环境风险规制的法律限度与秩序重构
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第一节 风险与风险社会

现代社会危机常态化并日益成为众所周知的客观现实,这也强化了政府、学界和公众对风险规制的关注。综观现代社会的诸多领域,人类难免会遭遇各种各样人为的或自然的灾害甚至侵害,不仅会引发财产的损失,导致正常秩序受到冲击,甚至会危害到我们的生命安全。从20世纪80年代起,社会风险相关问题开始成为社会学领域的热点问题。乌尔里希·贝克[1]提出风险社会概念之后,包括英国社会学家安东尼·吉登斯[2]在内的诸多学者对贝克的理论进行了补充和完善,基于现代性进行反思,对风险社会理论进行了较为系统的论述。随着风险社会概念体系不断丰富并完善,风险社会理念在经济、法律、社会管理中的关注与日俱增。不可忽视的是,风险的产生、界定和分配总是和技术相伴而生,在环境风险规制中尤为如此。正如贝克所言:“在发达的现代性中,财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产。相应地,与短缺社会的分配相关的问题和冲突,同科技发展所产生的风险的产生、界定和分配所引起的问题和冲突相重叠。”[3]

一 风险的概念审视

风险(risk)是一个源于意大利语的词汇,最初用来描述航海及保险行业因自然灾害而遭受的损失。风险是对应传统认知的危险而言的,一般来说危险应对是消极的、被动的,而风险回应则是积极的、主动的。有学者将风险定义为确定时间范围内因某一现象的出现导致特定不利后果的盖然性;也有部分学者认为风险指遭遇损害或破坏的危险或机会,由此将风险定义为是一种关于未来事件的不确定性,会对未来事件的发生与否及其后果形成一定的影响。苏联学者阿尔金认为,“风险”一词通常用来表示可能出现的危险、失败以及对活动结果没有把握。[4]从上述关于风险的定义可以看出,它们致力于通过盖然性、机会、不确定性以及可能性等来对风险问题进行衡量。显然,这种风险认知方式具有极大的不稳定性,它依赖于人的主观判断和经验主义的彰显,在风险的认知和评价体系上既不客观也不可能精确。质言之,风险是人们基于认知的可能变量,通过并不确定的经验判断来预估未来的可能性:这种可能性建构在现代社会结构变迁的基础之上,建构在科学技术僭越及异化的基础之上,建构在传统危险应对面临越来越多问题的基础之上。艾尔伯特·鲍尔格曼认为,现代科学技术造就了新的社会秩序,其具有侵略性的现实主义、有条理的普遍主义和意义含混不清的个人主义等表征,并日益异化着人类,使人类变得冷漠、消极、不负责任和自私自利。[5]风险社会所论及的诸多风险,很大程度上是由人类不当的活动造成的。专有名词“风险”具有泛学科概念的形态,它突破了这一那一特殊科学或其专门类群的范围。[6]发达国家对于风险理论的研究相对于我国较为成熟,不论在社会学领域还是政治学、行政学领域等都已经形成了较为完整的体系化理论。

第一,社会学视角风险理论的肇兴。贝克在《风险社会》中将社会变革细分为三个阶段:前现代(pre-modernity)、简单性现代(simple-modernity)和反思性现代(simple-modernity)。[7]他对现代性的反思都是基于反思性现代展开的,以西方现代社会的微妙变化的内在核心因素—风险—为基础展开。其对风险概念做出了著名的八点总结:“(1)风险不等同于绝对的安全或完全的毁灭,只是一种对现实问题的虚拟;(2)风险是存在一定危险和变数的未来(参数),是一种和现实并列存在的概念,而且两者共同对当前行为产生作用和影响;(3)风险是某种事实的存在,也是某种价值的表现,事实和价值通过数字(概率)得到融合;(4)风险是人们对具有不确定性人为因素的竭力控制,但自身管控能力匮乏的矛盾问题的体现;(5)风险反映了人类社会认识及再认识的客观体验:在不断学习知识的过程中,始终会存在无知的一面;(6)风险具有全球性,不局限于本土,其变化和规制在全球范围和局部区域内具有一致性;(7)风险是人们的知识、可能遭遇的冲击以及冲击后的症状间的差别与不同;(8)一个人为的混合世界,失去自然与文化之间的两重性。”[8][9]除了风险社会理论,风险的社会学分析还涵盖了组织理论、社会建构理论等,其“将人们的视野从单纯的物质性后果扩展到更为广泛的社会后果之上,进一步深化和丰富了人们对风险后果的理解。”[10]洪大用先生认为,社会学在研究社会系统的运行和发展时,将不得不转换其思维和研究范式,反思对环境风险的集体失语,在社会研究中重视环境—社会—人的关系,回应环境危机建构“新环境范式”。[11]

第二,政治学视角风险理论的演进。贝克、吉登斯、鲍曼提出和论证的风险社会不仅关涉着技术风险,也论及了后工业时代生活及制度的风险,“提出了生活政治的构想,寻求以风险社会为背景、以生活政治为主题、以社会性管制为主线,以对生产主义的反思和替代经济增长的模式解决社会问题”[12]。贝克认为,在现代风险和人为不确定性的影响下,确认和感知风险、总结因果联系和分配补偿的模式都不可避免地瓦解了,对现代官僚政治,国家、经济和科学的功能和合法性提出了质疑。[13]在现代性的意义日益生成之际,风险与政治也不断融合与相互编织,政治的风险化与风险的政治化构成了现代社会政治领域的高度复杂性,政治向度已成为风险社会的焦点议题。[14]总体而言,政治学相关的风险研究主要分为两类:一类是政治风险的研究,主要体现为政治生活中个体政治风险研究、国家政权的政治稳定研究及企业对外投资中国际政治风险研究三个方面;另一类是风险的政治学化研究,包括绿色政治学和风险社会学研究两种。[15]基于风险政治学对于社会失灵、政府失灵、风险治理悖论的认知,有学者提出风险治理的转型选择方式。[16]风险规制过程中政治问题的研究主要关注于两大重点:其一是专家政治;其二是生态政治。专家政治指的是,在正式向公众颁布某项具有一定风险因素的政治决策前,企业聘请或政府任命的专家共同协商形成政策议案,对此议会仅仅行使其表决权。通过对政治规则和边界的变通或者改变来建立起政治自由,以使其变得更为开放。而“生态政治”则是在生态危机、环境风险逐渐威胁人与自然的和谐,严重制约人类政治、经济发展的前提下,为了解决这种危机和风险,尝试基于政治层面的研究角度,对生态以及政治间的彼此作用进行再一次的认识和解读。生态政治倡导从过度消费转变为可持续消费的生态化生活方式,寻求公众对公共事务的关注,为生态危机、环境风险的回应注入更多的要素,从而营造一种符合时代发展的新政治局面。

第三,行政学视角的风险理论的发展。随着风险的整体性爆发,给国家乃至全球范围内的风险治理提出了新的挑战,风险、风险社会、风险规制、风险治理等概念被迅速引入公共行政的核心话语结构。风险社会所诱发的行政国家的适应性激变,对传统行政国家的三大基础提出了不同程度的冲击和挑战,推动了风险国家的形成。[17]国家的基本功能之一,便是保护人民之生命、财产安全,即国家有危险防御、规避风险的义务。换言之,国家或者政府代表人民行使职权,就有义务为人民谋取利益、保障人民的安全、排除可能造成的不安全因素、维持社会公共安全秩序。在风险认知和规制中,国家或者政府也应充当和扮演重要的角色。对于可能产生风险的经济、社会领域,国家或者政府为了防止风险的发生,应当在宪法法律的授权下采取一定的管制行为。而这种行政管制多表现为采取一般性的禁止、许可或命令等管制手段,也被称作行政干预。面对风险所带来的越来越多的不确定性和未知性,行政学领域也越来越意识到仅仅依靠公权力的行政行为规制风险是远远不够的,适度扩大公众参与为代表的公私协力协同共治与公共治理成为行政学领域风险规制理论发展的新方向。

由此可见,风险在不同学科领域内具有一定的区别,且在相对较长的历史视域内,该概念也呈现出一定的变化。从语言学的角度来看,“风险”一词已经突破了单纯的“遇见危险”的狭隘意义,而日益向“遇到破坏或损失的概率和可能性”的含义上发展。风险结构也越来越从自然引起的传统风险占据主导地位向人为、不确定性的现代型技术风险占据主导地位转变。在当代社会复杂的结构中,风险的认知凸显为现代型技术风险并具有主观性和不确定性两大特征,风险的典型定义也大多依托此基础阐发而来。“在统计学范围内,风险是某个事件造成破坏或者损害的可能性或者概率;而在人类学等学科中,风险则是对群体和危害的认知,其功能为辨别环境之风险。”[18]在法学的概念界定中,因侧重于行为、后果之客观现实规制的重要性,兼而考虑与公众对风险的一般认知相互契合,风险宜认定为特定损害与一定时间内发生的可能性。[19]由此,基于统计学上宏观的因果关系便可以更好地认识风险所导致的损失,并进一步通过制度设计对风险加以治理。质言之,风险是指在某种环境或条件下,发生某种危害或造成某类损害的可能性,是一种不确定的危险状态,涵盖了风险所生“损害的大小”及“损害是否发生”的不确定性。风险是一个极其复杂的概念,国内外对风险的研究体现了其共通点,主要表现为一系列的双重属性。

第一,客观性和主观性。首先,风险不受人的意志控制,属于客观存在的事物。部分风险从产生之后人类就没有能力将其彻底消除,甚至没有能力做出有效规避,这体现了风险的内生性特征。无论是否存在人类社会的各种制度及人类本身的行为和决策的共同影响,风险都有可能产生、存在并发生作用,突破时间和地域的限制,对一代又一代的人产生深远的影响。其次,风险的存在也具备一定的主观特性。风险的产生和存在与人类活动息息相关,正是因为人类掌控和改造自然、开发利用资源等活动,才推动了风险的形成。而且,伴随着人类本身及周边环境的变化,对于特定的风险事件,人类的认识、态度及方式也在不断发生变化。人类往往通过科技知识和经验的运用来确定人类对风险的可接受性,从而做出符合现实需求的风险决策或者说风险预防决策。

第二,潜在性和现实性。风险往往表现为可能会发生的某种状态,而这种可能还依赖于其他各种条件的量变积累达成质变。因此,风险的爆发往往需要一定的时间积累为基础,这就凸显了风险的潜在性。由于风险所存在的潜在特性,如果要规避风险就必然依赖人类基于自身智慧和经验而对风险展开的分析、预测、评估、辨别及认识,进而采取各种方式对风险要素和环境进行相应的改变,以削减乃至控制风险。当然,在风险累积到一定程度或者突然爆发时,风险的现实性特征也会显现,但这与风险的潜在性并不对立。现实性风险的回应依赖于即时性政策或应急性工具的综合运用。总体而言,潜在性风险和现实性风险共同构成了风险体系,其不同特征的显现也为风险规制提出了更为复杂的要求。

第三,可预测与不确定性。风险的产生需要一定的时间和空间条件,是特定的现实和不确定因素形成的未来可能性事件。传统的风险研究论者认为,风险应可以被“客观”地测算,并应该交由工程师、科学家和其他专家进行评估,大众不得对此有任何怀疑,否则就被认为是不理性的。风险的可预测性表现为通过对当前条件的分析与现实环境的考察,对可能的不确定性因素加以探究和预测。可见,风险的发生本身就具有不确定性,当影响风险的主客观条件或环境发生变化时,风险可能引发的结果通常也会出现一定的变数,由此指向了不可知性或未知性。但风险的发生又有其规律可循,在特定空间场域下,我们可以依托既有知识结构并结合现实要素进行全面分析和评估,通过对复杂多变的风险预测实现对风险的规制和控制。

第四,消极性与积极性。首先,风险具有消极性特征。在许多人的潜意识里大都认为风险只会带来危害、危险、损失等不利后果或者负面效果。在风险与技术的交织和综合作用下,技术的进步一定程度上能够预防和解决风险,但同时又会带来新的风险与新的问题的产生。依托于技术基础,我们的生活质量越来越高,但诸如气候变暖、雾霾、土壤污染等环境问题也随之日益彰显。其次,风险具有积极性特征。与风险相伴生的有消极性的、负面的结果,但风险也可能带来积极的收益、机会和进步。因此,基于现代科技积极回应风险,可以预测和感知风险,并尽可能地减少风险的消极后果,从而使社会整体受益。亦即,风险并不意味着消极和不利后果的衍生。

二 风险社会的回应与反思

风险社会是乌尔里希·贝克在系统思考现代社会风险问题的基础上所形成的关于当代社会的定义。在风险社会理论中,贝克以风险一词来概括性地描述现代社会的本质。贝克指出,风险社会是工业社会的产物,但同时又表现出当代社会的独特性。在贝克看来,“正如现代性消解了19世纪封建社会的结构并产生了工业一样,今天的现代化正在消解工业社会,而另一种现代性则正在形成之中……现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出,正在形成一种崭新的形式—(工业的)风险社会”[20]。显然,风险社会论者开始关注到人类社会已然迈入这种崭新的后现代性社会形态之中,并将其设定为一种理论上的社会状况。亦即,风险社会“是这样一个社会,它断言,工业化所造成的副作用具有可控性。也就是说,风险社会是一个设计巧妙的控制社会,它把针对现代化所造成的不安全因素而提出的控制要求扩展到未来社会”[21]。由此可见,风险社会与工业社会息息相关,它是建立在现代工业社会的基础之上的,并且对工业社会进行检视与反思,成为“现代社会的一个发展阶段,在这一阶段里,社会、政治、经济和个人的风险往往会越来越多地避开工业社会中的监督制度和保护制度”[22]

风险社会理论业已渗入诸如政治、经济等社会生活的诸多领域,随着社会的发展,风险也成为当今时代的重要表征,给人类的进步和持续发展带来很大的挑战抑或是阻碍:大到核泄漏、汶川大地震,小到毒奶粉事件,社会风险频发且产生着或大或小的影响。卢曼认为,人类社会所在的社会,是“除了冒险别无选择的社会”,要经历数不清的、无法估量的丛林风险。在《风险社会》中贝克亦提出了两个紧密相连的核心主题—自反性现代化与风险主题,表明了其认为的系统化的社会生产同时在系统化地生产风险的基本观点。风险一旦显化,必然会对社会的进步与发展表现出重要的作用和影响,且逐步在社会结构中得以内化,就意味着风险社会的诞生,这是人类文明推动形成的一种崭新的社会形态。在风险社会中,我们已经发展出更多有关我们行动的未预料后果的知识和敏感性,通过制度化的沉默或否认人们可以将风险置于公共话语之中。[23]自从风险社会理论构建之后,人们在贝克的提问中不断反思风险和社会的关系、新的社会结构变革以及人类社会的未来发展方向。

贝克及其支持者基于对风险社会的宏观把握,从相对客观的角度对人类社会的发展进行了反思,尤其对工业革命后的国家现代化产生了质疑,对可能引发全人类灾难的全球性社会风险做出了深刻的、全面的探讨与分析。贝克主张,风险这一概念是伴随着现代社会而产生和发展的,无论何种风险都和人的决策分不开,和人类的现代化进程有着深厚的内在关联,现代风险具有极强的内生性。吉登斯作为风险理论的重要支持者,他在贝克的基础上对社会风险做出了进一步的划分,即曾经居于主导地位的“外部风险”和当前主要的“被人为制造的风险”两类,其认为正是人类肆无忌惮的行为对环境造成了巨大的影响乃至破坏,从而引发了各种风险的产生甚至集中爆发。无论是贝克还是吉登斯,都强调基于宏观制度建构的方式进行治理和回应风险社会,不过前者主张利用技术理性来控制风险,后者认为通过制度理性来规制风险效果更佳。

当然,风险社会理论提出以后也有学者对该理论持批评态度,他们站在主观主义的视角看待并分析风险,《风险文化》等著作集中阐释了他们的主张:现代社会的风险本身并没有数量和程度上的变化,但由于人类对风险辨别和认识的能力提高了,导致我们可识别的风险数量增加。英国学者拉什认为,风险社会的概念就用词而言是自相矛盾的,其主张用风险文化的观点去取代或至少去补充风险社会的概念。[24]风险社会只是人类社会发展中的一个阶段,在未来必将离我们而去,之后人类将进入风险文化时代。拉什建议说,我们与诸如核能、化学污染和基因工程等当代环境危险的联系并非根植于决定性判断,恰恰相反,它无可避免地与想象与情感的世界联系在一起。[25]在拉什看来,不管何种类型的风险都有其产生的文化根源,比如群落边缘文化催生了自然风险,市场个人主义文化引发经济风险的形成,等级制度主义文化则是社会政治风险出现的根本原因。在特定文化的影响下,一旦社会结构变得无序甚至混乱,风险就会形成和传播,且通过信仰、理念和思想等形态影响人们的行为。基于以上观点,拉什主张推动人类共同价值观的形成和共享,以借助文化的力量对风险进行积极的应对。卢曼是偶然性社会不可知理论的缔造者,他从反思的立场对风险社会进行解读:现代社会的风险之所以会产生,是因为一连串的时间偶然性相互交织,引发了社会不确定性的发生,并由此衍生出一些灾难性问题,因此要对风险进行不断的观察和反思。

综上可知,现代西方学者关于风险社会及其理论的研究,存在着下列几个方面的矛盾或争议:风险是由人类建构形成的,还是现实存在的?风险社会是否可以被看作独立的社会形态,其和工业社会间存在怎样的关联?人类将要面临的究竟是风险文化时代,抑或是风险社会时代?现代化的标准形态是我们所熟知的西方社会工业化形态吗?目前来看,不论西方学者从什么角度来分析和诠释风险社会这一理论,我们都不可否认世界范围内的风险社会正在成为现实。制度、技术的进步,文化和经济的全球化,都推动了社会流动以前所未有的态势进行跨越时空的运行,在此时代大背景之下,以中国为代表的发展中国家,在向发达社会形态演进的过程中,是无法完全模仿先发展国家的足迹进行发展的,两类国家面对的情况和出现的问题都有着巨大的差异。风险社会呈现出复杂、多元的社会形态,在风险社会论者看来,现代风险具有内生性,在很大程度由“人化”而增强,此类风险“首先是指完全脱离人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物,以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响”[26]。中国作为一个处在过渡时期的发展中大国,要发展工业,但这个过程势必要导致生态环境的恶化,产生各种冲突,在工业化的过程中可能遭遇各类风险、各种问题甚至是危机相互作用、不断累积,呈现出愈发猛烈之态势,新的风险亦将应运而生。

事实上,文明是人类力量不断地更加完善的发展,是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。[27]整个人类社会是依其自身脉络与逻辑规律逐渐演进的,从远古的农业文明和封建农奴社会发展时期,到早期的以追逐政治自由和法治权利的社会发展时代,再到中期以追逐经济发展和物质富足为基础的工业文明发展时段,最后基于现代技术能力和经济发展进程到达当今世界。而当今世界代表着前所未有的进步、文明、理性的人类发展程度,然而其也与世界的日益混乱、技术理性的不断僭越、环境危机的逐渐滋生、资源耗竭的相对恐慌、安全与发展的诸多犹疑相互伴生。显而易见,我们所面临的诸多问题“都是现代化、技术化和经济化进程的极端化不断加剧所造成的后果,这些后果无可置疑地让那种通过制度使副作用变得可以预测的做法受到挑战,并使它成了问题”[28]。因此,我们可以将其大致归结于风险的演进—从自然风险过渡到人为风险。原初的风险是人类敬畏自然时代的诸如地震、火山爆发、海啸、暴风等自然灾害,而基于人类改造自然能力不断提高甚至掌控自然,现代工业与科技推动着人类社会的发展,却也将社会带入“人造”时期,我们所承受的人造风险是“完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物,以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响”[29]。可以说,人造风险更具现代性的特点,它基于现代技术而衍生,具有影响范围广、潜伏周期长、不确定性等基本特征,也更易造成巨大的、不可逆的危害后果,并理所当然地将人类社会带入不得不面对的环境风险难题。