一 正当防卫的实践认定

通说认为，“正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。……可以从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面对正当防卫的成立条件予以界定”[11]。在这五个条件中，考察实务中对于案件的处理，除了防卫对象是针对不法侵害人之外，其他要件，基本上都是朝着否定正当防卫成立的方向来理解。[12]

（一）关于防卫起因

一般认为，正当防卫的起因条件就是有现实的不法侵害。而从我国立法及理论来看，首先，不法侵害不限于人身侵害，针对财产或者其他权利的侵害也可能是不法侵害；其次，针对自己的侵害是不法侵害，针对国家、公共利益或者他人的权利的侵害，也是不法侵害；最后，立法也没有对不法侵害的程度做出限制，只需具备不法性就可以了。因此，成为正当防卫起因的范围，相对是比较广的。

有研究发现，对于防卫起因，司法实务中却表现出保守的态度，对不法侵害往往做出一定程度的限定，一旦防卫人存在道德上的瑕疵，比如自招侵害的场合，往往就会被排除在防卫权的享有者之外。[13]例如“黄某某故意伤害案”。[14]一审法院认为，本案系因被告人黄某某与彭某甲之间的争吵和互殴纠纷而引发，彭某甲叫人殴打被告人黄某某的儿子黄某。在黄某被人殴打时，被告人黄某某持菜刀砍人，被告人黄某某的行为属于故意伤害的行为，不符合正当防卫的构成要件，故对辩护人提出的应当认定被告人黄某某正当防卫的意见，不予采纳。二审法院认为，上诉人黄某某与他人互殴，在互殴过程中持刀砍人，致一人轻伤，一人轻微伤，不存在本人正在受到不法侵害而防卫的情形，其行为构成故意伤害罪。

也有实证研究发现，以上推论能够获得一些实践数据支持，但是，在被害人过错程度较高的情况下，这种“道德洁癖”也非常容易导致对作为正当防卫起因之不法侵害的扩张性认定，从而有可能将原本的犯罪行为实质免罚，甚至有可能认定为正当防卫。因此，“该自变量（指 ‘起因过错’——引者注）对因变量（指 ‘是否实质入刑’——引者注）有一定解释力，但相对其他更重要的变量（如 ‘损害后果’‘是否谅解’），其解释力较为有限”[15]。所以，正当防卫认定中的“道德洁癖”，可能起到了限缩认定正当防卫的作用，也有可能起到了扩张认定正当防卫的作用。

（二）关于防卫时间

通说认为，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段，是允许实施正当防卫的时间。《刑法》第20条“正在进行的不法侵害”的表述，严格限定了正当防卫的时间。侵害行为尚未开始，尚未威胁到合法利益时，没有必要实施正当防卫，相反地，当侵害已经结束，结果已经发生，也就丧失了防卫的意义。而不法侵害，一般可以理解为侵害人已经着手直接实施侵害行为。[16]对于“正在进行的不法侵害”的理解，无论通说还是有力学说都认为，只有当不法侵害具有紧迫性时，防卫行为方可实施。而征表紧迫性的要素，一般有侵害性质严重、侵害程度强烈、危险性较大、具有积极进攻性、侵害迫在眉睫等。[17]

司法实践中，对于侵害紧迫性要件，有判例在承认不法侵害正在进行，但是，依然以不具有紧迫性为由，而否认行为人的行为具有防卫的性质。比如陈某某故意伤害案。[18]法院认为：被告人陈某某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。理由是：自诉人高某某在被告人未给还债的情况下，卸被告人摩托车后轮的做法是错误的，而被告人陈某某在此情况下进行语言制止也是正确的，但当时自诉人的行为并不具有暴力性和紧迫性，属于轻微的不法侵害，故不符合正当防卫的构成要件。

但是，对于正当防卫中的侵害紧迫性要件，也有判例呈现出放宽的态度。[19]比如“李某某故意伤害案”。[20]辽宁省抚顺市中级人民法院刑事附带民事判决认定：被告人李某某无罪，驳回附带民事诉讼原告人刘某某的诉讼请求。宣判后，被告人李某某服判，附带民事诉讼原告人刘某某提出上诉，抚顺市人民检察院提出抗诉。抗诉意见为：第一，李某某的行为没有防卫性质。因为当时已不存在不法侵害的现实威胁，丧失了防卫要求的紧迫性。第二，当时，被害人并未对李某某及其家人实施任何不法侵害行为，因此，不具备正当防卫的前提条件。第三，李某某持铁管进入玉米地主动找被害人，在主观上有主动加害性，不具有防卫目的。辽宁省人民检察院的出庭意见为：第一，本案不属于无过当防卫。因为，村治保主任和联防队员赶到李某某家，是能够控制现场局势的，并且，被害人已经躲到玉米地里，此时已不存在严重危及人身安全的情况以及防卫的紧迫性。第二，本案属一般的正当防卫，但防卫明显过当。辽宁省高级人民法院于2015年4月27日做出刑事附带民事裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。在裁判理由部分，法院认为：《刑法》第20条第3款无过当防卫适用的前提是不法侵害人正在进行严重危及人身安全的暴力犯罪行为，且不受该条第2款规定的一般正当防卫“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”的限制。本案中，检察院的抗诉意见及出庭意见并不成立，均不予采纳。抗诉及出庭意见的核心观点是被告人李某某有主动加害故意，其行为不构成无过当防卫，应认定为故意伤害罪。但是，第一，从本案起因来看，刘某强于凌晨4时持尖刀刺击李某某家院门并声称要“劫道”，虽然当时村治保主任等人已经报警，但现场局势并未得到有效控制，持刀藏匿在李家封闭院落内的刘某强又出现在李家房后，还将厨房的纱窗割开。显然，案件系由刘某强的行为引发，该行为持续对李某某及其家人构成紧迫的现实威胁。同时，也能够证实被害人并没有放弃不法侵害的主观意愿。第二，从被告人李某某的主观方面来看，李某某持械进入自家院内玉米地寻找被害人，是公民依法保护自身人身安全的行为，不能据此认定其有加害故意。第三，从刘某强对李某某实施行为的性质来看，刘某强藏匿在玉米地里，持尖刀刺扎前来寻找的李某某，虽然没有使李某某实际受伤，但是，刘某强用利刃刺扎李某某，是严重危及他人人身安全的行为，足以严重危及李某某的人身安全，随时可能发生严重伤亡后果，故刘某强的行为属于“正在进行的严重危及人身安全的行凶暴力犯罪”。据此，李某某实施防卫行为并无主动加害故意，且符合无过当防卫的适用条件，不构成故意伤害罪。

（三）关于防卫限度

关于防卫限度，1979年《刑法》第17条规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任……”1997年修订《刑法》时，将之修改为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……”并且，特别增加了第3款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定。显然，对于防卫限度，1997《刑法》做出了对于防卫人有利的规定，这是合理的。鉴于正当防卫是将紧急情况中的私人暴力合法化了，而在紧急的情况下，人们往往不可能冷静思考、理智行动，因此，正当防卫容易超过必要限度而演变为防卫过当。[21]关于防卫过当的考察，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2015年3月2日联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中的相关规定，具有很好的方法论意义。该意见指出，要准确认定对家庭暴力的正当防卫，在认定防卫行为是否“明显超过必要限度”之时，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。尽管该意见是有关办理家庭暴力犯罪案件的，但是，所提出来的关于防卫限度的判断方法，还是具有普遍意义。冯军教授将这种方法称为“综合判断方法”，并与“整体判断方法”进行了区分。[22]

司法实务中，有使用综合判断方法的案例，也有使用整体判断方法的案例。前者如“赵某故意伤害案”。[23]公安机关以赵某涉嫌过失致人重伤罪，向晋安区人民检察院移送审查起诉。晋安区人民检察院以赵某的行为属防卫过当，构成故意伤害罪，作出相对不起诉决定。后福州市人民检察院审查认为，原不起诉决定适用法律错误，指令晋安区人民检察院纠正。晋安区人民检察院撤销原不起诉决定，认定赵某的行为是正当防卫，遂作出绝对不起诉决定。检察官的评析意见认为，在考察是否构成正当防卫的过程中，既要严格依照法律的规定，又要结合案情具体分析。现行刑法为了肯定见义勇为的行为，对于防卫限度的把握予以放宽，只有实施了明显不是为制止不法侵害所必需的防卫行为，才能认为是明显超过了必要限度。而对比本案侵害的法益和防卫行为所保护的法益，以及双方的手段、强度等因素，赵某的防卫行为并没有明显超过必要限度。再结合案发时的情境考虑，从赵某听到谩骂、呼救声下楼查看，到其制止李某对邹某的侵害行为，再到其制止李某对其本人人身的侵害行为，整个过程在一个很短的时间内发生，其间赵某并没有离开现场，李某的侵害行为没有停止，人身危险性依然存在。作为防卫人的赵某面对李某紧迫的不法侵害，要求其对防卫限度有十分精准的把握，未免太强人所难，不是司法正义的应有之义。

使用整体判断方法的案例，有“龚某某故意伤害案”。[24]法院认为，案发当天，与龚某某有积怨的韦某1酒后去到龚某某家，将龚某某堵在卫生间，被旁人劝阻、拉开，龚某某才能走出卫生间。该事实有诸多证据证实，可认定韦某1当天上门确属滋事。因韦某1被旁人拉开后又尾随龚某某进入龚某某卧室，不顾龚某某警告，采取手掐龚某某脖子等方式对龚某某实施人身侵害行为，龚某某为避免自己人身安全受到侵害而使用匕首针对韦某1本人还击的行为属于正当防卫。对公诉机关表示龚某某用匕首捅刺韦某1背部一刀是防卫行为，之后又二次捅刺手中无凶器的韦某1致其死亡的行为是一般的故意伤害行为，不是防卫行为的意见，法院认为，本案中，虽然龚某某曾供述其捅韦某1左胸口是因为害怕韦某1事后报复，但其也表示2013年其就曾被韦某1在其家中殴打致伤，当时担心韦某1被捅第一刀后仍继续侵害其才再次捅刀，案发时龚某某的此种恐惧和愤怒交织的心态是合乎常理的。从案件发生、发展来看，无论是龚某某本人的供述和证人证言都可以证实，龚某某捅刺韦某1的背部和胸部两个不同部位的时间间隔很短，整个行为过程时间也很短，龚某某先后捅刺韦某1背部、胸部两个身体部位应视为龚某某实施的一系列连续行为，应做整体评价，属于龚某某实施的防卫行为，而不应简单机械地分割成两个行为分别进行评价，否则，不利于公民保护自身人身权利。因此，被害人韦某1到龚某某家中滋事，且采取手掐龚某某脖子的方式对龚某某实施人身侵害行为。龚某某为此针对韦某1本人使用匕首当场还击的行为是正当防卫。但当龚某某持匕首捅中韦某1背部一刀后，韦某1处于手中没有伤人工具且身受刀伤的情况，韦某1继续实施侵害的能力已被极大减弱，即便其再如龚某某所称“继续用手戳向龚某某眼睛，口称要整死龚某某”，继续对龚某某实施人身侵害行为，也仅是一般性人身侵害行为，已经不可能严重危及龚某某人身安全。因此此时龚某某继续针对一般性人身侵害行为实施的防卫行为不属于无过当防卫，仅是一般正当防卫行为，存在必要限度。

（四）关于防卫意思

传统理论认为，“防卫的认识与防卫目的是构成防卫意图并决定其性质必不可少的两个因素”[25]。防卫意思（意图、意识），就是“认识因素与意志因素的统一”[26]。近年来，在学界，防卫意思的内容主要是防卫认识的主张，成为有力学说，影响力越来越大。“正当防卫中的防卫意识，只要理解为对行为时所存在的客观事实的认识就足够了，没有必要做更高的要求”[27]。据此，在防卫意思的认定上，只需要防卫人认识到自己的行为是对抗正在进行的不法侵害即为已足。

在防卫意思的司法认定上，从主观面入手否定成立正当防卫，在实务中较为常见，尤其是以互殴为由而肯定冲突双方有相互伤害的故意而无防卫的故意最为普遍。[28]比如“刘某某故意伤害案”。[29]一审法院认为：被害人刘某善嫉妒被告人刘某某与前妻结婚，经常谩骂刘某某并持刀扬言要杀人，被告人在对此知情的情况下，不能冷静处置而暗揣匕首上前挑拨，导致双方互殴。在互殴中，被告人刘某某将刘某善刺成重伤，其行为已构成故意伤害罪。二审法院认为：刘某善虽欲侵害上诉人，但因被他人劝阻，其侵害行为尚未实施，且已经停止。而上诉人刘某某与刘某善斗狠，并主动走近对方，故意激怒、刺激对方，促使其实施不法侵害，而后借口防卫将刘某善刺伤致残，其行为属挑拨防卫，不属正当防卫，已构成故意伤害罪。

（五）关于防卫对象

对于不法侵害人是正当防卫的对象，刑法理论和实务都没有争议。不法侵害人既包括直接实施不法侵害的人，也包括共同侵害人。在“牟某等故意伤害案”中[30]，某市人民检察院起诉书指控被告人牟某、牟1、牟某某等6人犯故意伤害罪。在法院审理期间，检察院以事实、证据有变化为由，于2010年4月6日决定撤回对被告人牟1等5人的起诉。某市中级人民法院审理后认为，被告人牟某故意非法损害他人身体健康致人死亡的行为，已触犯刑律，构成故意伤害罪。检察机关指控的罪名成立。本案中，审判机关与检察机关有两个分歧：一是貌似相互斗殴的打斗举动与刑法意义上的相互斗殴有无区分；二是在共同侵害中，部分人正在侵害，其他同伙没有实施侵害，对之能否实施正当防卫。检察机关认为被告人有时间离开现场而没有离开现场，事前事后有机会报警而没有报警，主观上有侵害对方的故意，是逞凶斗狠，打架斗殴，其行为均已构成故意伤害罪。但是，办案法官认为，本案有两个阶段：第一阶段是在A3酒吧，在牟1被对方发现之前，没有与被告人牟某等四人商量过要与被害人一方斗殴，牟1被黄某某无故用刀砍伤并被十多个人追打，完全处于没有防备的挨打状态，只好跑离，而被告人牟某等人当时完全不知情。此阶段，对牟某一方来说，他们没有不法侵害他人的故意，不能以互殴论。第二阶段是在芙蓉国酒楼门前，引起该次打斗亦是被害人一方主动袭击，被告人一方防卫而引起的。在牟某某上前询问究竟时，被害人一方直接讲要打人，并用砖头打伤牟某某，因此，被害人一方存在不法侵害。被告人一方的人身安全受到威胁，且处于现实的紧迫状态，此时牟某、牟1才拔出随身携带的水果刀与对方打斗，这表明牟某、牟1一方主观上只是维护自己及朋友权益，而没有不法加害的意图。在该案中，宁某某及傅某某等人手持凶器，但尚未伤害到人，不是直接加害人。被告人牟某的伤害行为不是针对打击牟某某的黄某某，而是对没有直接实施加害行为的宁某某、傅某某。但是，在案证据证明：在A3酒吧，宁某某、傅某某等人看到受伤的牟1跑开后，拿砖头追赶；得知牟1他们在芙蓉国酒楼停车场，又拿砖头赶到现场。虽然牟1、牟某某的伤不是宁某某、傅某某等人所为，但宁某某、傅某某等人先后两次持砖头等凶器追向牟1，意图伤害。当牟某某上前问究竟时，其同伙即动手伤人，足以判断宁某某、傅某某等人有伤害的共同故意，属于共同侵害。在共同侵害中，防卫对象不能局限于直接实行侵害者，其他共同行为人，尤其是共同实行人，可以一起作为防卫的对象。既然本案被害人方的宁某某、傅某某便是共同实行侵害人，当然可以作为防卫的对象。