第二节 代理

一、代理概述

（一）代理的概念与特征

法律上的代理是法律行为的代理，是指一个人代他人进行法律行为，由此产生的法律效果直接归属于其所代的人的法律制度。代理制度是随着经济社会发展而产生和发展的重要民事法律制度，它充分地弥补和扩充了民事主体的民事行为能力，具有重要的意义。一方面，根据民事主体制度，无民事行为能力人，不能独立实施民事法律行为；限制民事行为能力人，不能独立实施超出其行为能力范围的民事法律行为。代理制度的建立，保护了这两类意思能力不足的人，使其通过代理人亦能实施民事法律行为。另一方面，对于完全民事行为能力人，虽然能独立实施民事法律行为，但是因为在时间上、体力上、业务能力及地域上往往受到诸多限制，不可能事必躬亲，代理制度扩张了民事主体的行为能力，满足了社会的需要。

在代理关系中，代他人进行法律行为的人称为代理人；为其所代并承受法律行为效果的人称为被代理人，又称为本人；与代理人进行民事法律行为的人叫第三人，又称为相对人。

《民法典》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。根据这一定义，代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义，与相对人进行民事行为，即产生了被代理人与相对人之间的法律关系，而基于代理行为所产生的权利、义务则直接归被代理人承受。由此可见，代理关系主体包括代理人、被代理人和相对人。代理关系由三方关系构成：被代理人与代理人之间为代理基础关系，如委托、合伙、劳动等关系；代理人与相对人之间为代理行为关系；被代理人与相对人之间则为代理行为的法律后果之承受关系。代理实为这三种关系的结合，如图3－1所示：

图3－1

代理有如下特征：

1．代理人在代理权限范围内独立实施代理行为

代理人根据代理权进行代理活动，因此代理人应在代理权限内实施代理行为。委托代理应根据被代理人的授权进行代理；法定代理和指定代理也应在法律规定或指定的权限范围内进行代理行为，这是由代理关系的本质属性所决定的。代理人不能擅自变更或扩大代理权限。

代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利，这是因为代理人实施的行为属于法律行为，而意思表示又是法律行为的核心。为了更好地完成代理事务，代理人在代理的权限内可以根据代理活动的具体情况进行相应的意思表示，如决定如何向相对人进行意思表示或者决定是否接受相对人的意思表示，这样才能权衡利弊得失，争取在对被代理人最有利的情况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特征，使代理人与居间人、传达人区别开来。

2．代理人必须以被代理人的名义进行代理行为

在国际范围内，存在着对代理的不同理解。狭义的代理仅指直接代理，即以被代理人的名义所进行的代理行为，大陆法系各国采用对代理的这种理解。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理，就是指受托人以自己的名义代他人实施法律行为。英美法系各国采用对代理的广义理解。

我国《民法典》采用直接代理概念，规定代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为，因此，我国民事生活中的代理，原则上应属于直接代理。而《民法典》对委托合同的规定，采纳了间接代理制度。由此可见，代理制度在我国的运用范围正不断扩大，代理人必须以被代理人的名义进行活动这一特征也并非代理行为的基本特征。

3．被代理人对代理行为承担民事责任

我国《民法典》规定被代理人应对代理人的代理行为承担民事责任，就是要求被代理人承受代理行为的法律后果。从形式上看，代理行为是在代理人与相对人之间进行的，然而它却产生了被代理人与相对人之间的民事法律关系。基于这种法律关系而产生的权利和义务由被代理人承受。

被代理人对代理人的代理行为承担责任范围，包括对代理人在执行代理事务中的合法行为承担民事责任及对代理人在执行代理事务中的违法行为承担民事责任。

（二）代理的适用范围

1．代理在主体方面的适用范围

民事主体作为被代理人无论是否具有民事行为能力都可以通过代理人进行民事活动；民事主体作为代理人就必须具有行为能力，因为有民事行为能力的民事主体才能为他人进行法律行为。

2．代理在代理事务方面的适用范围

（1）代理民事行为。我国民法有关民事行为的规定，除当事人必须亲自实施的以外，均可通过代理人进行。

代理人根据被代理人的授权可以实施双方法律行为，如代理签订买卖、承揽、租赁等各种合同；亦可实施单方法律行为，如代理被代理人行使追认权、撤销权、解除权而为的追认行为、撤销行为和解除行为等。

（2）代理诉讼行为或某些行政行为。从广义上看，代理还包括诉讼代理和某些行政行为的代理。这是因为与民事权利、义务有关的诉讼行为和行政行为的代理成为当事人实现或保护其民事权利的另一种形式。如代理追诉财物或债权，代理向主管机关申请专利、进行商标登记等。

3．对代理适用范围的限制

（1）依照国家法律、规定或行为的性质必须由本人亲自进行的具有人身性质的法律行为不能通过代理人进行。例如，立遗嘱的法律行为，就不适用代理，遗嘱人可以请人代写，但不能代理。又如，根据出版或上演合同的特别约定，撰稿人或表演人必须亲自进行的行为，也不适用代理。上述行为之所以不适用代理，是因为这些行为与个人的思想观点、艺术风格、工作能力等有密切的关系。

（2）被代理人无权进行的行为不能代理。例如，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，这种代理活动无效，由代理人与被代理人共同对第三人承担连带责任。

（3）依据法律的规定，只能由特定民事主体代理的行为，他人不能代理。例如，我国《企业债券管理条例》规定：企业可以自己发售债券，也可以委托银行或其他金融机构代理发售债券。但非金融机构或者公民个人不得经办企业债券的代理发售业务和转让业务。

二、代理的分类

有权代理的核心问题是代理权的产生。代理权是代理人以被代理人的名义实施法律行为的资格或地位。按不同的标准来划分，代理可分为：

（一）委托代理、法定代理与指定代理

《民法典》第一百六十三条第1款规定：“代理包括委托代理和法定代理。”这是根据代理权产生原因的不同来划分的。

1．委托代理

委托代理权的产生是基于被代理人的委托而发生的代理关系，被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人。此种授予代理权的行为被称为授权行为。它属于单方法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称为意定代理。

委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上。例如，根据委托合同关系，委托人（被代理人）依约授予受托人（代理人）以代理权；根据合伙合同关系，合伙人依约相互授予代理权；根据劳动合同，企业授予售货、采购等工作人员代理权等。在这些基础法律关系上所发生的代理均属于委托代理的范围。由此可见，委托（委任）关系是代理的内部关系，是代理产生的前提，而代理关系则是委托关系的外部表现。

被代理人授予代理权的行为，代理人也有权拒绝。这种拒绝代理的意思表示也属于单方法律行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发生效力。这是代理人与被代理人权利、义务相互对等原则的必然表现。

委托授权行为，可用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，则应当用书面形式。但一般金额较大的重要民事代理以采用书面形式为宜，否则容易发生纠纷。

被代理人的授权行为，可以针对代理人，也可以针对代理行为的相对人。被代理人向相对人进行授予代理权的意思表示，亦发生法律效力。在这种情况下，被代理人对代理权的撤销亦必须通知相对人，始能发生撤销代理权的效力；否则，从维护社会正常的经济秩序及相对人的利益出发，其代理权仍应认为有效。

2．法定代理

法定代理是根据法律的直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立代理人的方式。这是因为他们没有民事行为能力，不能为自己委托代理人，法律必须对他们的代理人做出规定，从而就产生了法定代理。

《民法典》第二十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”因此，《民法典》关于为未成年人和精神病患者设立监护人的规定，也就是为他们设立法定代理人的法律依据。法定监护人代理被监护人实施法律行为，实现和保护被监护人的合法权益，这是法定监护人的一项重要职责。法定代理，主要是根据代理人与被代理人之间具有一定的亲属关系（血缘或配偶）而规定的。法定代理还可根据一定的行政隶属关系而发生。如《民法典》第三十二条规定，对于没有《民法典》第二十七条、第二十八条所规定的亲属担任监护人以及其他依法具有监护资格的人的情况下，监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门临时担任，这些监护人也是被监护人的法定代理人。

3．指定代理

指定代理是指根据人民法院和有关单位的指定而发生的代理关系。在没有委托代理人和法定代理人的情况下，由人民法院在有关人员中指定代理人。这里所说的有关人员也就是《民法典》第二十七条、第二十八条所列的被监护人的一些亲属、朋友。当这些亲友因故对担任监护人发生争议时，则由无民事行为能力人或限制民事行为能力人的父母所在单位或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会在其近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

我国《民事诉讼法》第五十七条规定：没有诉讼行为能力的人，由他的法定代理人代为诉讼；没有法定代理人的，由人民法院指定代理人；法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。以上这些都属于指定代理的规定。被指定的人称为指定代理人，如无特殊原因不得拒绝担任。

（二）单独代理与共同代理

依代理权授予一人或数人为标准，代理可分为单独代理和共同代理。单独代理是指代理权授予一人的代理，又称独立代理。共同代理是指代理权授予二人以上的代理。在有数个代理人的情况下，各代理人的代理权限范围应在授权时明确规定，指明各代理人的代理事项及权限。如果法律或授权人（指定人）没有特别规定，则应认为数个代理人为共同代理人，对代理事项共同承担代理责任。其中，任何一个代理人未与其他共同代理人协商同意所实施的代理行为侵害了被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。被代理人也有单独被代理人和共同被代理人之分。前者是基于一个被代理人的授权行为而成立的代理关系，后者是数个被代理人的共同授权行为而成立的代理关系。在被代理人为数人时，其中一个被代理人未经其他被代理人同意而提出解除或变更代理关系因此给其他被代理人造成损害的，由提出解除或变更代理关系的被代理人承担民事责任。

（三）本代理与再代理（复代理）

根据选择代理人的不同来划分，代理可分为本代理与再代理。本代理是指基于被代理人选任代理人而发生的代理关系。再代理是指基于代理人为本人（被代理人）选任代理人而发生的代理关系，即代理人为行使代理权，以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系，故又称转委托或复代理。再代理人仍是被代理人的代理人，不是原代理人的代理人，其权限亦不得超过原代理人的权限。

我国有条件地承认再代理。《民法典》第一百六十九条第1款规定：“代理人需要转委托他人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。”再代理关系的设立，必须有被代理人的事先授权或者事后对转委托表示追认。这是因为被代理人授予代理人以代理权是建立在对代理人的知识、技术、才能和信誉等信任的基础之上的，因而代理关系具有一定的人身属性，它要求代理人亲自完成代理行为。但是，在代理人患病或者因通信中断等紧急情况下，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时委托他人再代理，会给被代理人造成损失或扩大损失，这时可转托他人再代理，其转托行为自始对被代理人发生法律效力。因此，《民法典》第一百六十九条规定，“转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”代理人（转委托人）转委托不明给第三人造成损失的，第三人可直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可向代理人（转委托人）追偿；再代理人有过错的，应与代理人共同承担连带责任。这样既可维护被代理人和第三人的合法权益，又可促使代理人（转委托人）谨慎从事，避免发生损害。

三、无权代理

（一）无权代理的概念和具体表现

行为人不具有代理权，但又以被代理人的名义与第三人进行民事活动的称为无权代理。行为人没有代理权就不得以他人名义进行活动，否则将破坏正常的民事活动秩序，损害他人的合法权益，这是法律所不允许的。因此，无权代理是民事活动中的违法现象。

根据《民法典》第一百七十一条第1款的规定，无权代理主要表现为以下三种情况：

1．没有代理权的行为

没有代理权的人所进行的行为，行为人既未经委托授权，又没有法律上的根据，也没有经人民法院或指定单位指定，没有取得代理权而冒用他人名义进行民事活动的行为。

2．超越代理权的行为

只有代理人在代理权限内进行的活动才受法律保护，代理人擅自超越代理权进行代理属于无权代理。

3．代理权终止后，仍然以代理人身份进行代理的行为

《民法典》对委托代理、法定代理的终止有明确规定。代理权终止后，行为人仍以被代理人名义实施的民事行为属于无权代理。

（二）无权代理的法律后果

依据《民法典》第一百七十一条的规定，无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，对被代理人不发生效力。

1．被代理人（本人）有追认权

从原则上说，无权代理行为对被代理人不发生法律效力。但是，如果被代理人认为无权代理行为符合自己的愿望或利益时，则有权追认。经被代理人追认以后，该项代理行为便对被代理人发生法律效力。可见，无权代理行为是效力未定的民事行为，其是否有效决定于被代理人是否予以追认。被代理人的追认具有溯及力，一经追认，其代理关系即被认为自始有效。

2．相对人有催告权和撤销权

按照权利与义务对等的原则，无权代理行为的相对人在被代理人对无权代理行为做出追认之前，亦应享有催告权和撤销权。即法律应当赋予相对人有权催告被代理人在一定期限内做出是否追认的意思表示或者主动撤销其与无权代理人所为的法律行为，而不只是被动地等待被代理人的追认。因此，《民法典》第一百七十一条第2款规定，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。

3．无权代理人应承担赔偿责任

按照《民法典》第一百七十一条第3款的规定，未经追认的行为，对被代理人不发生效力，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

四、表见代理

（一）表见代理的概念

表见代理是指代理人虽无代理权，但善意第三人（相对人）在客观上有理由相信其有代理权，从而与其发生民事行为。该项法律行为的效果直接归属于被代理人的法律制度。《民法典》第一百七十二条明确规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。表见代理制度的建立，保护了交易安全和善意第三人的利益，促进了代理制度的发展。

（二）表见代理的构成要件

1．代理人无代理权

代理人如果有代理权，属于有权代理，不发生无权代理问题。所谓无代理权，是指在进行代理行为时无代理权或对于所实施的行为无代理权。

2．客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形

无权代理人有被授予代理权的假象，或者说存在所谓的“外表授权”，在客观上使第三人相信其有代理权。存在“外表授权”是成立表见代理的根据，主要有以下三种情况：一是本人以自己的行为向第三人表示，以代理权授予他人，但实际上并未授权，这称为授权事实表示的表见代理；二是无权代理人以前曾经被授予过代理权，但实施代理行为时已经终止，这是代理权消灭后的表见代理；三是代理人实施代理行为时有代理权，但所实施行为的范围超越代理权限，这称为越权的表见代理。

3．第三人须为善意且无过失

所谓善意且无过失，是指第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。这是表见代理的主观要件。

如果相对人已知或应知代理人无权代理，或者由于自己的过失疏忽而不知代理人为无权代理，则不构成表见代理，本人对此概不承担责任。

无权代理人与善意第三人实施的民事行为，符合民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征即无权代理人实施的代理行为，除了欠缺代理权之外，具备民事法律行为的一般有效要件和代理的表面特征。

五、代理关系的终止

（一）委托代理关系的终止

《民法典》第一百七十三条对委托代理关系的终止规定了下列原因：

1．代理期间届满或者代理事务完成

代理人按照被代理人的指示完成代理事务或者代理期间届满后，其与被代理人之间的代理关系即告终止。

2．被代理人取消委托或者代理人辞去委托

在委托代理中，被代理人有权取消委托，代理人亦有权辞去委托。只要被代理人或代理人将其撤销或辞去委托的决定通知对方，即发生终止代理关系的法律效力。

代理权的撤销和辞去，都应事先通知对方，以防止给对方造成经济损失；否则，将承担由此造成他方损失的民事责任。对于在代理权撤销和辞去之前，代理人与相对人所为的代理行为，被代理人不能因代理权的撤销或辞去而拒绝承担责任。

3．代理人丧失民事行为能力

代理人的任务就是代替被代理人为法律行为。如果代理人丧失民事行为能力，即丧失了代理他人为民事行为的能力，其代理关系应随之终止。

4．代理人或被代理人死亡

代理关系是具有严格人身属性的法律关系，故代理人死亡，即不能行使代理行为，其代理权随其主体资格的消灭而消灭。基于代理关系的人身属性的特征，被代理人死亡，其代理关系原则上也归于终止。但是，根据《民法典》第一百七十四条的规定，被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：①代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；②被代理人的继承人予以承认；③授权中明确代理权在代理事项完成时终止；④在被代理人死亡前已经实施、为了被代理人的继承人的利益继续代理。

5．作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止

法人、非法人组织一经撤销和解散，便丧失了其作为民事主体的资格，因此，它无论作为代理人还是被代理人，其代理关系均归于终止。

（二）法定代理关系的终止

《民法典》第一百七十五条对法定代理的终止规定了如下原因：

1．被代理人取得或者恢复完全民事行为能力

法定代理或指定代理是为未成年人或丧失民事行为能力人设定的。因此，当被代理人已经成年而具有民事行为能力，或者其精神恢复正常时，被代理人便具备了处理自己事务的民事行为能力，原法定代理或指定代理关系即告终止。

2．代理人丧失民事行为能力

代理人丧失民事行为能力是法定代理和指定代理终止的一个原因。因病无法进行代理活动的，不能成为代理关系终止的原因，因为只要他们没有丧失民事行为能力，就还可以委托第三人进行代理行为。

3．被代理人或者代理人死亡

一般说来，法定代理人和指定代理人是因其与被代理人之间存在一定的身份关系而设立的，它具有更加严格的人身属性。所以，代理人或者被代理人死亡也是法定代理或指定代理终止的一个原因。

4．法律规定的其他情形

除上述终止法定代理的原因外，《民法典》还规定了“法律规定的其他情形”。例如，收养关系的解除，收养人与被收养人之间的监护关系亦随之消灭，因而其法定代理人资格也随之丧失。可见，这一规定是对本条列举各项原因的必要补充。

本章重点

本章的重点是法律行为的概念、特征，意思表示；法律行为的类型；法律行为的成立与生效，法律行为的效力状态；代理的概念及其基本结构，代理的分类，代理权及其行使；无权代理与表见代理。

本章思考题

1．民事法律行为的特征和分类有哪些？

2．民事法律行为成立和有效的要件有哪些？

3．无效民事法律行为的种类和法律后果有哪些？

4．附条件和附期限的民事法律行为的构成条件是什么？

5．代理的特征有哪些？

6．如何认定无权代理的法律后果？

7．如何理解代理关系的终止？

本章参考书目

1．梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2017.

2．彭万林．民法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2011.

3．张新宝．《中华人民共和国民法总则》释义［M］．北京：中国人民大学出版社，2017.