《枪支批复》的情理法

2018年3月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》 (以下简称《枪支批复》 ), 对以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题作出规定。

《枪支批复》明确规定, 对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为, 在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时, 不仅应当考虑涉案枪支的数量, 而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力, 以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节, 综合评估社会危害性, 坚持主客观相统一, 确保罪责刑相适应。

众所周知, 《枪支批复》所针对的正是这些年来反复出现的对枪支的认识错误问题。具体而言就是当事人认为其所买卖持有的枪支是玩具枪, 但在客观上却是法律上禁止个人持有的枪支。

其中最典型的例子莫过于天津的赵某案, 在51岁的赵某街头摆的射击摊上的6支枪形物被鉴定为枪支, 一审法院后以非法持有枪支罪判处赵某有期徒刑3年6个月。赵某不服, 提起上诉, 但二审法院仍然认为赵某构成犯罪, 只是改判赵某有期徒刑3年, 缓刑3年。

长期以来, 司法部门在处理涉枪案件时, 一直存在这种客观主义的唯数额论、唯焦耳论的倾向, 而忽视中国传统法律思想的一个重要观念, 那就是不知者不为罪。

因此, 这个《枪支批复》值得鼓励, 只是它姗姗来迟。

不知者不为罪, 也即罪过原则——无罪过不为罪, 是我国刑法最基本的刑法理论, 但是它常常被人遗忘。

客观归罪是法治不发达的产物。人类早期的刑法充满原始复仇的自然正义观念, 基本上是根据客观损害结果来决定对行为人的处罚, 丝毫不考虑主观罪过。这种客观归罪甚至会迁怒到无生命的物质。相传公元前480年, 波斯王薛西斯( Xerxes) 大举进攻希腊, 大军行至赫勒斯邦海峡 (今称达达尼尔海峡), 薛西斯下令架桥。两座索桥很快被架好, 不料突然狂风大作, 把桥吹断。薛西斯大怒, 不但杀掉了造桥工匠, 还命令把铁索扔进海里, 说是要把大海锁住, 同时命人用鞭子痛击海水300下, 惩戒大海阻止他前进的罪过。类似举动在人们的婴幼儿时期也常有发生, 当蹒跚学步的孩子跌倒在地, 他首先想到的是地板的错, 如果大人也象征性地打一下地板, 孩子就会转哭为笑。

我国当前的刑法既非客观主义, 也非主观主义, 而是主客观相统一, 认定犯罪, 既要考虑客观上的行为, 也要考虑主观上的罪过。

在主观罪过中, 行为人的认识错误有时可以排除故意,如想杀猪却误杀人 (杀猪案), 这就无论如何也不构成故意杀人罪。

当然, 对枪支的认识错误是一种非常特别的认识错误。在德国刑法理论中这属于归类性错误。

首先, 归类性错误不同于单纯的事实认识错误。在单纯的事实认识错误中, 行为人并不存在价值观的混乱, 他只是主观上对一个纯粹的事实出现了误认。比如, 在杀猪案中,行为人把人当成了猪。

但在归类性错误中, 行为人却出现了评价的错误。比如, 行为人贩卖某影星艳照, 他却真诚地认为这是艺术品,在他的评价中, 他所贩卖的是艺术品, 而非淫秽物品。

其次, 归类性错误不是禁止性错误, 禁止性错误是对某种行为是否为法律所禁止出现的误解, 而不是对客观事实规范属性的误解。错误地认为上面说的“艺术品”不属于淫秽物品, 这不是禁止性错误, 而误认为“贩卖淫秽物品”属于立法者所容忍的“雅癖”, 这才是禁止性错误。

归类性错误是一种介于单纯的事实认识错误和禁止性错误之间的错误。因此, 它的处理原则非常特别。

换言之, 对此错误不能按照单纯的事实认识错误, 只根据行为人主观立场进行归责。在单纯的事实错误中, 只要行为人真诚地认为他在杀猪, 没有杀人, 那就可以排除故意杀人罪的罪过。此外, 也不能按照禁止性错误那样, 认为行为人对法律的认识错误一般都不影响其故意的成立。

归类性错误是一种评价性错误, 一般应当遵循“在外行领域的平行性判断”, 根据社会主流的价值观念, 按照一般人的观念进行判断。这种价值观不是行为人的价值观, 也不是法律强推的价值观, 而是道德生活所赋予的一般人之价值观。

日本有过类似判例, 虽然法律对某种概念有过规定, 但行为人却对事物的概念归属产生了错误, 如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中, 狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物, 但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中, 行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获, 但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中, 行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”, 而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中, 被告被判没有故意,不成立犯罪。而在第二个案件中, 法官却认为被告成立故意犯罪。显然, 这两个案件中的认识错误都是归类性错误,应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中, 行为人的认识没有偏离社会一般观念, 故不成立故意, 而在第二个案件中, 行为人的认识有违社会一般观念, 故不能排除犯罪故意的成立。

在我国司法实践中, 归类性错误比比皆是, 如购买宠物禽鸟, 但却不知此鸟是法律意义上的珍稀鸟类。再如, 随手采摘葡萄, 不料此葡萄为科研用葡萄, 价值连城, 卖肾都赔不起。对此类案件, 都应该和对枪支的认识错误一样, 看社会一般人能否出现误判, 如果你我普罗大众都会出现认识错误, 那自然就可否定犯罪的故意。

司法实践中有些司法机关习惯性地认为, 民众必须接受法律所推行的价值观, 而忘记了法律的价值观本身来源于民众朴素的道德期待。法律只是道德的载体, 权力意志不能任意产生道德法则, 道德在法律之上, 法律及立法者的意志在道德之下。法律的超验权威不是人的理性所创造的, 而是写在历史、文化、传统和习俗中, 写在活生生的社会生活之中。

法律本身应当有其超验的根源, 因此立法者的意志并非最高意志, 在其上至少还有道德的源头, 政府并非最高道德权威的化身。一如保守主义大师斯蒂芬所告诫我们的: 任何法律制度都注定存在缺陷, “人们的愚蠢、软弱和无知, 在所有人类制度中都留有深深的烙印, 就像其他任何时代和地点一样, 他们现在仍然清晰可见”。作为法律源头的道德是对法律权威的一种必要限制。

因此, 刑法的合理性不是来自形而上学的推理, 而是来自它所服务的道德观念。还是斯蒂芬的话, 他说: 在任何情况下, 立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事, 那么你不可能对它进行惩罚, 不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持, 因为“法律不可能比它的民族更优秀, 尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。[27]

无论如何, 为《枪支批复》点赞, 法律永远要谦卑地倾听民众的道德诉求。