第二章 防卫意思不要说的理由和反驳

在正当防卫中，争议较大的是防卫意思的要否。大陆法系刑法理论中，德国通说认为，“防卫行为，首先必须体现防卫意思（Verteidigungswille）”[1]，德国判例也持防卫意思必要说这种立场。[2]在学界，只有施彭德尔教授主张防卫意思不要说。[3]而在日本，判例采取的是防卫意思必要说，[4]而理论界则存在较大争议，大体上看，行为无价值论者大多主张防卫意思必要说，[5]相反地，结果无价值论者大多主张防卫意思不要说。[6]需要指出的是，在学术史上，防卫意思是否必要的问题，起先与行为无价值、结果无价值并无关联，即使不采取行为无价值论立场的学者，也有可能采取防卫意思必要说。[7]“把这种联系（指行为无价值论主张防卫意思必要说，结果无价值论主张防卫意思不要说——引者注）视为当然，在学术史上来看是存在问题的”[8]。但是，不能不看到，随着理论研究的深入，防卫意思问题已经与行为无价值论和结果无价值论的理论争论密切相关，由此，防卫意思必要说成为行为无价值论的标签，而防卫意思不要说成为结果无价值论的置喙。[9]