第三节 合同法

《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）是于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，并于1999年10月1日起正式施行的。《合同法》实施后，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止，因此消除了市场交易规则之间的分歧，把纷繁复杂的市场经济生活纳入统一、有序的规范中。《合同法》包括总则、分则和附则三大部分，共计23章428条。

一、合同法概述

（一）合同的基本概念

合同是平等主体（自然人、法人、其他组织）之间就民事权利、义务关系达成的协议，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的规定。

合同是合意的结果，因此合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人，各方当事人须互相做出意思表示，且各个意思表示是一致的，才能达成协议。由于合同是两个或两个以上意思表示一致的产物，因此当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致。如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”强调了合同本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。

（二）合同法的基本原则

合同法的基本原则是合同法的基本指导思想和法律准则，具有规范作用和强制性，从事交易活动的当事人都必须遵守。我国《合同法》的基本原则是：平等自愿、公平守法、诚实信用和鼓励交易原则。

1.平等自愿原则

合同双方当事人在合同法律关系中是平等的，任何一方都不能将自己的意志强加给另一方。比如，本来建筑施工企业与建设行政管理部门是管理与被管理的关系，但如果建筑施工企业与建设行政管理部门签订了建筑工程施工承包合同，则二者之间在合同关系中就具有平等的法律地位。

合同自愿原则也称合同自由原则。合同法的自由原则主要体现在以下三个方面：

（1）当事人的合意具有法律效力。合同本质上就是当事人的合意，具有法律效力，当事人应严格遵守，任何一方违约时都应承担违约责任。

（2）合同自由原则还表现在合同法赋予了当事人的合意具有优先于合同法的任意性规范而适用的效力。例如，合同法规定了各种规则，但这些规则大多可以通过当事人的自由约定加以改变；合同法规定了合同的形式，但除法律关于合同形式的特殊规定以外，并不禁止当事人创立新的合同形式。只要当事人的合意不违背法律的禁止性规定，不损害国家、社会和他人的利益，法律就承认其效力。即承认约定优先。

（3）当事人享有订立合同的自由。当事人是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样的合同、选择什么方式签订合同等一系列问题都由当事人自愿协商。当事人订立合同的自由体现在以下6个方面，即订立合同自由；选择相对人自由；选择合同方式自由；决定合同内容自由；变更和解除合同自由；选择争议的处理方式自由。

2.公平守法原则

公平是立法的基本原则，主要指合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人承担的义务和享有的权利应当对等。但对于权利义务不对等的合同，如果不损害公众利益、不违反国家法律、法规，当事人又没有争议，法律并不能认定其无效。这也充分体现了合同自由原则。

《合同法》第52条第五款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。就是说如果合同内容与任意性法律规范的内容不符，只要没有其他违法之处，该合同仍然是有效的。这里要注意的是：如果合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，但却违反了地方性法规或行政规章，不能直接将其认定为无效合同。无损公众利益的合同，即便违反了地方性法规或行政规章，也是有效的。

3.诚实信用原则

诚实信用原则是从道德角度而言的，可以说这是合同当事人应该遵循的最高法则。在债法中诚实信用原则被称为“帝王规则”。《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”人们常说的“三分货，七分心”，就是指交易人的诚信比交易的货物还重要。诚实守信是市场经济最基本的道德准则。作为当事人，在合同订立、履行、合同争议的解决及合同履行完以后的各个阶段都应做到恪守诺言、以信为本、诚实无欺，只有这样才能更好地维护市场正常的交易秩序，提高交易效率，降低交易费用，保证交易安全。

4.鼓励交易原则

鼓励交易原则在合同法中没有相应的条款与之对应，但合同法的内容却始终体现这样一种精神。比如我国《合同法》在以下多个方面都体现了鼓励交易的原则：首先，在合同形式上，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然在第32条中规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，经双方当事人签字或者盖章时合同成立。”但同时第37条又规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

上述说明虽然有些合同在形式上不符合《合同法》的某些条款的规定，但从鼓励交易，提高效率，增加社会财富等角度考虑出发，只要当事人合意，且不损害公共利益和他人利益，法律就应该承认该合同的存在，而不能予以撤销。

在可撤销合同的处理方面，《合同法》第54条规定：对因重大误解或显失公平情况下订立的合同，以及一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方违背自己心愿订立的合同，受损方可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。但若当事人（受损方）请求变更时，人民法院或者仲裁机构则不得撤销合同。这也说明合同法鼓励交易原则，鼓励当事人通过变更使不公平的合同变得公平，从而使无效合同变成有效合同，促使交易成功。

在解除合同方面，《合同法》作了较严格的规定。目的是为了尽量避免因当事人解除合同，致使交易无法进行。

二、合同的订立

合同订立是动态的缔约过程与静态的合同成立的结合。如果将合同关系的成立看作一个行为的话，那么该行为是瞬间完成的，既从当事人就权利义务关系形成合意的那一刻起，合同即告成立。而动态的合同订立则需要有一个从协商到达成一致的过程。这个过程包括要约、承诺等步骤。

（一）要约

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应该符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”要约要发生法律效力应具备下列基本要件：

1.要约必须具有订立合同的意图

只有以缔结合同为目的，并真实且充分地向对方表达了该目的的意思表示，才是要约。

2.要约的内容应当具体、明确和完整

发出要约的目的是要同受要约人订立合同。所以只要受要约人同意要约，合同即告成立。为了使合同成立后能够切实履行，要约人就必须要在发出的要约中对当事人的权利义务进行尽可能完整清晰的说明，以使受要约人能够清楚了解要约人的真实意思，知道如果他接受要约会享有哪些权利，同时要承担哪些义务。所以要约的内容应该包括合同的最基本的要素：合同主体、标的物、数量、期限以及价格等条款。我国《合同法》虽然规定要约内容应当具体确定，但并没有规定“应当具体确定”哪些内容。所以如果一项要约没有上述内容，也不能认定其为无效要约，关键是要看双方当事人是否愿意达成一个有法律效力的合同。

《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人可以就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，进行协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”若当事人就有关合同内容约定不明确的，依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，可以根据《合同法》第61条规定加以确定。

3.要约必须由要约人向受要约人发出

我国《合同法》并未明确规定具备什么资格才能发出要约，但既然承认要约是希望与他人订立合同的意思表示，又承认合同是具有法律效力的，那么要约人就应该具有法律主体资格，即要约人应当具有民事行为能力和民事权利能力。

根据合同自由原则，要约应当由愿意订立合同的当事人或其指定的代表发出。若未被授权人或授权人超过授权范围以当事人名义发出要约的，当事人若不认可，则要约中的义务对当事人不会产生约束力。

4.要约中必须表明要约人放弃订立合同最后决定权的旨意

《合同法》第14条第2款规定要约应符合下列规定，即“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束”。亦即只要受要约人接到要约后，表示同意订立合同，合同就成立。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请具有以下特点：①要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而要约是由一方发出订立合同的意思表示；②要约是当事人旨在订立合同的意思表示，含有要约人愿意接受要约拘束的意旨，而要约邀请，不含有当事人愿意承受拘束的意旨，不具有法律的约束力；③要约在内容上，应具备与他人订立合同的必要条款，要约邀请则一般不具备足以使合同成立的必要条款。

（二）承诺

《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”所以承诺的效力就是使合同成立。承诺应符合下列条件：

1.承诺必须由受要约人向要约人做出

《合同法》没有规定受要约人是否必须是特定的。实践中大多数要约都是向特定人发出的。所以《合同法》第15条规定：“……寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但又规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”说明《合同法》并未排除受要约人可以是非特定人。

2.承诺的内容必须要与要约的内容一致

受要约人对要约的内容不能做实质性修改（如修改要约中有关合同的标的、数量、质量、价格或报酬、履行期限、地点、方式和违约形式及争议的解决办法等），否则要约失效。经受要约人修改后的要约称为反要约。

3.承诺必须在要约的有效期内做出

超过要约有效期的要约失效。《合同法》第22条规定：“承诺应以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”所以履行行为也可以作为承诺的方式。比如，到饭店去吃饭的顾客，明知服务员上错了菜，却也没吱声给吃了。这就是用吃这道上错的菜的行为向饭店方做出了加点这道菜的承诺。所以饭后顾客应该为这道菜付款。

（三）合同成立

一项合同成立，需要符合实质要件及形式要件的要求。实质要件包括具备资格的缔约人和当事人意思表示一致。形式要件是指要符合法律规定的形式。但我国《合同法》遵循不要式合同原则，所以一般仅具备实质要件合同就可以成立。对有瑕疵的合同或对形式要件有所欠缺时，可以通过当事人的实际履行进行补救。

（四）缔约过失责任

1.缔约过失责任的含义及其构成要件

缔约过失责任是指缔约当事人一方在合同订立期间因没有尽到法定义务，而导致另一方当事人遭受损失时所应承担的民事责任。缔约阶段缔约人的义务如下所述：

（1）协力义务。缔约当事人应本着诚实信用态度，齐心协力促成合同成立。

（2）保密义务。当事人在合同谈判中可能会涉及双方的一些商业秘密，当事人有替对方保密的义务。

（3）保护义务。比如，商场对进入商场购物的顾客，银行对进入银行办理业务的顾客都有义务。缔约过失责任构成要件：①过失发生在订立合同过程中；②违反依诚实信用原则所应付的合同义务；③另一方的信赖利益因此而受到损失；④损失与过失之间具有因果关系。

2.缔约过失责任的类型及其责任范围

缔约过失责任有以下4种类型：①假借订立合同，恶意进行磋商。其真实目的或是阻止对方与他人订立合同，或是使对方贻误商机，或仅为戏耍对方；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。依照诚实信用原则，缔约当事人负有如实告知义务。若有隐瞒或虚告即构成欺诈。若造成对方受损则应承担缔约过失责任；③有其他违背诚实信用原则的行为。例如，王某与某小学商定捐100万元改建校舍，8月底到账。学校为建新校舍将旧校舍拆除并贷款50万元。后来王某生意亏本拒绝捐款，因此给学校造成损失。王某理应承担缔约过失责任；④泄露或者不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密并给对方造成损失。

在合同不成立、无效或者被撤销时，可能会由于一方的过失而导致另一方遭受损失，此时受害人有权要求过失人赔偿。过失人的赔偿范围应相当于受害人因相信合同有效成立所遭受的损失，包括缔约费用、履行准备费用以及因信赖本合同成立而错失其他缔约机会的损失。

过失人承担缔约过失责任的方式依缔约过失行为所造成的损害后果不同有不同的承担方式：①返还财产，即在缔约过程中已经取得对方财产的，过失人应当返还财产；②赔偿损失，即在因缔约过失行为造成对方损失时，应当承担赔偿责任。

三、合同的内容与形式

（一）合同的内容

合同的内容，一方面是指合同当事人的权利义务；另一方面是指合同条款。合同条款规定了当事人的权利义务。合同是否成立和有效，合同性质如何都可以通过合同条款反映出来。

《合同法》第12条做了一般性规定：合同内容可以由当事人约定，一般应有合同的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。同时规定：“当事人可以参照种类合同的示范文本订立合同”。

（二）合同的形式

合同的形式是指合同当事人的意思表现形式，合同内容即合意的一种表现形式。

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”但《合同法》第36条又规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”说明《合同法》在合同双方意思自治和合同形式两者之间更重视前者。

合同书是指载有合同条款且有当事人双方签字或盖章的文书。合同书是合同书面表现形式中最重要的一种，它必须以书面文字凭据方式记载合同条款且应有当事人双方签字或盖章。当事人是自然人时，盖个人印章或签字同样有效。但当事人是法人时，由于其法定代表人具有自然人和法人代表双重身份，若只有其个人签字或个人印章，则很难区分其身份。所以当其作为法定代表人签订合同时应该加盖法人印章才能代表法人。盖了法人印章后，法人代表是否签字都不会影响合同生效。

合同的信件表现形式是指当事人双方以信件往来方式签订的合同。这种信件必须具有相应的合同内容。《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”由双方签字的载有合同条款的信件实际上就成了合同书。

如果数据电文形式的信件可以调取再现，它实际上具备了书面形式的要件。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

默示形式也称推定方式，主要依据行为方式来推定合同是否成立，如可以根据乘客按正常秩序上公共汽车这一行为，推定该乘客与公交公司的客运合同成立。根据顾客向自动售货机投币这一行为，可以推定买卖合同成立。日常生活中存在着大量的通过实际履行主要义务来实现缔约的例子。

实际履行是否一定可以导致合同成立，这要区分不同的情况。如果当事人在合同中明确约定：如果不采用书面形式订立主要合同条款，则合同不成立，当事人就不能通过实际履行来促使合同成立。

一般如果要使实际履行缔约成立的话，必须是一方履行了主要义务，另一方接受的；或者双方都从事了履约行为。只有一方履行义务而另一方没有履行的，不能认定合同成立。另外，实际履行行为本身必须是合法的，即实际履行不损害国家以及社会的公共利益，也不损害第三者利益，否则不能推定合同成立。

（三）格式合同

《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因为格式合同没有经过当事人双方协商，所以格式条款本身是不符合合同自由原则的。因此，国家为避免格式合同提供方利用自己的特别地位设立不公平的格式条款，《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

《合同法》第40条规定：“格式条款提供方免除己方责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，一律无效。”例如，商家在其店堂贴出的“商品售出，概不退换”的告示即为商家单方面订立的格式合同条款，该条款实为免除其责任的条款，为无效条款。

当格式条款有两种以上解释时，应取对提供格式条款方不利的解释。

四、合同的效力

合同的效力是指合同在当事人之间及对第三人产生的法律约束力。合同成立不等于合同生效，只有具备合同生效要件的合同才能发生法律效力。

所谓合同生效要件，是指已经成立的合同发生完全的法律效力，应当具备的法律条件。合同生效要件是判断合同是否具有法律约束力的标准。《民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：

1.行为人具有相应的民事行为能力

企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请、登记，经登记主管机关批准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动（《企业法人登记管理条例》第35条规定）。

2.意思表示真实

是指意思表示人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思，不得有虚假的表示。

3.不得违反法律和社会公共利益

行为人不允许买卖国家法律规定禁止流通物品。例如，枪支、弹药、毒品或黄色录音带和录像带等内容的违法行为，必然会导致合同的无效。

4.必须具备法律规定的形式

在民事法律行为中可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。如法律规定用特殊形式，应当依照法律规定办事。合同生效有法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，办理完有关手续，合同才能生效。

上述内容是合同的一般生效要件，但有些合同还有一些特殊的生效要件，如技术引进合同需要经过国家有关部门的批准后才能生效。

目前，涉及合同审批、登记的有关法律、行政法规主要有《城市房地产管理办法》《担保法》《民用航空法》《三资企业法》等。

1.合同效力

合同效力可分为有效合同、无效合同和效力待定合同，见表2-1。

2.合同免责条款的效力

如果合同中具有免除造成对方人身伤害责任的条款，则为无效条款。因故意或者重大过失造成对方财产损失的，当事人不能免除责任，及相应的免责条款无效。

3.可撤销合同

（1）因重大误解订立的合同可以撤销。这类合同的构成要件是：第一是当事人一方因自己的原因对合同的重要事项产生了错误认识；第二是错误认识与订立合同之间有因果关系；第三是所订合同对当事人造成重大损失或达不到合同目的。

（2）显失公平的合同可以撤销。这类合同的构成要件是：客观上在订约时当事人之间的利益不平衡；主观上一方当事人故意利用自身优势或利用另一方当事人的经验不足、急躁等弱势，订立显失公平的合同。

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同无效。撤销权必须在法定期限内（从知道撤销事由之日起一年内）行使，超过法定期限的，撤销权作废。

4.表见代理合同

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人是有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理合同须具备的条件：

（1）行为人无代理权而以被代理人的名义订立合同。

（2）相对人有理由相信行为人有代理权。

（3）表见代理人与相对人订立的合同具备生效条件。

（4）相对人善意且不存在过错，即相对人不知代理人无代理权且对这一点已尽了必要的注意。