规定

《劳动法》第20条

案例20

劳动合同真实性的确认(云南省昆明市中级人民法院[2007]昆民三终字第688号)

原告郑某称其与被告云南甲租赁有限公司于2004年1月1日签订了无固定期限劳动合同,遂要求被告按此合同向其支付劳动报酬和基本生活费。被告认为双方之间的劳动合同系原告伪造,不肯支付原告的劳动报酬等相关费用。双方因此诉至法院。

法院认为,双方当事人于2004年1月1日签订的劳动合同经过云南省劳动和社会保障厅的鉴证。被告认为原告伪造劳动合同书,骗取劳动合同鉴证,但未提交证据证实,对此法院不予采信。被告认可2006年1月10日解除劳动合同证明书上的签字不是原告本人所签,故此证明书不能证实劳动关系解除,双方现仍存在劳动合同关系,被告应当根据劳动合同的约定履行向原告支付劳动报酬和基本生活费的义务。被告认为其辞退了原告,不应向原告发放工资的观点无证据证实,法院不予采纳。

综上所述,劳动合同,应当一式二份,劳动者和用人单位各持一份,将法律手续做完整,防止违法操作。这样也更利于维护自己的合法权益。

相关案例索引

陈某某与深圳市某某投资有限公司追索劳动报酬及经济补偿纠纷上诉案(广东省深圳市中级人民法院[2010]深中法民六终字第4201号)

本案要点

劳动合同有劳动者的签名和公司的盖章,从形式上已经具备劳动合同成立、生效的要件,至于法定代表人是否有签名和在合同文本上用人单位法定代表人(主要负责人)一栏写的是谁的名字并不影响合同的效力,在公司没有其他证据证明该合同有违背公司真实意思表示的情况下,应当认定该劳动合同是双方当事人的真实意思表示。

●相关规定

《劳动合同法》第26条;《劳动法》第64条

案例21

入职登记原则上不能免除签订书面合同义务(重庆市第一中级人民法院[2015]渝一中法民终字第03762号)

2012年10月15日,原告王某入职被告某公司,填写了员工入职登记表。2013年12月18日,王某因自身原因向某公司提出辞职。2014年1月25日,某公司同意王某离职。同日,双方签订离职协议。2014年10月14日,王某就劳动报酬、未签劳动合同的二倍工资差额向仲裁委申请仲裁。仲裁委受理后逾期未作出裁决,王某于同年12月30日诉至法院。被告某公司辩称:王某入职时填写了员工入职登记表。该表中约定了原告的职务、工资标准、五险、竞业禁止等权利义务,已具备了劳动合同应当具备的条款,应当认定双方签订了劳动合同,故不应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

法院认为,劳动合同与入职登记表在性质和功能上不同。劳动合同是劳动者和用人单位为确立劳动关系,约定双方权利义务所签订的协议,对双方具有约束力。一方面,它具有诺成性、双务性、有偿性等一般合同性质。另一方面,它又不同于一般的合同,具有主体特定性、人身从属性等特殊属性。而入职登记表是用人单位内部用于规范人力资源管理,由新入职员工填写的文件资料,目的在于了解员工的基本情况,通常情况下不具有合同性质。劳动合同法规定了劳动合同应当具备的条款,本案中,员工入职登记表虽然载明有王某的基本身份信息、工作简历,入职部门、职位、试用期、工资待遇等内容,但缺少劳动合同期限、工作地点、工作时间和休息休假等必备条款。且即便该表中部分内容具有合同性质,由于王某并不持有该登记表,一旦双方对其中内容产生争议,王某不能提供相关依据,其权益得不到保障,这也与规范用工、保护劳动者合法权益的立法本意相违背。

综上所述,用人单位单方制作的入职登记表,主要功能在于规范内部人员管理,其是否属于书面劳动合同,需综合考虑形式与实质要件。若形式上缺乏劳动合同必备条款,内容上不能反映双方签订劳动合同的合意,应认定为不具备劳动合同性质,用人单位应支付未签订劳动合同工作期间的二倍工资。

相关案例索引

1.袁某与重庆依斯特电信法律顾问事务所劳动争议纠纷上诉案(重庆市第五中级人民法院[2015]渝五中法民终字第02447号)

本案要点

用人单位可依据合同的约定单方调整劳动者的工作岗位,劳动者不同意调岗的,用人单位依据规章制度解除劳动合同当属合法。在没有合同约定的情形下,用人单位行使调岗权应当综合考虑劳动者的意愿、是否适应工作岗位、劳动条件、劳动报酬以及替代性措施等因素。

2.孙某诉某公司劳动合同纠纷案(上海市第一中级人民法院[2013]沪一中民三(民)撤字第242号)

本案要点

录用信等文件是否应视作劳动合同,应从公权力可否有效介入的角度,综合内容的拘束力和对主体的拘束力进行判断。内容的拘束力,要求劳动合同须具备反映劳动力交换的核心要素,且合约双方应赋予所订书面文件以劳动合同的法效意思;对主体的拘束力,则要求劳动合同具备意思表示渠道的可溯性、主体的可识别性。不具备上述拘束力的录用信等文件不应视作书面劳动合同。

3.翟某与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第二来油厂劳动争议纠纷上诉案(甘肃省庆阳市中级人民法院[2014]庆中民终字第159号)

本案要点

劳动关系,是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。用人单位与劳动者未签订劳动合同,劳动者主张存在劳动关系须提供相应的证明,根据相关规定,劳动者须提供用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件、其他劳动者的证言等证据。

●相关规定

《劳动法》第19条;《职业病防治法》第33条

第十八条 【劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决】劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

条文注释

本法规定了因劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确而引发争议的四种处理方法。

(1)重新协商。重新协商是指当事人对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的劳动合同通过再次协商的办法重新达成协议。经过重新协商而达成的协议实际上是对原劳动合同的补充,因而是原劳动合同的组成部分,与原劳动合同一样具有法律效力。

(2)适用集体合同规定。如果用人单位与劳动者不能就劳动报酬和劳动条件等标准进行协商或者协商不成的,集体合同就成为劳动合同内容的补充,具有替代劳动合同的效力,这样就能够为劳动者提供基本的保护,可以防止用人单位利用合同约定不明而规避本来应该承担的义务。

(3)劳动报酬实行同工同酬。同工同酬,是指用人单位对所有劳动者同等价值的劳动应该付给相同的报酬。根据同工同酬的原则,因劳动合同对劳动报酬标准约定不明确,引发争议的,在协商不成而又没有集体合同规定作依据的时候,用人单位应当对劳动者实行同工同酬,即在工资支付中对从事相同工作、提供同等价值劳动者应该给付相同的报酬,不得因其性别、民族、年龄等方面的不同而实行不合理的差别待遇。

(4)劳动条件适用国家的有关规定。根据劳动基准法具有替补性的原理,劳动合同和集体合同如果对劳动条件等标准没有约定或者约定的不明确,劳动者的劳动条件等标准自动适用于劳动基准法即国家立法关于劳动条件的有关规定以能够给劳动者提供最基本的保护。

相关案例索引

毛某某与宁波欧尚超市有限公司舟山店劳动合同纠纷上诉案(浙江省舟山市中级人民法院[2011]浙舟民终字第47号)

本案要点

确定劳动者劳动报酬,应考虑劳动合同中是否有约定。用人单位与劳动者在协商劳动报酬时,应考虑是否已有集体劳动合同,因该合同对用人单位全体职工具有约束力(《劳动法》第35条),如没有集体劳动合同,用人单位可以根据劳动者的综合素质、劳动岗位、技能、工作量、工作质量、单位经济效益以及不违反最低工资标准的规定等来确定与不同劳动者的不同工资标准,在双方对劳动工资协商一致的情况下,该约定对用人单位和劳动者均有约束力。

●相关规定

《劳动法》第46条;《职业病防治法》33、34、39;《劳动合同法实施条例》第11条

条文注释

注意,劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利,还包括依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。

试用期包括在整个劳动合同期限里,不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同,都不允许单独约定试用期。

●相关规定

《劳动法》第21条;《劳动合同法》第83条

第二十条 【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

条文注释

对本条的理解,应当把握以下几点:

(1)劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资,而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的,按约定执行。

(2)约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工,有的甚至比正式工提供的价值还要多,所以不能当然地认为试用期期间劳动者的工资就是最低标准,就要比正式工低,这不符合同工同酬的原则。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期期间劳动者缴纳社会保险,这也是用人单位的法定义务,不能为了降低企业成本而逃避。

(3)关于劳动者在试用期的工资,本条实际上规定了两个最低标准:第一,不得低于本单位相同岗位最低档工资;第二,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。

(4)劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。不得低于最低工资标准支付劳动者工资是劳动法确立的原则,试用期的劳动者也不例外。《劳动法》第48条规定,国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

●相关规定

《劳动法》48、49、91;《劳动合同法》第85条

第二十一条 【试用期内解除劳动合同】在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

案例22

保护劳动者在试用期考核中的程序性权利(北京市第三中级人民法院[2015]三中民终字第9322号)

被告黄某于2014年1月14日入职原告某公司,双方签订了劳动合同,约定试用期至2014年3月13日。2014年2月24日,某公司出具《解除(终止)劳动合同书》一份,载明“依据黄某试用期工作的表现,于2014年2月24日起解除(终止)劳动合同关系”。黄某不服该解除决定,向仲裁委提出申请,请求确认某公司违法解除双方劳动关系,并支付违法解除劳动合同赔偿金。顺义区劳动仲裁委员会裁决支持了黄某的仲裁请求。某公司不服,向法院提起诉讼。

法院认为,某公司以黄某试用期考核分数低、不符合录用条件为由与黄某解除劳动合同,并提交审批表等证据,但审批表中某公司作出审批意见时间明显晚于黄某确认签字时间,由此可知黄某签字确认时并不知晓考核审批意见内容;某公司所提交的新员工入职培训确认书、员工手册并未显示明确具体的试用期录用条件。因此,在某公司未提交充分证据证明已告知黄某明确具体的试用期录用条件且黄某并不知晓考核审批意见内容的情况下,某公司解除劳动关系,属于违法解除,其应支付黄某违法解除劳动关系赔偿金。

综上所述,试用期内用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动关系的,法院在审查其解除行为的合法性时,应注意保护劳动者在这一过程中的程序性权利。对于用人单位的考核及解除行为未能保护劳动者的知情权、参与权,或单位行为缺乏事实基础与证据材料的,法院应予以否定。

●相关规定

《劳动法》32、25;《劳动合同法》37、39

条文注释

注意,设定服务期所依据的前提条件即用人单位给予劳动者的特殊待遇不同,我国实践中的服务期,可分为与出资培训对应的服务期(简称出资培训服务期)和与特殊物质待遇对应的服务期(简称特殊物质待遇服务期)。本法只规定出资培训服务期,而未规定特殊物质待遇服务期。

用人单位与劳动者订立协议,约定服务期的培训是有严格条件的:(1)这笔专项培训费用的数额应当是比较大的,这个数额到底多高,《劳动合同法》没有规定一个具体的数额,主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样,很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作;(2)对劳动者进行的是专业技术培训,包括专业知识和职业技能培训;(3)至于培训的形式,可以是脱产的,半脱产的,也可以是不脱产的。

案例23

事业单位聘用劳动者违反服务期约定的,支付的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费(四川省高级人民法院[2012]川民提字第506号)

1990年7月24日,原告陈某被分配到被告甲医院工作,属事业编制。2009年9月7日,甲医院与陈某签订进修协议,约定陈某到某医学院进修,进修结束后必须回甲医院工作,服务期不得低于10年。凡在10年内离开医院,陈某应赔偿违约金。2010年2月10日,陈某与甲医院再次签订进修协议,约定陈某到乙医院进修,同时约定了前述的内容。该院为陈某支付了两期进修费。后陈某违反约定,于2011年1月21日向甲医院提出辞职,在医院不同意的情况下到其他医院上班,甲医院于2011年2月16日将陈某作离职解聘处理。2011年7月19日,陈某向仲裁院申请仲裁,后不服仲裁裁决,向法院起诉,要求甲医院签署同意其调离的意见并判令陈某不向甲医院赔偿违约金等。

法院认为,双方当事人所签进修协议已经明确陈某培训后在甲医院的服务期限为10年,若违约则应赔偿违约金。陈某擅自离职的行为已构成违约。作为劳动者,即使其享有自主择业的权利,但其违反约定的行为,不为社会所提倡。甲医院主张违约金应依双方约定处理,但本案实质为劳动者与单位之间的人事争议纠纷。双方关于服务期和违约金的争议,应当适用劳动合同法的规定,陈某以该培训费为限,向甲医院支付违约金。

综上所述,事业单位与聘用的劳动者就约定服务期及违约金发生的争议,属于人事争议纠纷,不适用合同法关于违约金的规定,除法律、行政法规和国务院关于人事争议的特别规定外,应当适用劳动合同法的规定,劳动者违反服务期约定支付违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

相关案例索引

上海某医院劳动合同纠纷案(上海市第一中级人民法院[2011]沪一中民三(民)终字第1822号)

本案要点

在用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,双方订立协议约定服务期的情况下,也不排除劳动者单方解除劳动合同的权利,劳动者违反服务期约定的,用人单位仅能依据双方约定要求劳动者支付相应违约金。

●相关规定

《劳动合同法实施条例》第16条

条文注释

商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息。例如,管理方法,产销策略,客户名称、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密的前提是不为公众所知悉,能使经营者获得利益,获得竞争优势,或具有潜在的商业利益。而且商业秘密的保护期不是法定的,在劳动者离职后仍然具有侵犯原用人单位商业秘密的可能。

而劳动合同到期后的竞业禁止,由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿,竞业限制经济补偿金不能包含在工资中,只能在劳动关系结束后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款失效。这是竞业限制条款生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。

案例24

劳动者违反竞业限制不以泄露商业秘密为条件(浙江省杭州市中级人民法院[2014]浙杭民终字第62号)

原告甲公司与被告王某签订《保密及竞业限制协议》,并约定了相应的违约责任。王某离职后甲公司依约向其发放补偿金。自2012年1月开始,甲公司停止向王某发放竞业限制补偿金。2011年6月16日,天津市工商行政管理局核准成立乙公司,王某为占比10%的投资人,并被聘用为该公司经理。该公司与甲公司存在竞争关系。甲公司曾以王某、乙公司等为被告,向法院提起侵害商业秘密纠纷诉讼,要求王某、乙公司等立即停止侵犯商业秘密的行为并赔偿经济损失。法院支持了甲公司的诉讼请求。后双方发生争议,甲公司先提起仲裁,后提起诉讼,请求判令王某支付违约金并立即停止违反竞业限制的行为。

法院认为,竞业限制约定是指负有保密义务的劳动者在劳动关系结束后一定期限内不得存在与原用人单位有竞争关系的其他单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为,限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。认定劳动者是否违反竞业限制约定,仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系,不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。根据王某与甲公司签订的劳动合同、保密协议以及离职承诺书,可以认定王某从事的是研发工作,系直接接触公司商业秘密的人员。因此,应当认定王某系属于劳动合同法规定的负有保密义务的人员。王某与甲公司签订的竞业限制条款,系双方自愿协商约定,符合法律规定。另案中,甲公司的诉讼请求所针对的是王某以不正当手段获取甲公司的商业秘密并提供给乙公司使用的侵权行为。两案的诉讼请求所依据的法律事实并不相同,不存在请求权竞合的问题。王某违反竞业限制的约定,即应承担违约责任。这与其是否另行存在侵害某电子公司及甲公司的商业秘密的侵权行为无关。

综上所述,劳动者与用人单位签订竞业限制约定,后劳动者违反约定进入具有竞争关系的单位就职且将原单位的商业秘密泄露给现单位使用的,其行为并不符合请求权竞合关于行为人的行为须同时符合两种或者两种以上的民事责任的构成要件且给付内容相同的要求,劳动者违反竞业限制并不以泄露商业秘密为条件,因此原用人单位可以基于不同的法律事实起诉劳动者。

相关案例索引

1.焦作市振林磁业有限公司与刘某劳动争议纠纷上诉案(河南省焦作市中级人民法院[2015]焦民劳终字第00324号)

本案要点

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿的,不影响竞业限制条款的效力。

2.江阴市新昶虹继电有限公司与方某竞业限制纠纷上诉案(江苏省无锡市中级人民法院[2012]锡民终字第0723号)

本案要点

用人单位与劳动者之间竞业限制的约定必须具体、明确,用人单位依据规章制度中关于竞业限制的规定来追究劳动者竞业限制违约责任的,人民法院不予支持。●相关规定

《劳动法》22、102;《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第19条

相关案例索引

河南省郑州市国达仪器设备有限公司与李某经济补偿金纠纷上诉案(河南省郑州市中级人民法院[2013]郑民二终字第85号)

本案要点

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者与用人单位约定竞业限制的,应一并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

●相关规定

《劳动合同法》第90条;《公司法》第148条;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》7~10

第二十五条 【违约金】除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

条文注释

注意,在劳动合同中,只允许就劳动者服务期事项和竞业限制事项约定违约金,除此之外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。劳动合同一般不得约定劳动者承担违约金的理由主要在于:(1)对违约金作出适当约定,应当以约定的当时对未来违约行为可能造成的损失能够估计为前提。而实践中,在签订劳动合同的当时对未来劳动者违反劳动合同可能造成的损失难以作出全面和准确的预计。(2)由于用人单位与劳动者强弱不对等,在信息不充分的条件下,若允许约定劳动者的违约金数额,对劳动者非常不利。(3)劳动者承担赔偿责任的能力极为有限,对其违约行为所造成的损失只宜适用合理赔偿原则,所以应当实行法定赔偿标准。(4)违约金具有担保的性质,而担保只能适用于财产关系,故而不宜适用于劳动关系中的人身关系内容。

案例25

在职期间竞业限制约定的效力(江苏省扬州市中级人民法院[2016]苏10民终1708号)

原告陶某从2002年起到被告某公司工作,2010年8月1日双方签订聘用协议。协议第六条特别约定:1.陶某从事的是涉及某公司技术秘密和商业秘密的工作,应严格为某公司保守技术和商业秘密,陶某承诺在本合同期间以及解除或终止合同后的5年内,未经某公司书面授权,不以任何方式泄露、散布、使用、转让某公司的技术和商业秘密。2.陶某承诺在合同期间以及解除或终止合同后5年内不自营或者为他人经营与某公司有直接竞争关系的业务,不到与某公司有同类业务竞争关系的单位供职,不将某公司的客户及业务用于自营或转他人经营。陶某承诺完全履行上述竞业限制约定,某公司依据相关法律、法规的规定每年年底支付相应的经济补偿。2013年12月31日,在高邮市公安局武安派出所的询问中,陶某陈述了自己组织人员生产与某公司的产品构成原理一样,产品形状相类似的包装机并且对外销售。2014年10月10日,某公司向仲裁委申请仲裁,要求陶某停止侵犯某公司商业秘密以及从事包装机生产销售等竞争性行为,并支付违反保密及竞业限制规定的违约金。2015年2月12日,高邮市仲裁委作出邮人仲案字(2014)第1082号仲裁裁决书,裁决陶某支付某公司违约金15万元。陶某不服裁决,向法院起诉。

法院认为,陶某在某公司工作期间作为公司的高级技术管理人员,掌握公司的商业秘密,对公司应尽忠实义务,但陶某在履职期间在外做包装设备,给公司造成经济损失,违反了双方聘用协议中关于在职期间竞业限制以及保守技术秘密和商业秘密的约定,亦违背了其对公司的忠实义务。陶某存在严重违反在职期间竞业限制约定的行为,应当按聘用协议向某公司承担相应的违约责任。虽然陶某与某公司在聘用协议中关于在合同解除或终止合同后5年内竞业限制的约定,违反劳动合同法关于解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限不得超过2年的规定,但合同解除或终止合同后竞业限制约定的效力瑕疵并不影响双方对在职期间竞业限制约定的效力。聘用协议中关于在职期间的竞业限制约定系双方真实意思表示,且陶某在工作期间已收取某公司按照约定所支付的竞业限制补偿款,故法院对聘用协议中关于在职期间竞业限制约定的效力予以确认。

综上所述,劳动合同法规定的竞业限制条款并未限定于解除或者终止劳动合同后,故法律不排斥用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制。从立法目的看,该款规定用人单位给予劳动者经济补偿,在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。因在职期间的劳动者本身已享有劳动报酬作为生存保障,其就业权和生存权并不因履行在职期间的竞业限制义务而遭受损害,故对在职期间竞业限制的经济补偿是否支付以及如何支付,均属劳动者与用人单位意思自治的范围。劳动者以竞业限制经济补偿系在职期间给付,而非解除或者终止劳动合同后按月给付为由,主张在职期间竞业限制约定无效,进而主张免除违约责任的,人民法院不予支持。

案例26

张某某诉宁波某某汽车部件发展有限公司重庆分公司劳动合同纠纷案(重庆高院公布劳动争议十大典型案例之四)

案情摘要:2013年10月22日,张某某与宁波某某汽车部件发展有限公司重庆分公司签订了《薪酬协议》,约定:某某汽车部件公司聘用张某某担任设备管理员兼电工,为期3年……从协议生效之日起,任何一方中途违约,违约方应赔付对方违约金10万元。2013年11月10日,张某某与某某汽车部件公司签订了《劳动合同书》,约定:张某某在某某汽车部件公司从事设备管理工作,合同期限自2013年10月17日起至2016年10月16日止,执行不定时工作制度。作为该合同附件的《补充协议》约定:合同违约赔偿金为5000元。2014年4月18日,某某汽车部件公司以其不再需要设置设备管理员岗位为由,向张某某发出《终止(解除)劳动合同通知书》。此后,张某某遂提起仲裁、诉讼,请求某某汽车部件公司支付违约金。

法院审判:根据双方签订的《劳动合同书》,双方的劳动合同期限为2013年10月17日至2016年10月16日。2014年4月18日,某某汽车部件公司以其不再需要设置设备管理员岗位为由,向张某某发出《终止(解除)劳动合同通知书》,已构成违约。《劳动合同法》第25条规定,除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中,某某汽车部件公司与张某某在《薪酬协议》中关于“任何一方违约,应当赔付对方违约金10万元”的约定不属于《劳动合同法》第22条和第23条规定的情形,故该约定对张某某无效,但对某某汽车部件公司仍具有约束力。后双方签订的《劳动合同书》中约定违约赔偿金为5000元,系双方对违约金进行了重新约定,应以双方最后的合意为准,故某某汽车部件公司应支付张某某违约金5000元。

裁判要旨:除《劳动合同法》第22条和第23条规定的情形外,用人单位与劳动者在劳动合同中约定违约金条款的,该违约金条款对劳动者不具有约束力,但该违约金条款对用人单位仍具有约束力,用人单位违约的,应当承担违约责任。

●相关规定

《劳动合同法实施条例》第26条

案例27

劳动者伪造入职材料构成欺诈的,劳动合同无效(浙江省温州市中级人民法院[2017]浙03民终3646号)

原告某公司公开对外招聘工作人员,其中机械工程师岗位要求为:本科及以上学历,机械类专业,有5年以上工作经验,熟悉机械制图各类常用软件及机械加工各工种的工艺要求,能编制各种加工工艺。被告曹某填写招聘登记表时写明最高学历为大专、所学专业为机械设计与制造、现职称为工程师,工作经验一栏写明1986年至2012年在某机械厂任工程师,2013年至2015年在某某公司任工程师等,并上交某公司存档。2016年2月24日,曹某到某公司工作,双方于6月28日签订《劳动合同书》,曹某从事工程师岗位工作。某公司于2016年12月16日向工会发出《解除劳动合同通知工会函》,工会于12月19日复函同意某公司解除与曹某的劳动合同。2017年1月18日,曹某填写《员工离职工作交接表》。原告某公司认为被告提供的学历证书、职称证书均系伪造,且被告在招聘登记表中填写的相关工作经历为虚假,故于2017年3月29日向仲裁委申请确认双方签订的劳动合同无效,仲裁委逾期未受理,原告因而提起诉讼。

法院认为,某公司对特定岗位对外进行公开招聘中已经明确提出录用条件且录用条件不具有违法内容,曹某对工作经历、职业技能、所学专业、学历证书等信息未履行如实说明义务,足以影响某公司关于订立劳动合同的真实意思表示,已构成欺诈。曹某未如实履行说明义务构成欺诈,则其与某公司订立的劳动合同无效。

综上所述,劳动者未向用人单位如实说明自身情况,在应聘阶段故意隐瞒真实情况、编造虚假信息,实际上将不能胜任工作的风险转移给了用人单位。劳动者未履行如实说明义务构成欺诈的,劳动合同无效。

案例28

应聘者提供虚假学历与用人单位签订劳动合同的行为属于欺诈,该劳动合同无效(《最高人民法院公报》2012年第9期)

唐某在2002年向冠龙公司(上海冠龙阀门机械有限公司)人事部门提交其毕业于县工业学院的学历证明复印件后,与冠龙公司签订劳动合同,进入冠龙公司从事销售工作。双方约定每年续签一份期限为一年的劳动合同。2007年,唐某签署了一份《任职承诺书》,承诺如其以往提供给公司的个人材料作假,愿意无条件被解除合同。一年后,唐某与冠龙公司签订《劳动合同补充协议》,约定将原劳动合同的有效期限顺延至2011年年末。同年,冠龙公司唐某的上司证实唐某存在学历造假一事,但年底由于工作调动,唐某所在辖区不再受此人管理。

冠龙公司在常州开设工作站,由唐某担任站长,冠龙公司承担唐某租赁房屋作为办公地点的租房费,同时冠龙公司亦向唐某支付汽车保险费、业务费等费用。唐某曾填写了暂支事由为“借款”、暂支金额为15000元的暂支单,但该单据未经主管领导签字确认;唐某曾填写两份暂支单并经部门主管签字确认后向冠龙公司支取了工作站房租押金1500元及茶叶款2000元,在关于茶叶款的暂支单上记载有“找发票冲账”的字样,但事后唐某未向冠龙公司提交茶叶款发票。2010年冠龙公司向唐某出具退工证明和律师函,指出唐某求职时向冠龙公司出具的有关材料和陈述有虚假,并且在工作期间并未完成公司规定的业务指标,对唐某作出开除决定,并未支付唐某奖金。同年,唐某与冠龙公司分别就违法解除劳动合同赔偿金、返还暂支款项等事项提起仲裁。仲裁委员会裁决冠龙公司支付唐某违法解除劳动合同赔偿金和奖金,唐某返还冠龙公司业务费在职款等款项。

经查,冠龙公司《员工手册》规定,员工以欺骗手段虚报专业资格或其他各项履历,公司将予以解雇且不给予任何经济补偿。针对此内容,唐某已经签字确认知晓。

冠龙公司不服部分仲裁裁决内容,以唐某伪造学历存在欺诈行为,其可预期解除劳动合同,不应支付非法解除劳动合同赔偿金为由,提起诉讼,请求确认其与唐某解除劳动合同合法,判令冠龙公司不予支付违法解除劳动合同赔偿金。

一审法院认为,冠龙公司在获知唐某造假学历的情况下,仍旧与其续签劳动合同,所以唐某的行为不构成欺诈,冠龙公司解除劳动合同需要支付赔偿金。

二审法院认为,综合双方当事人举证情况分析,可认定唐某对其入职时提供虚假学历一事一直采取隐瞒的态度,唐某亦无证据证明其提供虚假学历之行为已为冠龙公司知悉并已获得了谅解,故唐某在 2008年12月续签劳动合同时仍然构成欺诈,冠龙公司不支付补偿金。

相关案例索引

1.吴某与建水县公安局交通警察大队劳动合同纠纷上诉案(云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院[2015]红中民一终字第211号)

本案要点

为依法管理员工、积极开展业务工作,在具备法定条件的情形下,用人单位可依据劳动合同法的规定依法解聘员工。用人单位此时通常仅需向劳动者按照其工作年限等情形支付解除劳动合同的经济补偿金,在过失性解除的场合无须支付赔偿金、补偿金。用人单位不按照劳动合同法的规定解除与劳动者之间的劳动合同,属非法解除劳动合同,用人单位须承担继续履行责任,在不适宜判决继续履行时应判令其承担相应赔偿责任。

2.郑某诉莎贝尔公司劳动争议案(浙江省衢州市中级人民法院[2014]浙衢民终字第59号)

本案要点

缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。用人单位不为劳动者缴纳社会保险费,并以现金形式发放所谓社保补贴,违反法律规定,不能免除用人单位的法定缴费义务。即使双方之间有约定或者劳动者自愿放弃参加社会保险,因不符合法律规定,均属无效,用人单位还是应当履行缴费义务。

●相关规定

《劳动法》18、97;《劳动合同法》86、93

第二十七条 【劳动合同部分无效】劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

条文注释

无效的合同可分为部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法律规定而无效,但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看,不是全部无效,而是部分无效,即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中,无效条款如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效,对双方当事人有约束力。

这一规定包含两层意思:(1)如果认定劳动合同的某些条款无效,该部分内容与劳动合同的其他内容相比较,应当是相对独立的,该部分与劳动合同的其他部分具有可分性,也就是本条所说的,劳动合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性,或者当事人约定某劳动合同条款为劳动合同成立生效的必要条款,那么该劳动合同的部分无效就会导致整个劳动合同的无效,而不能确认该部分无效时另一部分劳动合同内容又保持其效力。(2)如果劳动合同的目的是违法的,或者根据诚实信用和公平原则,剩余部分的劳动合同内容的效力对当事人已经没有任何意义或者不公平合理的,劳动合同应当全部被确认为无效。

●相关规定

《劳动法》第18条

第二十八条 【劳动合同无效后劳动报酬的支付】劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。