第二节 监 护
第二十六条 【父母子女之间的抚养、赡养等亲属义务】父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。
成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
条文注释
本条规范的是父母抚养、教育和保护未成年子女的义务与成年子女的赡养、扶助和保护父母的义务。我国《民法通则》采取最广义上的监护概念,它包括了比较法上的亲权和广义上的监护。本法延续了这一做法。本条文第一句规定的是父母抚养、教育与保护子女的义务,对应的即未成年子女的受抚养权、受教育权与受保护权;第二句规定的是成年子女赡养、扶助和保护父母的义务,对应的即父母对成年子女所享有的受赡养权、受扶助权与受保护权。本条的内容在《民法通则》中没有相关条文对应,该内容更多地体现在《宪法》第49条第3款:“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”、《婚姻法》第21条第1款:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务”以及《未成年人保护法》第10条、第13条和《老年人权益保障法》的条文中。
●相关规定
《中华人民共和国宪法》第49条;《中华人民共和国婚姻法》21、23;《中华人民共和国未成年人保护法》10~16,《中华人民共和国老年人权益保障法》第14条
第二十七条 【未成年人法定监护人的设置】父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
条文注释
本条规范的是未成年人法定监护人的设置制度。监护是对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事法律制度。履行监督和保护职责的人,称为监护人;被监督和保护的人,称为被监护人。
本条内容仅针对未成年人的法定监护人的设置。该条基本沿袭了《民法通则》第16条第1款和第2款对未成年人法定监护人的规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”存在的改变是在第2款中明确了“按顺序担任”监护人的顺位规则,并在第2款第(3)项中将能够担任监护人的范围进一步扩大,即只要愿意担任监护人的个人或者组织,在满足监护人资格的要求下,经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意即可担任。
●相关规定
《中华人民共和国民法通则》第16条;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第11条
第二十八条 【成年障碍者法定监护人的设置】无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:
(一)配偶;
(二)父母、子女;
(三)其他近亲属;
(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
●相关规定
《中华人民共和国民法通则》第17条;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条
第二十九条 【遗嘱监护】被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。
条文注释
本条规范的是遗嘱监护制度。本法首次确立了遗嘱监护制度,赋予担任监护人的父母通过遗嘱确定监护人的可能性。通过遗嘱方式设立监护是私法自治原则在监护人选任方面的体现。
遗嘱监护是目前被世界各国普遍采用的且已非常成熟的监护类型,德、法、美、英等国都设立了遗嘱监护的形式。遗嘱监护是指后死亡的父母一方为需要监护的子女以遗嘱指定监护人的类型。遗嘱监护是父母生前对需要监护的子女的监护人作出的安排。担任监护人的父母系需要监护的子女最亲密、最值得信赖的人,父母对子女的情况最了解,他们能够从子女的最大利益出发,从亲属、朋友中选择出最适合、最有责任心的人担任子女的监护人。因此,由父母为需要监护的子女选择监护人合情合理,被我国立法所采纳。
●相关规定
《中华人民共和国继承法》第5条
第三十条 【协议监护】依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
条文注释
本条规定的是协议监护制度。《民法通则》中并没有对协议监护进行规定,但《民通意见》第15条规定“有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任”。在该条的基础上,本条强调了协议监护中“应当尊重被监护人的真实意愿”,与本章监护制度“最有利于被监护人的原则”相一致。
●相关规定
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第15条
第三十一条 【指定监护】对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。
条文注释
本条规定的是监护人的指定设立。《民法通则》第16条第3款规定:“对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”第17条第2款:“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”《民通意见》第14、16、17、18、19条均对该条款的具体适用予以了进一步规定。本条在此基础上经扬弃而予以完善。
相较于《民法通则》及《民通意见》,本条的变化主要体现在以下几个方面:(1)理顺了监护纠纷的解决程序,对担任监护人有争议的,赋予有关当事人直接向人民法院提起诉讼的权利。(2)删除了“未成年人的父、母的所在单位”作为有权指定的主体。(3)尊重被监护人的真实意愿,突出“最有利于被监护人的原则”。(4)增加临时监护人制度。在对监护人有争议需要指定监护人时,在指定监护人前,被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
●相关规定
《中华人民共和国民法通则》16、17;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第18条
第三十二条 【国家监护或社会监护】没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
●相关规定
《中华人民共和国民法通则》16、17
第三十三条 【具有完全民事行为能力的成年人的任意监护】具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。
条文注释
本条是关于具有完全民事行为能力的成年人任意监护的概括性规定。《民法通则》及其实施意见中并没有关于任意监护的规定。2012年《老年人权益保障法》修订后,增设了关于老年人任意监护的规定,其第26条第1款规定:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。”本法在总结上述立法经验的基础上扩张了任意监护的适用范围,确立了成年人任意监护制度。
●相关规定
《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条
第三十四条 【监护人的职责、权利与责任】监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。
条文注释
本条是关于监护人的职责、权利与责任的规定。本条分为三款,分别规定了监护人的监护职责、权利保护与责任承担。从内容上看,本条基本延续了《民法通则》第18条的规定,同时部分采纳了《民通意见》第10条的规定。实际上,在特别法上也存在监护职责的相关规定,如《精神卫生法》第9条规定:“精神障碍患者的监护人应当履行监护职责,维护精神障碍患者的合法权益。禁止对精神障碍患者实施家庭暴力,禁止遗弃精神障碍患者。”本法作为民事基本法对监护人的监护职责作了基本规定,其他法律可以根据其立法旨意对特别情形下的监护人职责作出针对性规定。
案例 7
监护人不履行监护职责的,应当承担法律责任(安徽省阜阳市中级人民法院[2018]皖12刑终63号刑事附带民事裁定书)
2016年11月30日11时许,被告人范甲在本村看到其父范乙与同村村民李某争执,便与李某厮打并将李某左耳朵咬掉一块。经太和县公安司法鉴定中心鉴定,李某人体损伤程度为轻伤二级;经安徽高诚司法鉴定所鉴定,范甲患有精神分裂症,本案案发时辨认能力存在,控制能力显著削弱,具有限定刑事责任能力。另查明,李某伤后到太和县第五人民医院就诊,住院3天,后到太和县胡总乡卫生院就诊,共花费医疗费2432.34元。
原判依据有关书证,现场勘验、检查笔录,鉴定意见,视听资料,证人证言,被害人陈述及被告人供述与辩解等证据认定上述事实。
一审法院认为,被告人范甲故意伤害他人身体,致人轻伤,其行为已构成故意伤害罪。范甲犯罪时具有限定刑事责任能力,依法可以从轻或者减轻处罚。因被告人的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的经济损失,依法应予赔偿,李某诉讼请求中的合理部分应予支持。范乙系范甲父亲,因范甲患有精神分裂症,范乙对范甲没有履行监护职责,故应与范甲共同承担赔偿责任。综上,依照《中华人民共和国刑法》第18条第3款、第36条第1款、第234条第1款、《中华人民共和国民法总则》第34条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第155条第1款、第2款的规定,判决被告人范甲犯故意伤害罪,判处拘役5个月;被告人范甲、附带民事诉讼被告人范乙共同赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费2432.34元、误工费282元、护理费364.56元、住院伙食补助费90元、交通费15元,合计3183.9元。
范甲上诉称原判认定事实不清、证据不足、程序违法,请求二审依法改判其无罪。范乙上诉称原判将他列为监护人并承担民事赔偿责任错误,要求二审依法改判。范甲的辩护人提出认定范甲犯故意伤害罪的事实不清、证据不足,建议依法宣告范甲无罪。
经二审审理查明,2016年11月30日,上诉人范甲因琐事纠纷故意伤害致李某轻伤并造成李某经济损失2432.34元的事实已经一审庭审举证、质证,查证属实的有关书证,现场勘验、检查笔录,鉴定意见,视听资料,证人证言,被害人陈述,被告人供述和辩解等证据证实,二审法院予以确认。
对于上诉人范甲、范乙及范甲辩护人的上诉理由、辩护意见,经查:1.被害人李某陈述,打架中范甲将其耳朵咬掉一块;证人王某证明他到现场后看到李某脸和耳朵上都是血,范甲嘴上的血是咬李某的耳朵弄的;证人范乙证明李某去打范甲,他去拉架,瞬间看见李某的耳朵流血,范甲嘴里都是血,后来发现李某的耳朵被咬掉一半;现场勘查笔录、现场照片证明民警到达现场后,李某左耳朵上满是血,耳郭处上部缺损,范甲满嘴是血,没有发现范甲倒地。上述证据之间相互印证,足以证明李某轻伤是范甲行为所致,一审判决亦对此予以充分论述。2.因范甲患有精神疾病,而范乙作为范甲父亲,与范甲共同生活,对范甲负有监护义务,且本案发生时,范乙亦在现场,却未能履行监护职责,一审判决他与范甲共同承担民事赔偿责任并无不当。综上,范甲、范乙及范甲的辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立,二审法院不予采纳。
二审法院认为,上诉人范甲因琐事纠纷故意伤害他人,致一人轻伤,其行为已构成故意伤害罪,应依法惩处,并依法承担相应的民事赔偿责任,上诉人范乙对范甲未能履行监护职责,应当与范甲共同承担赔偿责任。综上,原判事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,并综合考虑范甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度,量刑及民事判赔适当,审判程序合法。据此,裁定驳回上诉,维持原判。
●相关规定
《中华人民共和国民法通则》第18条;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第10条;《中华人民共和国侵权责任法》第32条;《中华人民共和国未成年人保护法》11、13;《中华人民共和国精神卫生法》30、49;《中华人民共和国广告法》第33条;《中华人民共和国母婴保健法》第19条
第三十五条 【监护人履行职责的原则】监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。
条文注释
本条是关于监护人履行职责的原则规定。本条规定了监护人履行监护职责时所应遵循的原则,包括最有利于被监护人的原则与尊重被监护人的真实意愿的原则。尽管既有法律并未明确规定上述原则,但本条所规定的内容却已在既有法律中有所体现。如《民法通则》第18条第1款规定:“监护人应当履行监护职责……除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”该条规定实际已经体现监护人履行监护职责时应秉持“最有利于被监护人的原则”。《未成年人保护法》第14条规定:“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况,在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人,并听取他们的意见。”《残疾人保障法》第9条第2款规定:“残疾人的监护人必须履行监护职责,尊重被监护人的意愿,维护被监护人的合法权益。”这些条文则更加明确、充分地体现了监护人履行监护职责应尊重被监护人的真实意愿的原则。由此来看,立法者在总结既有立法经验的基础上,概括提炼出本条所规定的监护职责的履行原则。
●相关规定
《中华人民共和国民法通则》第18条;《中华人民共和国未成年人保护法》第14条
第三十六条 【监护人资格的撤销】监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:
(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的;
(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;
(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
本条规定的有关个人和组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。
条文注释
本条是关于监护人资格撤销的规定,具体规定了撤销监护人资格的申请主体、事由、后果和补救措施。《民法通则》第18条第3款规定:“……人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”《反家庭暴力法》第21条规定:“监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的,人民法院可以根据被监护人的近亲属、居民委员会、村民委员会、县级人民政府民政部门等有关人员或者单位的申请,依法撤销其监护人资格,另行指定监护人。”本条规定则是在总结上述立法经验基础上而作出的,但相较于上述规定,本条规定在以下方面更为完善:首先,撤销监护人资格的事由更加具体;其次,申请主体更加明确且多样;最后,除了规定撤销监护人资格的法律后果(丧失监护资格),还增加了补救措施,即“安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人”。
案例 8
张琴诉镇江市姚桥镇迎北村村民委员会撤销监护人资格纠纷案(选自《最高人民法院公报》2015年第8期)
本案要点:认定监护人的监护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等综合因素确定。未成年人的近亲属没有监护能力,亦无关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则,直接指定具有承担社会救助和福利职能的民政部门担任未成年人的监护人,履行监护职责。
●相关规定
《中华人民共和国民法通则》第18条;《中华人民共和国未成年人保护法》第53条;《中华人民共和国反家庭暴力法》第21条;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第20条;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》27~31
第三十七条 【监护人资格撤销后的其他义务负担】依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务。
条文注释
本条是关于监护人资格撤销后的其他义务负担的规定。本条规定如果监护人对被监护人负有抚养、赡养、扶养义务,那么即使被撤销监护人资格,其仍应当继续负担相关的抚养费、赡养费、扶养费。草案前三次审议稿并无本条内容,本条实为草案四次审议稿新增条文。尽管《民法通则》及《民通意见》并无与本条相同或者近似规定,但撤销监护人资格后,仍由相关义务人承担抚养费、赡养费、扶养费却是应有之义。《未成年人保护法》第53条规定:“……被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”《反家庭暴力法》第21条也规定:“……被撤销监护人资格的加害人,应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。”而《全国民事审判工作会议纪要(2015年4月征求意见稿)》在关于未成年人保护问题方面也指出,“依法负有赡养、抚养义务但被撤销监护资格的监护人,应当继续负担赡养、抚养费用”。由此可见,本法在总结相关立法经验及司法实践基础上作出了本条规定。
●相关规定
《中华人民共和国民法总则》第26条;《中华人民共和国婚姻法》20、21、28、29;《中华人民共和国未成年人保护法》第53条;《中华人民共和国反家庭暴力法》第21条;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第42条
第三十八条 【监护人资格的恢复】被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
条文注释
本条是关于特定范围的监护人资格恢复的规定。《民法通则》及《民通意见》仅有关于撤销监护的规定,而无恢复监护人资格的规定。但现实中,出现了呼吁及时恢复监护人资格的声音。相关部门也对此予以回应,如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第38条第1款规定:“被撤销监护人资格的侵害人,自监护人资格被撤销之日起三个月至一年内,可以书面向人民法院申请恢复监护人资格,并应当提交相关证据。”第40条第1款规定:“人民法院经审理认为申请人确有悔改表现并且适宜担任监护人的,可以判决恢复其监护人资格,原指定监护人的监护人资格终止。”此外,《全国民事审判工作会议纪要(2015年4月征求意见稿)》也规定,“自监护资格被撤销之日起三个月至一年内,引发监护资格被撤销的事由消失的,当事人可以向人民法院书面申请恢复监护人资格”。
基于现实需求及司法实践经验,草案对恢复监护人资格作了简单规定。《民法总则(草案)》第35条规定:“原监护人被人民法院撤销监护人资格后,确有悔改情形的,经其申请,人民法院可以视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”有学者认为,撤销监护权的情形都是严重损害被监护人利益的情形,不宜轻易恢复。同时,监护人资格撤销后再恢复,还有可能给被监护人造成二次伤害。为此,有必要将监护人资格恢复的制度进行限制。参见全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉修改情况的汇报》。于是,草案二次审议稿将可恢复监护人资格的范围限于未成年人的父母(草案三次审议稿后又扩张至“被监护人的父母或者子女”)并增加了“尊重被监护人意愿”的前提,草案三次审议稿又将“对被监护人实施故意犯罪的情形”排除于可恢复监护人资格的范围。可见,关于监护人资格恢复的规定经历了不断严格限制适用的过程,体现了立法者对监护人资格恢复的谨慎态度,因此,在司法适用上也应当秉持审慎的态度。
●相关规定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》38~40
第三十九条 【监护关系的终止】有下列情形之一的,监护关系终止:
(一)被监护人取得或者恢复完全民事行为能力;
(二)监护人丧失监护能力;
(三)被监护人或者监护人死亡;
(四)人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后,被监护人仍然需要监护的,应当依法另行确定监护人。
条文注释
本条是关于监护关系终止的规定,包括监护关系终止的几种情形及监护关系终止后的相应措施。本法颁行前,既有法律并无关于监护关系终止的明确规定,仅可从学理上进行分析解释。
●相关规定
《中华人民共和国民法总则》第175条