一 中国古代的司法公开

（一）成文法运动与法律公开

破除法律神秘主义的行动在中国法制史早期就已经展开。“刑不可知，则威不可测”的帝王统治权术早在春秋时期就已经被一场轰轰烈烈的成文法运动席卷为落后的观念。事件的起因是旧奴隶主贵族对法律和司法的垄断限制了新兴地主阶级的发展，从根本上说公布成文法同样表明法律是政治工具的属性，但对于法制发展而言确实开辟了以成文、公开的法律去维持社会秩序的新纪元。

法律神秘主义是法律萌芽状态时的必然价值取向。《尚书大传》记载：“夏刑三千条。”^[1]然而三千条夏刑的具体内容却无人知晓。因为“先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。……”^[2]“临事制刑，不豫设法也。”^[3]在法律出现之初，人们对法律的理解尚模糊，无法与其他社会规范进行区分，甚至对这一统治工具应该如何应用也处于懵懂状态，遑论对其适用的范围进行必要的限制。早期法律的不确定性和神秘性，可以使其在统治阶级需要的任何时候发挥作用。但是，被统治阶级却深受法律的不确定之害，任何举动皆可能遭受刑罚处罚的恐惧感危及每个人，当新兴阶级谋求地位变革触及旧贵族的政治经济利益之时，排除这种不确定的法律可能对自己造成的人身威胁自然成为当务之急。因此，各诸侯国纷纷开始公布本国成文法。公元前536年，郑国子产“铸刑书”，公元前513年，晋国“铸刑鼎”。在成文法运动中反对之声不绝于耳。“民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。”^[4]孔子则从礼教根本对晋国“铸刑鼎”之举进行了抨击：“晋其亡乎！失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度以经纬其民，卿大夫以序守之。民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎。民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之搜也，晋国之乱制也，若之何以为法？”^[5]尽管这种类似“国将不国”的反对意见非常汹涌，却无法阻挡成文法运动成为大势所趋，这是阶级斗争的必然，同时也是法律作为一种客观事物发展的必然，毕竟“临事制刑”的做法不符合法律大规模应用后的效率原则，而成文法一经公布，民智已启，再回到神秘莫测、恣意司法的状态已绝无可能。但是，法律归根到底是阶级统治的工具，在剥削阶级存在的时代，新的统治阶级基于自身利益对法律资源的控制仍会走向垄断的旧途，法律神秘主义的阴云也会周而复始地笼罩在法律发展的进程之中。

（二）中国古代的审判公开

成文法的公布标志着法律以一种成熟的形态示人，是“法律”这一概念划清与其他规范的牵连而自成体系的开端，更为严格意义上的“司法”概念的形成也应根源于此。因此，虽然在成文法出现之前已经有事实上的司法活动，但同“法律”概念趋于独特的发展历程一样，司“法”而非司“兵”或司“礼”、司“刑”的专门概念的逻辑起点也应该在成文法公布之后。法律公开是成文法出现后的事情，但中国历史上的审判公开却一直存在，即使是在“议事以制”而“不以法”的早期形态之下，司法过程也在不同程度上具有公开性。

中国公开审判的传统可以追溯至上古传说之中。在先民认识能力尚未发达之时，神明裁判盛行，而为神明裁判之正当性予以背书的往往是一定程度上的公众参与，用以彰显为公众认可所加持的蒙昧理性。传说中国最早的司法官以獬豸断疑案：“獬豸者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。”^[6]其中有司法官和当事人双方在场，而“两造”到场也是与法和司法相伴而生的诉讼传统。《尚书·吕刑》云：“两造俱备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。”

中国古代诉讼活动中的会审和集议制度也代表了一定程度上的审判公开。《周礼·秋官·小司寇》中记载：“以三刺断庶民狱诉之中，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”公开审判的范围随审判程序的发展而逐步扩大。“三刺之法”成为后世会审、集议制度的渊源。“三司推事”“三司会审”“九卿圆审”“热审”“秋审”“朝审”等会审方式都体现了某种程度上和范围内的审判公开。

中国古代公开审判的传统不仅记载于史料，从留存至今的许多遗迹中均可以看出端倪。设立于衙门之外的“鸣冤鼓”^[7]标志着从百姓告状时起官府便将案件公之于众。各地遗存的古代衙门印证了“衙门八字开”的俗语，多个机构集于衙门之中“八”字排开，取八方开门之义便于百姓办事进言。从衙门建筑的形制来看，多平坦、朴素、开阔，示人以平易观感，高墙重阁的深宅大院并不见于古代官衙的样貌之中。衙门公堂多外悬“亲民堂”匾额，公堂之上多树立“海水朝日”图，以显示公开、公正，安抚民心。公审大堂处理大多数案件，升堂前须击鼓，鼓声传播数里之外，“所谓击鼓升堂，就是为了告诉民众，官府将要‘公开’审理案件”^[8]，在大堂升堂问案之时“当地百姓被允许作为观众在堂下观审”^[9]。民间记载中，多有百姓围观案件审理，对司法官和当事人言辞予以品头论足，甚至旁听者突然参与案件审理的事例。衙门中的二堂不对百姓开放，是官员私下处理案件的场所，但理论上在二堂处理案件为特殊情况，数量并不多。以上是从衙门客观遗迹和史料记述中所见的中国古代衙门设立的初衷和公开审判为常态的一种古人希望达到的理想状态，表现出的是对想象中和谐官民关系的追求。实际上的古代司法又是另外一回事，到明清时期由于司法腐败现象日益深重，转向秘密恣意的司法故态复萌，民间又有了“衙门八字开，有理无钱莫进来”的讽刺戏谑之词。

（三）审判公开的异化与延续：公审、文书公开和执行公开

公审，顾名思义也是公开审判的意思，但实际上“公审”二字所表达的意思却超出了公开审判的字面含义，而转向“示众型执法”的概念。《水浒传》中有这样一段文字：“大牢里取出王婆，当厅听命。读了朝廷明降，写了犯由牌，画了伏状，便把这婆子推上木驴，四道长钉，三条绑索，东平府尹判了一个剐字，拥出长街。两声破鼓响，一棒碎锣鸣，犯由前引，混棍后催，两把尖刀举，一朵纸花摇，带去东平府市心里，吃了一剐。”文中“当厅听命”即有公开宣判之义，而“拥了出去”的一个“拥”字所指自然不只是衙役带犯人上街，年老女犯何须用“拥”，而是围观群众跟着衙役将犯人“拥”上街头。随后的“游街”和“带去东平府市心里，吃了一剐”的过程则展示了中国古代公开行刑的方面。“凡王之同族有罪，不即市”^[10]的礼制要求从反面证明了对普通人行刑多是公开的。鲁迅先生的小说《药》中众人围观刽子手行刑的场面也印证了这种公开执行死刑的方式一直延续到近代。除了死刑之外，还有很多种刑罚是公开执行的，如“枷号”“墨”“刺配”等耻辱性刑罚也有公开执行的含义。

《周礼·秋官·小司寇》所载小司寇之职：“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之；至于旬乃弊之，读书则用法。”“读书”就是当众宣判的意思。此外，张榜公布是中国古代一直流传下来的官方信息公开的方式，发挥着官民沟通的渠道作用，司法文书也通过张榜的方式进行公开。张榜公开的形式有“榜示”“门示”之分，涵盖了诉讼活动的各个阶段产生的司法文书，分别具备立案宣告、搜集展示证据、涉诉财产信息公示、提高审判效率、公开判决、宣传教化等功能。^[11]司法文书公开的过程中同样有司法官渎职钻空子的实际做法，但这同样是和秘密审判一样的非规范性做法。