第一节 法律概述

一、我国法律体系的基本框架

法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。

1.宪法及宪法相关法

宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。宪法相关法，是指《全国人民代表大会组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《国籍法》《国务院组织法》《民族区域自治法》等法律。

2.民商法

民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。我国采用的是民商合一的立法模式。商法被认为是民法的特别法和组成部分。《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《公司法》《招标投标法》等属于民商法。

3.行政法

行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。作为行政法调整对象的行政关系，主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《环境影响评价法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》《建筑法》等属于行政法。

4.经济法

经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。《统计法》《土地管理法》《标准化法》《税收征收管理法》《预算法》《审计法》《节约能源法》《政府采购法》《反垄断法》等属于经济法。

5.社会法

社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。《残疾人保障法》《矿山安全法》《劳动法》《职业病防治法》《安全生产法》《劳动合同法》等属于社会法。

6.刑法

刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。《刑法》是这一法律部门的主要内容。

7.诉讼与非诉讼程序法

诉讼法指的是规范诉讼程序的法律的总称。我国有三大诉讼法，即《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》。非诉讼的程序法主要是《仲裁法》。

二、法律法规体系的构成

“法律体系通常是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”从法律规范的渊源和相关内容而言，招标采购法律体系的构成可以分为以下几条。

1.法律

由全国人大及其常委会制定，通常以国家主席令的形式向社会公布，具有国家强制力和普遍约束力，一般以法、决议、决定、条例、办法、规定等为名称。如《招标投标法》《政府采购法》《合同法》等。

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

第十二届全国人民代表大会第三次会议于2015年3月15日通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》规定，下列事项只能制定法律：

（1）国家主权的事项。

（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。

（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。

（4）犯罪和刑罚。

（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。

（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度。

（7）对非国有财产的征收、征用。

（8）民事基本制度。

（9）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度。

（10）诉讼和仲裁制度。

（11）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

2.法规

包括行政法规和地方性法规。

行政法规，由国务院制定，通常由总理签署国务院令公布，一般以条例、规定、办法、实施细则等为名称。行政法规可以就下列事项做出规定：①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；②宪法规定的国务院行政管理职权的事项。如《招标投标法实施条例》是与《招标投标法》配套的一部行政法规。

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。地方性法规通常以地方人大公告的方式公布，一般使用条例、实施办法等名称，如《北京市招标投标条例》。地方性法规可以就下列事项做出规定：①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

3.规章

包括国务院部门规章和地方政府规章。

国务院部门规章，是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定。国务院部门规章，通常以部委令的形式公布，一般以办法、规定等作名称。如《政府核准投资项目管理办法》（国家发改委2014年令第11号）等。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项做出规定：

①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；②属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，通常以地方人民政府令的形式发布，一般以规定、办法等为名称。如北京市人民政府制定的《北京市重大建设项目稽查办法》（北京市人民政府2014年令第260号）。

4.行政规范性文件

各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。如《国务院办公厅关于印发中央预算单位2015—2016年政府集中采购目录及标准的通知》（国办发〔2014〕53号），就是依据《政府采购法》的授权做出的专项规定。

三、法律责任

依据招标采购活动中当事人承担法律责任的性质不同，其法律责任可分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任。

（一）民事法律责任

1.民事法律责任的概念

民事法律责任简称民事责任，是指招标采购活动中主体因违反合同或者不履行其他义务，侵害国家或集体财产，侵害他人财产、人身，而依法应当承担的民事法律后果。《民法通则》第106条规定：“公民、法人因违反合同或者不履行其他义务，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

民事法律责任的承担并不是以法律有明确规定为前提的，这一点与行政法律责任、刑事法律责任不同。如《招标投标法》并没有对招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人、对潜在投标人实行歧视待遇的、强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争等违法行为规定民事法律责任。但只要这些违法行为给投标人造成了损失，且损失与违法行为有因果关系，行为人就应当承担民事法律责任。

2.民事法律责任的种类

民事法律责任包括合同责任和侵权责任。

（1）合同责任。合同责任包括违约责任和缔约过失责任。违约责任，是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。违约责任是以合同已经成立为前提的。中标人与招标人订立合同后，中标人或者招标人拒不履行合同，均构成违约，应当承担违约责任。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金，投标人此时承担的就是缔约过失责任。

（2）侵权责任。侵权责任是指民事主体因实施侵害民事权益行为而应承担的民事法律后果。民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在招标采购活动中，有可能侵害他人民事权益，如名誉权、担保物权等，此时应当承担的是侵权责任。

3.民事法律责任的承担方式

按照《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等方式。这些方式可以单独适用，也可以合并使用。

按照《侵权责任法》第15条的规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉等方式。这些方式可以单独适用，也可以合并使用。

《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有缔约过失情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（二）行政法律责任

行政责任是《招标投标法》《政府采购法》规定的主要法律责任。违反《招标投标法》《政府采购法》应当承担的行政责任包括行政处分和行政处罚。

1.行政处分

行政处分，是指国家行政机关对行政工作人员的惩戒。根据《行政监察法》第42条第1款第（1）项中规定，违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、降级、降职、撤职、开除六种行政处分形式。

行政处分虽然是有隶属关系的上级对下级违反纪律的行为或对尚未构成犯罪的违法行为给予的纪律制裁，属于内部行政行为，但它仍具有强烈的约束力，如被处分人不予履行，行政主体可以强制执行。但因行政处分不受司法审查，故被处分人不服行政处分，只能通过行政复议和行政申诉途径解决，不能提起行政诉讼。

2.行政处罚

行政处罚是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，对行政相对人违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的违法行为依法给予相应法律制裁的具体行政行为。行政处罚的种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。

法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经做出行政处罚规定，行政法规需要做出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定，地方性法规需要做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。尚未制定法律、法规的，上述人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。因招标投标活动的适用范围不同和招标投标项目的不同，对招标投标活动当事人行政法律责任规定较多，除《招标投标法》、《政府采购法》外，国务院的行政法规及各部委的部门规章规定中对当事人的行政法律责任均有规定。

（三）刑事法律责任

1.刑事法律责任的概念

刑事法律责任简称刑事责任，是指招标投标活动中的当事人因实施刑法规定的犯罪行为所应承担的刑事法律后果。如串通投标罪、泄露国家秘密罪、行贿罪、受贿罪等刑罚。

在招标投标活动中，当事人的行为违反了我国刑法的规定需要承担刑事责任的方式是刑罚。刑罚，是人民法院在对行为人做出有罪判决的同时给予刑事制裁。这种刑事责任的承担方式是最基本的方式，也是最普遍的一种方式。

2.刑罚的种类

依据《刑法》第32～34条的规定，刑罚主要分为主刑和附加刑两大类，其具体种类包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。附加刑也可以独立适用。

据犯罪主体的不同我国刑法中又分为单位犯罪的刑事责任和自然人犯罪的刑事责任两种。单位犯罪的刑事责任是指以单位为犯罪主体因其实施刑法规定的犯罪行为所应承担的刑事法律后果。《刑法》第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”对单位犯罪的刑事责任我国采用的是双罚制方式。双罚制，是指对于实施犯罪行为的单位，既要处罚单位又要处罚单位中的直接责任人员。双罚制的建立对处罚单位犯罪较为合理。①双罚制是对单位组织所实施的犯罪行为进行的全面的综合性处罚。这种处罚势必使单位内部成员直接或间接的承担不同的责任；②双罚制与我国刑法中关于主刑和附加刑可以同时使用的精神相吻合，这种刑罚制度体现了我国刑罚体系的特点；③双罚制的建立对于单位犯罪的预防具有积极的重要作用，有利于实现我国的刑法目的。我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金、并对其直接负责任的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”本章以《招标投标法》中规定涉及的罪名为依据，具体介绍招标采购中可能涉及的罪名。

3.串通投标罪

在招标投标活动中，有可能涉及多种罪名，很多罪名并非专门针对招标投标活动的。本部分内容仅对专门针对招标投标活动的串通投标罪予以介绍。

《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”串通投标罪分为两种情况：

（1）投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，并且情节严重的行为。相互串通投标的报价，是指投标人私下串通，联手抬高标价或者压低标价，以损害招标人的利益或者排挤其他投标者。

（2）投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益。这里的串通投标，不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。由于这种行为的危害性重于前一种行为，故其成立犯罪不以情节严重为要件。串通投标罪的主体分别为投标人与投标人、投标人与招标人，因而是必要的共犯。这里的投标人、招标人，包括自然人与单位。串通投标罪主观方面只能由故意构成，即使为了防止过分竞争而串通的，原则上也成立本罪。

4.侵犯商业秘密罪

侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在招标采购活动中，属于商业秘密的有：应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；标底；依法必须进行招标的项目中，已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐。泄露、透露上述商业秘密，如果情节严重的，有可能构成侵犯商业秘密罪。

《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”

5.诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，就有可能构成诈骗罪。

《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

6.受贿罪

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员；以国家工作人员论。《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”具体处罚标准如下：

（1）个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（2）个人受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（3）个人受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（4）个人受贿数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

7.非国家工作人员受贿罪

非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

《刑法》第163条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

8.行贿罪

行贿罪，指为谋取不正当利益，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费的行为。

《刑法》第391条规定：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

9.对非国家工作人员行贿罪

对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物、数额较大的行为。本罪主观上均为故意。《刑法》第164条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”