论行政法的宪法基础[30]
我国行政法学界对于行政法与宪法之间关系的一般认识是：宪法是根本大法，行政法是仅次于宪法的部门法。宪法抽象和原则性的规定需要不同形式的法律部门将之具体化，行政法是实施宪法的（最）重要的法律部门。因此，行政法与宪法的关系（最为）密切。“行政法是具体化的宪法”，“行政法是活的宪法”，与宪法典这一“静态宪法”相对应，行政法又有“动态宪法”之称。[31]此种认识虽称不上是学界的“通说”，却是极少引起异议的“主流观点”。关于“静态与动态宪法”说，学者们较为认同以下阐述：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每是一些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。”[32]这样的解释显然不乏合理性，但也很难令人完全信服。笔者认为，至少存在以下疑问：宪法是“法”吗？如果宪法的实施依赖于部门法的具体化，那么，宪法作为“法”其存在的意义何在？行政法仅仅是宪法的实施法吗？行政法的性质与品格在多大程度上与宪法相关联？基于此，本文尝试对行政法与宪法之间的关系进行再探讨。
一 行政法与宪法作为公法的同一性
尽管学者们对于公法与私法的区别标准多有争论，但宪法与行政法属于公法、民法与商法属于私法的基本划分仍然得到普遍承认。行政法与宪法作为公法具有性质上的同一性。
1.公法因政府的存在而存在，以公共利益作为其目标
政府这种公共机构的存在决定了公法的存在。政府为什么存在？对这个问题历来有不同的回答。按照洛克的自然权利学说和社会契约思想，人民通过达成契约的方式设立政府，是为了克服“自然状态”下“规定并实施人的权利和义务时的诸多不便”。所以，政府的存在是必要的，但政府存在本身并不是目的而是手段，其目的是为了保护人民的自由和权利，实现稳定、安全、正义、自由的目标即为了实现公共利益。确立和实现公共利益是政府存在的道德基础。公法因政府的存在而存在，否则，它就失去了调控的对象，作为公法的行政法与宪法也服务于公共利益这一政府的存在意义与目的意义。
2.公法以政府的公共权力为核心而展开
公共权力是政府为实现公共利益的目标而进行活动的工具，它来源于人民，是人民将自己固有权利的一部分让渡的结果，是人民权利的派生物。人民通过宪法规定了政府权力，因此，公法成为政府拥有和行使公共权力的依据，有政府公共权力作用的领域就存在公法。其中，宪法与整个公共权力相关，它解决政府公共权力与公民个人权利之间的界限以及公共权力在不同政府机构之间的配置与运行问题；行政法则是以公共权力的一部分——行政权为核心，基于行政权而产生的行政机关与公民之间的关系是其调整的主要对象。
3.公法的直接功能是通过限制公共权力以控制政府
如上所述，人们为了公共利益的目的而设立政府。但是，公共利益不可能主动成为政府官员自觉追求的目标，相反，在可能的情况下，政府官员会利用公共权力追求一己私利而不是公共利益，公共权力很容易被滥用从而与政府的目标相悖。为此，公法必须设置必要的制约机制。作为制约机制的宪法审查的直接方式，是允许公民挑战其认为是违宪的立法行为从而提起宪法诉讼；在行政法层面，最重要的制约机制就是行政诉讼即允许公民挑战其认为是违法的行政行为。
4.公法诉讼的原告与被告具有“恒定性”
宪法诉讼中的原告是公民，被告通常是立法机关；行政诉讼中的原告是公民，被告是行政机关。在公法诉讼中，普通公民不可能作为被告，立法机关和行政机关也不可能作为原告控告公民。公法诉讼的目的——控制公共权力和保护公民权利——决定了其特征在于“民告官”而不是“官告民”。
二 行政法与宪法作为部门法的差异性
前文提到我国学界关于行政法与宪法之间关系的主流观点，德国行政法学缔造者奥托·迈耶教授也曾经有一个著名论断：宪法消逝，行政法长存。[33]但世界范围内的宪法实践表明，宪法没有“静止不前”，更没有“消逝”，宪法与行政法一样，充满了盎然生机。美国宪法以其“古老”而又“常新”的风貌成为200多年来美国人民生活中“不可须臾离之”的“社会发明”，[34]宪法判例与宪法法典、宪法惯例等一起构成了美国宪法政治“鲜活”的历史和现状。在奥托·迈耶的故乡德国，作为对纳粹统治悲剧痛定思痛以及对魏玛宪法教训深刻反思的产物，德国基本法得以在“二战”后制定，其半个多世纪的有效实施充分体现了对人的尊重和保护，也成为现代宪法的“蓝本”。尽管作为“法律的法律”，宪法比作为普通法律的行政法更“抽象”，但是，在大量的宪法诉讼案件中，抽象的宪法条款得以适用，由此获取了具体而明确的意义，宪法与行政法都表现出了动态、具体而又适用的特点。因此，以往那种“动态”与“静态”“具体”与“抽象”的认识存在一定的片面性。
总体而言，行政法与宪法的差异主要体现在两个方面。
1.效力上的差异
来源及产生程序的不同决定了宪法与行政法的法律效力等级差异。宪法作为“基本法”，在法律体系中居于首要地位。从本质上说，宪法是基于社会共识而产生的一种全民政治契约，它保护每一个人的权利。因而必须经由全体人民或其代表的自由与公开讨论而产生并获得修正，这就决定了宪法制定和修改的程序比普通法律更为严格，一般是超多数同意。行政法属于“普通法律”的范畴，其主要表现为由立法机关通过的法律。[35]因此，行政法受到宪法的控制，宪法是“控制法律的法律”。
2.权利义务配置上的差异
宪法具有授权性特征，它保障公民的基本权利，同时要求政府履行尊重权利之义务，但一般不对公民施加义务，这是宪法与包括行政法在内的普通法律之间的最大差别。宪法权利义务的配置具有“单向性”：公共权力的享有者而不是私人身份的公民个人构成宪法的责任主体，宪法义务所控制的直接对象是国家机构与政府官员。因此，以私人身份出现的公民不可能违宪。行政法上的权利义务则具有“双向性”即公民个人和行政机关都要遵守法律义务，同时享有法律权利，公民个人和行政机关都可能成为行政法上违法的责任主体，以私人身份出现的公民可能违法。
三 行政法的宪法基础
相对于上述奥托·迈耶那句耳熟能详的名言，我们对这位德国行政法学奠基人的另外一个判断则很少提及：宪政国家是行政法的前提。[36]笔者认为，恰恰是这个判断给我们提出了认识行政法与宪法之间关系的关键问题：行政法的宪法基础。
1.行政权的合法性来自于其在宪法结构中的地位与职能
在行政法的语境中，我们并不考察行政权的“合法性”（legitimacy）问题。相反，作为行政法的起点，行政权被预设为“当然”合法因而是不需要论证的，由此构建的行政法体系更多的是关注行政行为的合法性。但事实上，如果离开了宪法的背景，行政权就失去了存在的正当理由。在分权与制衡的宪法结构中，行政权是一种执行性权力。民主原则决定了行政权服从于立法权。如上所述，人们为了公共利益的目的而设立政府。根据方法论的个体主义，公共利益并不是一种超越个人之上的东西，可以脱离个人利益的存在而存在，它应该是社会各个个体利益的总和。作为社会成员的每个人的利益之间是有差异的，他们的声音应该被听取，他们的观点应该受到尊重。所以，作为政府目标的公共利益应该是对社会每个人利益的反映。换言之，政府的主要决策者特别是制定法律和政策的机构应该代表社会中每个人的利益。因此，由谁组成政府即由谁来行使政府权力、又如何使得政府代表每个人的利益即政府以实现和保障公共利益作为目标就成为至关重要的问题。人类社会的无数事实表明，除非政府由人民自己来掌握（直接民主）或由人民的代表来控制（间接民主），否则，难以保证政府把公共利益作为基本的目标。从程度上看，直接民主才最有可能代表每个人的利益，但经验证明，在选民人数和议案数目都很多的情况下，直接民主制是不可行的。因而，代议制是现代民主的主要形式。
代议制下民主选举的压力机制能够成为立法官员作出符合公共利益的法律与政策的利益动机，通过选举控制把立法官员滥用权力、偏离公共利益的可能性降至最小。我们知道，人的自利偏好是人性中固有的，“我们所选举为统治者的那些人们也并不因为他们有了较高的权力和权威，而在本性方面立刻变得高出于其余的人类”。因此，“我们对他们的期望，不是依靠于他们的本性的改变，而是依靠于他们地位的改变，因为在他们的地位改变以后，他们就在维持秩序和执行正义方面有了一种较为直接的利益”。[37]所以，一种运作良好的政治制度所应达到的状态是：它不否认政治家存在着追求自身利益的动机，但是它能够保证政治家对自身利益追求的结果是实现公共利益。[38]民主选举正是这样一种制度安排：在代议制下，人民利用选举这一手段反映公共利益，选举统治者（主要是立法官员和行政领导人），从而使得统治者的权力正当化，并通过质询、罢免或连任竞选等方式对统治者形成周期性地控制，使得政府官员的行为向选民负责，使其行为与公共利益的目标相一致即把作为统治者的政府官员的个人的自利行为“导向”公共利益。这是“民主责任制”的要义。因此，作为价值判断的政治过程，代议制民主的立法被推定为是符合公共利益的。但是，立法的目标并不能够通过立法文字而自动实现，法律必须通过具体的执行才能获得真正的效力，行政权即为执行法律而设计。由于立法表达了公共利益，行政权运作符合法律，就是符合公共利益。要求行政符合立法，实际上就是要求其符合公共利益，因此，行政的违法，就是侵犯了公共利益。在一个法治国家，要保证政府官员的行为与公共利益相一致，首先必须保证立法官员所制定的法律符合公共利益，然后迫使行政官员如实地执行法律以实现公共利益。这也是为什么“行政合法性”或“行政法治”会成为行政法的基本原则。
“迫使行政官员如实执行法律”的目的还决定了行政权受制于司法权。由于行政官员绝大多数是通过国家考试录用而非由选举产生，“民主责任制”的原理对他们并不适用，因此，行政机关在实施法律过程中具有不受民主政治直接控制的独立性，这就要求建立对于行政的司法监督机制。司法对于非民选的行政官员的控制主要是通过对于行政权的行使方式——行政行为的司法审查来实现的。公众通过对法定权利的运用即求助于对行政行为的司法审查来使得行政机关对自己的行为负责任，“法院在加强行政行为的合法性中的角色是民主政治使其政府成为负责任的方式的直接结果”。[39]
值得注意的是，行政权本身的合法性或者行政权的宪法基础一直是两大法系行政法学研究都不曾忽视的。美国行政法学者斯图尔特教授认为，由于立法授权所产生的大量立法性行政自由裁量权事实上为非民选的和形式上不向选民负责的行政官员所拥有，“行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程”。[40]行政行为具有与立法行为相近的价值判断的性质。因此，在民主代议制政体下，如何给非民选因而不直接向选民负责的行政官员所行使的行政自由裁量权提供合法性基础，就成为美国行政法的一个中心议题。德国学者毛雷尔在讨论“基本法支配之下的行政法”问题时指出，在基本法确立的宪法制度之内，作为民主合法国家权力的行政具有独立的地位，但必须受议会性质的立法机关的约束，并且接受法院的控制。[41]而日本行政法学者论述行政法问题，必须首先阐明其宪法原理，以体现“根本大法”的指导性。[42]
2.宪法控制行政法治的性质与方向
如前所述，民主意味着社会的基本价值选择由（受制于直选的）人民代表即立法官员作出，因此法律的制定和实施是合理的和正当的。立法的民主合法性构成人们服从的理由，[43]也构成了行政官员执法的基础。民主原则使得行政法治成为行政法的基本原则和各国行政法的共同理念。
然而，代议制民主的立法过程不可避免地会将“公共利益”与“多数人的利益”画等号。确实，就人的认知能力而言，集体选择中的多数人判断往往能够得出较为合理的结果，对公共利益的选择也不例外，多数人的判断更接近于公共利益。更准确地说，基于代议制立法的“多数通过”的程序规则，立法在很大程度上是“多数人利益”的表达。当然，公共利益与多数人利益不是对立的，它们在很大程度上是一致的。但正如托克维尔分析的那样，由于多数人的判断不仅具有“正义的外型”和“道义的影响”，而且“多数无错论”会导致“多数人的利益优于少数人的利益”的结果，而多数的无限权威必然会尊重多数人的权利而损害少数人的利益。“民主政府的本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数”。[44]因此，民主也有缺陷，其最大的弊端在于可能形成多数的暴政。
如何防止和控制“多数人的暴政”从而修正民主的这一缺陷以实现真正的“良法”之下的行政法治，就是宪法的任务。由于宪法是具有实际效力的“更高的法”，它能够控制普通法律的意义。宪法的制定与修改程序都表明了这一点，同时也表明，宪法不仅代表多数人的利益，而且保护少数人的利益。允许公民通过宪法诉讼的方式挑战由民主程序制定的立法的合宪性，也是对多数民主规则的控制。实践充分说明了宪法审查的重要性，而宪法审查制度缺位的情况下以民主的名义通过“恶法”的例子当推纳粹德国。根据《授权法》和《革新组织法》，政府规定的法律可以与宪法相违背，政府的命令可以与宪法具有同等效力。这两部在议会的民主程序下通过的法律为纳粹统治提供了基于“民主正当性”的“合法依据”。这样的“法治”是灾难性的法治，其中的原因无疑是多重的，从制度层面来看，《魏玛宪法》本身规定的缺陷（比如第48条赋予总统“紧急处置权”）自不待言，但最根本点是缺乏有效的宪法审查机制。
宪法审查制度也表明，没有任何一种公共权力是不受控制的，即使是代表民意的立法权，因为，立法官员及其他政府官员都具有作为人的“局限性”与“自利性”：“人人都不是天使”，他们也会犯错误。因此，包括立法权在内的任何公共权力都应该是有限的和应该受到约束的。
3.宪法决定并塑造行政法的风貌与品格
“行政和行政法主要由其所在时代的宪法决定”，这是“行政法的属宪性”之所在。[45]更准确地说，是宪法与宪法政治决定和塑造了行政法的品格。
第一，“有限政府”的宪法原则与行政权的“风格”。
有限政府原则表明，政府的所有权力——包括立法权力、行政权力和司法权力——在范围上都是有限的，而且在运作上必须受到其他权力的制衡以及来自公民基本权利的约束。这意味着政府只能够在宪法授权的范围内活动，政府不具有宪法所没有规定的“剩余”权力。《美国联邦宪法》和《德国基本法》在对联邦权力的规定上都采取了这一原则。
在有限政府原则下，政府权力的任何扩张都会引起合宪性问题，因此，我们就不难理解为什么美国联邦最高法院的法官们会为宪法“必要与合适”这一弹性条款的适用争论不休；而在行政法层面，为什么对于行政自由裁量权的控制会成为现代行政法治的主要特征。美国行政法演进的过程，在一定程度上是伴随日益扩张的行政自由裁量权与建立相应的控制机制的过程，如斯图尔特教授所分析的那样，几种现有控制模式都存在缺陷，都不能够彻底地解决对行政自由裁量权的控制问题，[46]因此，这种探讨仍将继续下去。[47]但不容忽视的是，作为对社会经济发展的一种回应，国会通过法律设立独立行政机构并授予其广泛行政自由裁量权，是对严格分权体制所造成的效率缺陷的一种矫正和弥补，而不是对宪法原则的背离，对于自由裁量权的控制反映了美国行政法对行政权扩张的警惕。如果说行政自由裁量权是一匹“烈马”，那么，它始终没有“脱缰”。
我国《宪法》对政府权力的范围几乎没有作限制性的规定，甚至授予了宽泛的“剩余权力”，[48]有限政府原则没有在宪法层次确立，而缺乏宪法原则控制的行政权在更多的时候是“无所不为”甚至是“为所欲为”的。比如，公安人员可以闯入公民的卧室搜查“黄碟”；高考分数也可以成为行政机关牟利的手段；等等，行政权的“恣意”可见一斑。
第二，“宪法是一种契约”的宪法观念与行政法的“诚信”理念。
近年来，行政法的“诚信”问题成为我国学者讨论的热点。杨解君教授提出：当代中国行政法应该塑造其诚信品质，“政府与人民的互信，界定了行政法的诚信内核”，[49]这一观点具有重要意义。事实上，政府诚信是宪法的题中之义，行政法的诚信理念根源于宪法的“契约”观念。
经典宪法理论认为宪法的本质是一种契约。作为英国宪法政治传统的起点，1215年英国《大宪章》——产生于中世纪的第一部宪法性文件——是一部封建权利契约，它在英国贵族与国王之间达成并规定两者之间的权利义务关系。这种契约关系最突出的特点是对王权的限制。如果说《大宪章》构成了宪法的制度渊源，那么，中世纪以后发展的社会契约论则成为宪法的理论渊源。社会契约论的代表人物洛克认为，在没有国家的自然状态下，规定并实施人的权利和义务存在诸多不便，因此人们通过契约建立国家。必须在人民和国家之间形成协议以保障人民享有权利同时为国家设定义务，建立人民与国家的相互承诺，如果统治者违反了契约义务，人民就有权推翻其统治。《美国联邦宪法》被认为是一部由美国人民基于思考而非靠“机遇和强力”、并经公开讨论、协商、妥协而形成的契约。
“契约”观念表明，人民通过宪法这个契约产生了政府，政府合法性在于受统治的人民的非强迫的赞许和同意；政府的权力由宪法赋予，实质是由人民赋予，公民的权利与政府的权力之间存在各自的界限；政府和人民对于契约的共同遵守形成了一种稳定的政治制度和法律秩序。因此，政府与人民都是契约的守约方，政府诚信是宪法的要求，也是人民信任政府的基础。不仅如此，人民信任政府不是无条件的，其前提是人民可以在宪政框架内约束和控制政府。否则，这种“信任”是靠不住的。所谓“诚信”也只能是学者们“一厢情愿”的善良愿望而已。
第三，宪法的核心价值与行政法的“追求”。
从根本上说，行政法的“精神支撑”应该在宪法层面获得来源并由宪法的理念构筑。
“尊重和保护每一个人的自由、权利和人格尊严”是宪法最核心的价值追求。由于种种原因，一个社会不可能消除人与人之间客观存在的差别和歧视，我们不能够要求一个普通公民平等地对待其他人，但是，我们有理由要求政府平等地对待每一个人。因为，政府的产生是全体人民的“合意”，作为这种合意的契约形式，宪法保护每一个人，政府的承诺是针对每一个人都有效的。康德曾经提出一个绝对命令：永远把人作为目的，而不仅仅是手段。从宪法政治的角度看，这个命令所针对的是政府即命令的执行者是政府而不是普通公民。每个人的自由、权利与人格尊严是“政府价值坐标的原点”。政府必须“认真对待”每一个个体生命，“人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众”，这是在整个西方宪法政治史中始终不变的一个观念。[50]《德国基本法》第1条开宗明义：人格尊严不可侵犯，尊重与保护人格尊严是所有国家权力的责任。
宪法的核心价值约束着包括行政权在内的所有政府权力。然而，没有宪法价值支撑的行政法，行政权力与公民权利之间的关系极易“错位”：公民权利成为行政权力的附属物和派生物，甚至成为行政机关的“施舍”与“恩赐”，自由与尊严无从谈起。因此，行政法不仅仅是“实现宪法价值的技术法”，其本身就应该具有与宪法相一致的价值观。
四 结语
中国立宪史的百年坎坷，不仅使得宪法作为“法”的实施至今在很大程度上还只是停留在理论探讨的层面，而且使得宪法的理念与精神远未成为政府的“行动指南”。如果我们承认行政法必须建构在宪法基础之上的话，那么，毫不夸张地说，中国行政法是“先天不足”的。当然，“法治政府的建立从来没有一种划一的模式，各国地方性知识和经验的差异性构成了制度资源的多样性”。[51]但不可否认的是，缺乏宪法背景的行政法，无论在行政权力的控制上还是对公民权利的保护上都不免会“捉襟见肘”甚至“南辕北辙”。我国行政法学者曾经把“管理”“控权”“平衡”等认为是行政法的理论基础，或许行政法真正的理论基础是宪法，如果行政法不建立在宪法制度和宪法观念之上，它何以能够具有坚实的基础和逻辑起点？
也许，中国行政法要取得长足的进步，同样需要具备宪法基础。