上篇

楚河汉界与貌离神合

——对公法与私法之间关系的基本认识[1]

公法与私法研究是法学领域的经典论题。迄今为止，学者们对于公私法划分的标准认识不一、观点各异，尽管如此，宪法与行政法属于公法、民（商）法属于私法的基本划分仍然得到了普遍承认，这种基本共识在理论上构成了公法与私法对话的平台。本文即在认同此共识的基础上，试就公法与私法之间的关系进行探讨。

一 楚河汉界：公法与私法划分的实质意义

在论及公法与私法问题时，民法学者张俊浩教授指出：“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心，以至于试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔。天真之余，极其严肃”。[2]笔者十分赞同。如果说公法与私法的区分是一种人为的安排，那么，这种安排的实质意义远远超过了其形式意义。

1.公法与私法划分的前提是承认公与私之间存在界限

从总体上看，私法与公法以其调整的法律关系的不同而不同：作为调整平等主体间权利义务关系的法律规范，私法处理私人身份的公民（或称私主体）之间的冲突；公法是调整作为公主体的政府与政府之间、政府与作为私主体的公民之间关系的法律规范。[3]如果我们把私法规范看作是解决人与人之间纠纷由来已久的准则——作为群居的人类面对不可克服之自身矛盾的一种选择，因为“人人都不是天使”，那么，公法规范则因政府这种“必要的恶”的存在而存在。

政府这种公共机构的存在决定了公法的存在。政府为什么存在？对这个问题历来有不同的回答。按照洛克的自然权利学说和社会契约思想，人民通过达成契约的方式设立政府，是为了克服自然状态下“规定并实施人的权利和义务时的诸多不便”。所以，政府的存在是必要的，但政府存在本身并不是目的而是手段，其目的是为了保护人民的自由和权利，实现稳定、安全、正义、自由的目标即为了实现公共利益。确立和实现公共利益是政府存在的道德基础。公法因政府的存在而存在，否则，它就失去了调控的对象。公法以政府的公（共）权力为核心而展开，其直接功能是通过限制公共权力以控制政府。

承认公与私之间存在界限是公法与私法划分的前提，即国家或政府与个人是不同的两个领域，承认个人有不被政府的公共权力随意侵犯的私领域，而不是“个人生活国家化”或“国家生活个人化”的公私不分，更不是“只有国家没有个人”的无所谓公私，这一界限为个人抗拒国家不法侵害提供了保障。

2.公法与私法划分的基础是个人利益能够作为一种独立的利益而存在

公私法划分的始作俑者古罗马法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家的地位的法律，而私法是关于个人利益的法律；在社会关系和私人关系中都存在某种利益”。[4]尽管我们不尽赞同乌氏的这种简单化的类分，特别是近代西方完成了市民社会与政治国家的分野后，公私法的发展已使得公法不仅仅是明确“国家的地位”之法，但是有一点是确定不变的：个人利益能够作为一种独立的利益而存在，无疑是公私法划分的一个基础。

个人利益的独立存在意味着人被作为目的来对待，承认个人利益也是人获得尊重和保护的必要条件。如果我们把人作为手段，那么，就没有必要划分公与私两个不同的区域。个人利益的法定化意味着通过制度手段将利益转化为权利，用以对抗他人尤其是政府对自己的侵犯。个人权利观念成为以民法为代表的私法思想和制度的核心，作为限制政府公权力的公法成为公民实现个人权利的保障。在那种否定个人、否定个人利益的社会中，是无所谓公法与私法的，所有的法律都只是国家专制的工具。

那么，又如何看待个人利益与公共利益的关系呢？根据方法论的个体主义，公共利益并不是一种超越个人利益之上的东西，可以脱离个人利益的存在而独立存在或者游离于个人利益之外，它应该是社会各个个体利益的总和。与此同时，公共利益的受益者最终体现为具体的社会成员，尽管每个人所得份额未必是均等的。在这个意义上，如果政府所宣称的公共利益无论如何都不可能为个人所享有，或者人们为此所付出的代价远远超过从中获得的好处，那么，这样的公共利益就是虚妄的、非实质性的，政府就没有理由以这样的公共利益为借口去损害个人利益。而公法的控制机制比如民主选举、公法诉讼、权力分立等等，都是迫使政府服务于真正的公共利益（而非以手中公权力谋取自身利益）的必要手段。

3.公法与私法划分的直接结果是“公法调整公域、私法调整私域”

公法与私法之区分作为法律制度进步的标志之一，其直接结果是“公法调整公域、私法调整私域”，从而将社会关系纳入有序、规范的状态之中，以有效构建整个社会的法秩序。

当然，公法与私法对公域与私域调整的区分是相对的，但是它意味着公法对私域的调整不是随心所欲的。这是法治的核心所在。20世纪二三十年代以来，随着政府对于社会生活特别是经济生活的广泛干预，出现了公法对私法方法的借鉴（比如行政合同）以及私法领域公法手段的使用（比如对合同自由的适当限制）的现象。从表面上看，公法与私法之间的界限日渐模糊，但就实质而言，这种借鉴与使用只是对公法和私法划分的某些固有缺陷的矫正，而并非对“二元法律结构”的背离和抛弃。无论是现实的法律制度还是理论解释，公法与私法之间的区别依然得到认同并成为学者们研究相关问题的基本出发点。另外，比如德国这类现代法治国家，还出现了诸如“宪法的第三者效应”之类的问题。宪法的公法性质决定了宪法义务主要针对公主体而非私人身份的公民，所以，宪法仅适用于公法诉讼。但是，当普通法院对于私法的解释（表现为私法案件的判决）影响到宪法保护的基本权利时，那么，此种解释可以受到宪法审查，宪法法院可以判断普通法院对于宪法权利的平衡是否是适当的。故此，宪法审查决定就会对第三人的权利产生影响，宪法因而“辐射”或“渗透”至私法领域。必须指出的是，宪法对于私法案件的“间接效应”并非原则，而属例外，在一般情况下，宪法仍然只能适用于公法案件。不仅如此，从德国宪法法院的判例来看，宪法并没有直接介入私人之间的纠纷，即并没有以宪法为依据来评判私法主体的是非曲直，而审查的是最高法院对于该私法案件的审判是否考虑了宪法的相关规定。换言之，宪法法院审查的仍然是公权力行为——最高法院的决定，尽管这一决定所针对的是私法案件。[5]因此，公法与私法之间的关系本身是简单清晰的。

值得注意的是，公法与私法的划分是成文法系国家的传统，然而，却是英美法系的美国而不是大陆法系的德国将这一划分的实质意义彻底落实，美国宪法实践中的“国家行为理论”即是典型，在美国不存在所谓“宪法的第三人效力”之说。公法与私法的区分最早由古罗马法学家乌尔比安提出，此后，这一区分成为继承罗马法成文法传统的大陆法系国家的一大特点。虽然以英美为代表的普通法系国家在形式上（比如公法诉讼与私法诉讼并非由不同的法院系统管辖）不严格区别公法和私法，但是，在法律实践中，公与私可谓泾渭分明，美国宪法严格适用于公法争议就是突出的例子：美国联邦最高法院否认宪法能被适用于私法领域。同时，学者们在研究中也引入了公法与私法的概念。比如美国行政法学家古德诺在其名著《比较行政法》中认为：“行政法乃公法之一部分，所以规范国家行政机构之组织及权限，并指示人民于权益遭受侵害时的救济方法”。[6]英国行政法学家韦德指出，在英国，“虽然没有一套界定明确的公法，但是，在某些救济形式中有这种要素。法院依据一套混合的救济形式，有些是私法救济形式，有些是公法救济形式，以便涵盖尽可能多的案件”。[7]

在上述意义上，我们可以说，公私法划分的价值与意义并不是学者们的“凭空想象”，公私法划分的深刻蕴涵或其根本点就在于通过公法与私法的界分以明确个人与国家（政府）之间的楚河汉界，要求政府的任何越雷池之步都必须有正当的根据。

二 貌离神合：公法与私法价值追求的同质性

但是，如果我们对公私法划分的认识仅仅停留在楚河汉界层面，显然会“阻挡我们思想前进的脚步”。事实上，在楚河汉界之外，公法与私法还存在着价值层面的同质性，使得两者殊途同归、貌离神合。

1.人的自由与尊严——公法与私法的共同价值所在

在价值层面，公法与私法的存在意义和目的意义是同一的，尊重和保护人的自由和尊严是它们作为精神支撑的基本价值，尽管二者各自作用的方式不同。

私法对人的自由与尊严的强调似乎很少引起学者们的争议，而被认为是私法的天然追求。梁慧星教授曾经描述过他所理解的“私法理想国”：私法“通过物权界定资源归属，通过契约实现资源流动，通过侵权责任救济受到损害的社会关系，通过亲属和继承给个人以家庭的温情与扶助，这些形成了大陆法国家对社会进行治理的基本模式。这种通过私法来实现社会治理的模式，可以有效地将国家权力排除在私人生活之外，实行私人生活的非政治化和非意识形态化，从而实现私人生活的自由、平等与博爱，这是对人的一种终极关怀”。[8]

那么，人的自由与尊严是否仅仅是私法的出发点？事实上，公法的追求同样如此。“尊重和保护每一个人的自由和尊严”是宪法最核心的价值追求。由于种种原因，一个社会不可能消除人与人之间客观存在的差别和歧视，我们不能够要求一个普通公民无条件地平等对待其他人。德国学者沙兹卫伯认为：“人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利。国家并不片面要求人民必须平等、博爱；宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等……无异敲起‘自由之丧钟’”。[9]但是，我们有理由要求政府平等地对待每一个人。因为，政府的产生是全体人民的“合意”，作为这种合意的契约形式，宪法保护每一个人，政府的承诺是针对每一个人都有效的，不论贫穷还是富有、高贵还是卑微。宪法承认人与人之间利益以及思想和主张的差异，允许它们共存并且对它们包容，这体现为宪法政治的宽容精神，这种宽容是政府的宽容。因此，“法律面前人人平等”的实质是政府公共权力面前的人人平等。每个人的自由与尊严是政府价值坐标的原点，对它们的尊重和保护是作为公共权力行使者的政府作出行为选择的价值标准。《德国基本法》第1条开宗明义：“人格尊严不可侵犯，尊重与保护人格尊严是所有国家权力的责任；因此，德国人民承认不可侵犯与不可让与的人权，为一切人类社会以及世界和平与正义的基础；下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效的权利。”宪法的核心价值约束着包括行政权在内的所有政府权力的行使与运作，因而行政法不仅仅是关于实现宪法价值的技术法，其本身应该具有与宪法相一致的价值观。

2.由“完全自主、自治的人”到“有限自主、自治的人”——公法与私法变迁的相同轨迹

法律制度的基础，无疑是作为制度作用对象的人，因此，对人（性）的假定成为制度设计最基本的出发点。在这方面，公法与私法也显示出了惊人的相似性。

田中耕太郎教授指出：“私法的基本概念是人（Person）。这意味着，尽管人有肉体，但人与其他肉体动物不同，是有理性的、能识别善恶的、有理想并为之努力的、有永恒价值的自由的人。这种人先于国家而存在，并构成国家的基础”。[10]意思自治或私法自治有“支配整个私法的最高原则”之称，其内容为，个人依其意思形成其法律上的权利义务关系，私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。意思自治所隐含的人性假定是，每个人（除因为年龄和精神健康状况因素受到限制的人以外）都是理性的，是自己利益的最佳判断者和维护者，有完全自主的能力，法律应该尊重每个人行使自己权利的自由。近代民法在私法自治的总原则下所宣示的人格平等、合同自由、过失责任和私权神圣（绝对所有权原则）等都出自这样的假定，换言之，近代民法中的“人”是完全理性的、自治的“强有力的智者”。[11]然而，现代民法中的人实现了“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变，[12]法律的保护对象由“被抽象掉了各种能力和财力等抽象的个人”变成了“不平等的具体的人”，[13]其具体表现为对于契约关系中弱势一方当事人的保护以及对于强势一方当事人无过失责任的追究等，对于消费者权益的保护即是一例。在这个意义上，也可以认为民法从注重形式正义发展到了坚持形式正义的同时兼顾实质正义。但需要指出的是，私法自治作为原则依然是民法的基础，换言之，在绝大多数情况下，民法中的人是“完全理性、自治的人”。

公法的变迁因循了同样的过程。近代宪法基于对人的理性与自治的认识，将基本权利的性质定位在消极权利层面：因为每个人都是理性的，知道自己的最佳利益所在，也清楚自己的行为和后果，因而人的自由的实现仅仅依赖于国家或政府的不作为。美国联邦宪法即是典型。而现代宪法除了近代宪法所明确的消极权利外，还有一些积极权利的规定，这些权利的实现需要依靠国家或政府的作为，其所针对的主要是社会的弱势阶层，比如社会保障权利。德国基本法基于其“社会国体”所规定的诸多积极权利则是现代宪法的代表。在行政法层面，从绝对的负担行政到有限的给付行政的出现也显示了这一转变。但就总体而言，公法为公主体所设定的义务仍以“不作为”为主要内容。

需要指出的是，与私法中人所针对的是所有当事人的情况不同，上述公法中人只是对作为公法关系一方当事人的公民而言的。而作为另一方当事人的政府中人，公法的基本假定并没有发生变化，这就是公共选择理论的一元行为假定。它意味着政府中人也是自利的理性人，他们在可能的情况下，同样会以个人利益最大化而不是公共利益的最大化作为自己行为的出发点。所以，需要对公共权力进行制度约束。而宪法政治中无所不在的制约与平衡的概念，正是建立在公共选择理论的一元行为假定的基础上的。[14]如果说作为公民一方有“强”有“弱”的话，那么，作为政府一方则一直是“强”的定位——公权力的强制性使得政府中人必须受到控制。

3.权利实现的两种途径——公法与私法的任务与作用

公法与私法构成了公民权利实现的两种途径：公法所规定的权利是针对公主体的，私法所规定的权利是针对私主体的，公法诉讼与私法诉讼成为公民主张权利的有效手段。公主体行为的合法性（广义概念，包括了合宪性）是公法始终关注的，其行为必须具有明确的法律依据（或说是公法依据），与此相对应，私主体的自由以不违反法律的禁止性规定为其享有和行使的界限。作为公主体为保护公民权利所具有的手段层次的公权力，其范围是有限的，而且，除了法定事由外，公权力应该是能不出现就不出现的，即便因为必要而行使，也必须审慎地行使，以防止对公民权利的侵害。这突出地表现为：当公权力的行使会对公民权利产生不利影响时，符合“公共利益”与“比例原则”是限制其行使的实体标准，“程序正当”则是其程序标准。

就公法与私法在公民权利实现过程中的角色而言，应该特别区分宪法与民法在权利问题上的任务与作用。公民权利可以在不同层次上实现，在宪法层次是最基本的权利，这些基本权利是个人自由免遭国家侵犯的范围，是私主体用以抵抗公权力的根据，其实质在于为公民权利设定一个底线：任何法律都不能够践踏这个最低界线。同时，以民法为代表的普通法律可以规定宪法所没有规定的权利，可以规定比宪法所规定的基本权利更多的权利，并且以不损害公民受宪法保护的基本权利为限制。因此，民法所规定的权利未必以宪法基本权利为基础——基本权利是针对国家或政府而提出和存在的，它是一种对抗国家的权利，或者说是一种以国家作为侵害主体的存在而设定的权利，并不是所有民事权利都必须在宪法那里找到直接规范依据。换言之，如果宪法上没有规定，并不影响民事权利的存在，因为宪法是公法，民法是私法，宪法构成公法的基础。另外，民事权利也未必是宪法基本权利的具体化，宪法的基本权利条款也未必需要依靠民法的具体规定而获得效力。

因此，公法与私法之区分是相对的，二者只存在“形”与“貌”上的差异，它们在价值目标的追求上是一致的，具有“质”与“神”的同一性。明确这一点，就可以全面理解公私法在实践层面的分工与合作，也有助于我们准确把握公私法关系理论。

三 中国语境：问题与思考

与西方国家相比，中国的情况似乎更加复杂。中国问题的特殊性在于：“后发模式”带来了时间与空间上的模糊性与无序性。换言之，中国特殊的发展道路使得我们很难总结出一条清晰的法治路径。比如，没有经历市民社会与政治国家的形成与分野过程，却已经站在了“后现代主义”的坐标系上；没有进行过人文思想启蒙，却直接在宪法中规定“自由”“权利”“人权”；没有商品经济的充分酝酿与发展，却完全吸收商品经济模式下的民法调整方式；没有建立法治发展的基本要素，却直接引入法治发达国家“修正后”的经验；甚至来不及认真研究整个法律体系的有机构建，却又必须因应发展的需要而“适时立法”以服务于政治、经济、社会等各个方面；等等。与此同时，改革开放以来，我们把西方法学理论几乎是一股脑儿地拿了进来，相当于饥不择食地吃了个饱，等细细咀嚼，才发现原来不是个味。诸如对公法、私法等概念的理解与运用在很大程度上有背离原旨的偏差之处。

即便如此，我们仍然需要在基本问题上进行思考并给出答案，最主要的是：中国是否需要明确公、私法的楚河汉界？中国公私法的貌离神合如何可能？

1.中国明确公、私法之楚河汉界的必要性

我国传统法学研究不采用公、私法的划分理论，在苏联法学的影响下，主要以部门法的分类作为探讨整个法律体系的基本方法。学者们以列宁关于社会主义公有制条件下“不承认任何私法”的一段话作为否认公、私法区分的根据。[15]事实上，这样的“理论基础”是值得质疑的，其根本点在于，公法与私法的划分乃至私法本身并不是私有制国家固有的，作为私法主要内容的民法和商法更多地是同商品经济相联系，同承认公民、法人的法律主体资格、保障其人身权和财产权相联系的。公法与私法的划分在绝大多数商品经济社会里都得到了公认。尽管对公法和私法的具体划分标准还存在着不同的观点，但是这种法的分类却从来没有被否认过。不仅如此，公与私的区分是制度文明进步的关键所在。个人利益的存在以及与国家利益的相对分离，是任何文明都不能否定的。中国改革开放以来的事实，已经证明了以财产权利为主要表现形式的个人利益对于个人和国家的价值，我国的宪法及一系列法律、法规都明确规定了对公民的人身权和财产权的保护。因此，我国现行的法律体系存在着公法和私法划分的基础。

中国法学需要在对传统理论观点进行反思中不断进步。在今日之中国，强调公、私法之楚河汉界具有特别重要的意义。

一方面，有利于对以“私”为特征的个人利益的尊重和保护。如前所述，如果没有对于个人利益的承认，就无所谓公法与私法。我们的文化中缺乏对个人利益尊重的传统，“私”被认为是见不得人的甚至是可耻的。中华人民共和国成立后的相当长的历史时期内，我们否认个人、个人利益、个人的财产权和人身权，认为在社会主义制度下，一切都是国家的、公有的，除了国家之外，任何个人都不得拥有财产权，国家意志和利益的至上性、排他性、绝对性成为国家经济活动及一切社会生活的最高原则和根本标准。私法更无从谈起。对以“私”为特征的个人利益的彰显，是公、私法区分的实质意义之所在，强调公、私法之界分，在于承认“私”的存在，而且是名正言顺地承认。经验表明，没有对“一己之私”的法律认可，就不可能有对人作为人的自由和尊严的尊重和保护。因为人的自由首先意味着正当占有的自由，占有财产的权利理应是自由权的一部分。财产占有权为个人的自由提供了保障。因此，在一定程度上，对财产的权利可以被认为足以与这个意义上的个人自治紧密关联。[16]

另一方面，有利于对以“公”为名义的政府权力的监督与制约。我国计划经济时期政府的“全能家长”“总管家”地位，使得公权力无所不在、无所不至甚至是无所不为——几乎没有国家不可以发号施令的领域，权力的扩张与无限是显著特点。但事实证明，政府作为总管家并不利于经济的发展和整个社会财富的增加，相反，全能家长并不“全能”，国家经济的几乎崩溃和人民生活的极度困苦即是这种政府无能的表现。因此我们需要改革，发展商品经济，建立市场经济体制。市场经济发达国家的经验是，市场经济与法治有着天然的联系，市场经济要求政府必须在法定的职权范围内行使权力。市场经济建立的基础首先是承认个人的自由和地位、个人的财产权和人身权、个人利益的差异性，以法的形式确认并保护个人的财产权利是商品经济得以正常展开的不可或缺的制度条件，没有对个人财产权的保护，就不可能有市场经济的有效运转。公、私法的划分意味着个人利益与国家利益的相对独立和分离，即市民社会与政治国家的利益分离，使得个人享有不受政治权力侵犯的权利。这意味着政府的权力不是无限的，而是必须从根本上受到控制的，由此将国家的管理和干预纳入法治的秩序。公法的存在正是控制公权力的需要。

因此，在中国，明确公、私法之间的楚河汉界是必要的。需要指出的是，在西方，尽管学者们关于公私法划分标准的认识不一，但未对公、私法划分本身产生大的影响，时至今日，无论是现实的法律制度还是理论解释，公法与私法之间的区别依然得到承认并成为学者们研究相关问题的基本出发点。陈新民教授指出，在德国，公法与私法之“二分法仍是目前学界之主流，亦是重要的宪法制度”。[17]我国有学者对公、私法区分持不尽认同的立场，比如童之伟教授认为，“除德国和受德国影响的学者比较习惯于做公私法划分外，其他国家和地区都早已很少甚至基本不谈公私法划分，或很少甚至完全不从公私法划分的角度考虑问题了。究其原因，可能是这样做的意义和必要性不大，以及不合理”。[18]笔者认为，“不谈公私法划分”，并不意味着不承认这样的区分存在，更不能说明其区别的“无意义、无必要甚至不合理”。一个合理的解释是：公法与私法的区分已经成为一种常识，也许在法治发达国家已经被认为是常识的问题，而在中国，仍然是前所未有的事业。中国讨论公私法划分问题在很大程度上是进行“补课”，正如当年我们认识到商品经济的发展是经济发展不可逾越的阶段一样。另外，就笔者所阅读的文献来看，在传统上与德国毫无关联的一些英美法系国家，其学者讨论相关问题时仍从公私法区分的角度来说明。[19]

2.中国实现公、私法之貌离神合的可能性

中国法学研究的理论深化是与中国法治实践的进程密切联系的，特别是立法实践，集中反映了理论研究的阶段性成果，与此同时，法治实践也影响着法学理论。如果说明确公私法之间楚河汉界是一个理论基础的话，那么，貌离神合的意义在于落实到法治实践中。然而，从楚河汉界到貌离神合，中国公私法的理论与实践都并非“坦途”。这其中既有学者们认识上的偏差也有实践层面的失误，而前者尤以学者对公法性质认识的模糊性为代表。

中国改革是从经济体制改革入手，这使得与私法直接相关的内容成为改革过程中首先遇到并需要解决的问题。伴随20多年商品经济发展和市场经济体制建设的实践，中国私法从形式到内容都有了长足的进步，民事法律规范体系日臻完善，理论研究也相对趋于成熟。而由于种种原因，公法的价值在很大程度上没有被准确地理解和接受。这在私法学者和公法学者的相关研究中都有所反映。

比如，谢怀栻教授认为：“中国自古以来没有‘私法’。人民之间不存在‘私法关系’。就连婚姻关系，也是受统治的（受家长、族长和父母官的管制）。新中国成立以后，仍旧不承认‘私法’，把民法作为公法。婚姻方面，虽然提倡‘婚姻自由’，但是婚姻登记还是被‘组织’或‘单位’所控制，所掌握”。[20]在此，谢教授对于中国私法状况的理解是准确的，对于“私”的漠视甚至回避一直是文化中根深蒂固的传统，至今仍然影响深刻。但其对于公法的认识则是值得商榷的，这里所说的“把民法作为公法”中的“公法”是不是真正意义上的公法？受到苏联体制和法学理论的影响，我们在很长一段时间里，否定私法的存在，认为公有制国家的一切法律都应该是“公法”，而这种“公法”在本质上被理解成了“维护公权力之法”——为了实现国家高度集中统治并否认为任何个人利益服务，而非“限制公权力之法”——为了更好地维护个人的自由与尊严而设定公权力并控制服务。从形式上说，公法在规范层面必然与国家、政府、权力相关，公法涉及公权力无疑是一个标志，但在本质上，公法是为了给国家、政府的公权力设定一个界限，使其不可以随意介入公民的私权利领域。所以，对于公法意义的认识是需要反思和澄清的，公法之存在的本质在于通过限制公共权力以维护公民权利，否则，就失去了其存在的意义，正如国家或政府的存在目的一样。因此，不夸张地说，集权时代的所谓“公法”根本就不是真正意义上的公法，而是以“公”之名来侵害甚至剥夺公民“私”权的“国家本位的强制之法”。

对公私划分理论持保留立场的童之伟教授则否认公法与公权力密切相关，他认为，“所谓公法，决不等于公权力，在法学上将公法与私法隔开，更不等于在社会生活中将公权力挡在了私权利的大门之外”。[21]这在一定程度上也误解了公法。公法作为调整政府行为的准则，其规范的对象就是公权力，有政府公权力作用的领域就存在公法，否则，公法就失去了控制的对象。法治国家的一个基本要求和特点是，公法是政府拥有和行使公共权力的依据，而且政府在公法的调控下活动和生存，政府公权力与公法应该是“如影随形”的。因此，说“公法就等于公权力”也并不为过。同时，在公法与私法的二元划分结构下，正是公法将公权力控制在其行使的界限范围内，才使得私权利“之门”没有被“野蛮”地撞开。一位西方政治家曾在一次演说中指出：人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大师们的经典著作，不是政客们天花乱坠的演讲，而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。笔者认为，这个“笼子”就是公法。（公私法的划分并不仅仅是法学理论层面的纸上谈兵）比如美国联邦宪法为联邦政府所设定的“授予而非限制”的权力，就是这种控制统治者行为的笼子。问题在于，我们的公法在什么程度上实现了这一功能？

在实践层面，我们仍然能够看到“强制”而非“尊重”的“公法”意识体现在一些关系到私主体自由与权利受到限制的行政法律规范中。比如，1996年的《行政处罚法》第37条第1款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”其中，“当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠”就具有明显的强制色彩，这种立法取向与“尊重公民自由与权利”的公法价值要求相去甚远，也显然有悖于“任何人不得自证其罪”的基本人权要求。[22]而在经济领域，政府颁布的规则绝大多数是限制市场主体活动空间的，而很少是限制政府任意权力的，比如政府可以通过规范性文件的方式明确要求所管辖的行政区域购买其指定品牌的轿车，[23]政府可以设立专门的机构为企业颁发“馒头生产销售许可证”，[24]等等，行政法由此变成了“由行政机关制定的法”，而不是“管理和控制行政机关的法”。[25]

尽管如此，中国公法的定位仍然在不断调整中逐渐明晰——公法是为了保护公民自由而进行必要的控制，不是为了政府的利益而限制自由本身。近年来的中国立法，已经显示出这一基本的价值取向， 2004年的《行政许可法》即是个典型。2004年《行政许可法》第12条规定了可以设立行政许可的事项，第13条规定：本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或中介机构能自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。这集中反映了中国公法的发展趋势——如果说私法以平等主体之间的相互尊重是实现权利的条件，那么，在公法领域，作为公权力的国家机构对公民权利的尊重是实现权利的重要保障。因此，公权力应该是能不出现就不出现的，能不用就不用的，除非必要，并且应该审慎地行使，以防止对私权利的侵害。在这个意义上，我们认为，中国公私法的貌离神合是可能的，尽管步履蹒跚，但进步常常在不经意间。

四 结语：需要澄清的几点模糊认识 [26]

如果世界上只有一个人存在，那么，他会面临许许多多的问题，但不会有一个问题是法律问题，更不会有公法和私法问题。法律是人类一种无奈的选择，公法与私法的划分是我们处理矛盾和冲突的简单化的方式，也是一种有效的方式。但是，承认公私法划分之楚河汉界的实质意义并不意味着我们持“公私法异质论”的立场，美浓部达吉教授在近一个世纪前所批判的那种“以为两者的法律关系之性质完全不同”的观点，[27]今天仍然需要警惕。公私法的区分并不是绝对的，两者不能够完全被割裂开而孤立存在，公私法的相互支持和共同作用是整个法律体系健康发展的重要条件。近代以来的法律实践表明，“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者”，[28]国家不可能游离于私法自治的范围之外。在当下中国尤其如此，因为中国的改革开放是自上而下的，政府的公权力在很大程度上既是改革的推动力又可能成为改革的阻力，如果没有合理的公法机制，私法的运作是困难的。与之相对应，公法又必须在私法的运作中才能找到自己适当的位置，把握自己的方向。所以，无所谓“公法优位”或“私法优位”，公私法之间不存在“谁主沉浮”的选择问题。

特别需要指出的是，就公私法划分而言，宪法是公法，但同时，在整个法律体系中，宪法又居于金字塔的顶端，具有最高法律效力。我们既不能因此而否认公私法的二分法，将宪法独立于公法和私法之外，公私法划分与法的效力等级是在两个不同标准下所产生的问题，不可以混为一谈：公私法划分是以不同的调整对象和不同性质的法律关系作为基本标准的，简而言之，公法与公权力有关、私法与公权力无关，而法的效力等级考虑的是不同层次的法律规范之间的效力冲突与协调规则关系，宪法具有最高法律效力这一点与宪法是公法性质本身并不矛盾；我们也不能因为宪法的最高效力地位而得出“公法是老大”的结论。

同时，公私法在本质上的貌离神合并不意味着二者不存在差异，它们在形式上的区分是必要的，也是必须坚持的。因此，笔者不赞同“公法私法化”与“私法公法化”的说法。尽管出现了公法对于某些传统上属于私法问题的调整，但是私法的本质仍未因此改变；同样的，将传统上属于私法性质的某些行为方式应用到公法中，也并不影响公法的固有性质。可以说，公法与私法之间的界线不是静态的而是动态的。而且，在中国当前法律发展阶段，这种说法不仅不足取，还非常危险：公、私法适用不同的规则，一旦不承认两者的差异，则极有可能混淆规则，公共权力可能会任意地侵入私人领域，约束公权力的笼子就可能被打开，使得原本就恣意的公权力更加嚣张。与此相关的另外一个模糊认识是，公法与私法的划分仅仅具有实践理性而没有理论价值。确实，公私法划分在形式意义上就是为了解决实践中的问题，但这并不意味着没有理论意义，理论在很大程度上影响甚至左右了实践。比如，2006年司法实务界对于“河南人歧视案”这一典型公法案件的私法处理，就“暗合”了理论界流行的“泛民法思维”，[29]该案在操作上的“错位”固然是囿于中国宪法实施机制不健全的“无奈现实”，但与理论研究的现状不无关系。理论从来就不应该是灰色的，它和常青的生活之树密切相连。