第五节 《中华人民共和国建筑法》概述

一、《建筑法》的立法宗旨、适用范围和调整对象

（一）《建筑法》的立法宗旨

为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。（《建筑法》第一条）

建筑业在国民经济和社会发展中有着十分重要的地位和作用，目前已经发展为我国的一项重要支柱产业。但是，我国建筑市场各方主体行为不规范，建筑市场秩序混乱，建筑工程质量堪忧，建筑安全生产问题突出，这些问题都需要《建筑法》的规范。通过制定《建筑法》，规定从事建筑活动和对建筑活动进行监督管理必须遵守的行为规范，以法律的强制力保证实施，为加强对建筑活动的有效监督管理提供法律依据和法律保障；通过制定《建筑法》，确立建筑市场运行必须遵守的基本规则，要求参与建筑市场活动的各个方面都必须遵循，对违反建筑市场法定规则的行为依法追究法律责任；《建筑法》将保证建筑工程的质量和安全作为本法的立法宗旨和立法重点，从总则到分则作了若干重要规定，并对保证建筑工程的质量和安全具有重要意义，进而促进建筑业持续、稳定、快速发展。

（二）《建筑法》的适用范围

《建筑法》规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。但是，全国人大常委会也认为，不能将一般工业与民用建筑工程与专业建筑工程带有共性的、需要共同遵守的规则分别制定几个法律，又在《建筑法》的附则中规定：“关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动。”因此，《建筑法》的主要内容适用于所有的工程建设，包括公路、桥梁、港口、铁路等。从这一角度说，《建筑法》的主要内容对建设工程具有普遍的规范意义。而且，《建筑法》的地域范围（或称空间效力范围），是中华人民共和国境内，即中华人民共和国主权所及的全部领域内。但是，按照我国香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，香港和澳门的建筑立法，应由这两个特别行政区的立法机关自行制定。

（三）《建筑法》的调整对象

《建筑法》的调整对象，主要有两种社会关系：一是从事建筑活动过程中所形成的一定的社会关系；二是在实施建筑活动管理过程中所形成的一定的社会关系。从性质上来看，前一种属于平等主体的民事关系，即平等主体的建设单位、勘察设计单位、建筑安装企业、监理单位、建筑供应单位之间，在建筑活动中所形成的民事关系。后一种属于行政管理关系，即建设行政主管部门对建筑活动进行的计划、组织、监督的关系。因此，《建筑法》的主体范围包括一切从事建筑活动的主体和依法负有对建筑活动实施监督管理职责的各级政府机关。

一切从事本法所称的建筑活动的主体，包括从事建筑工程的勘察、设计、施工、监理等活动的国有企业事业单位、集体所有制的企业事业单位、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、合伙企业、私营企业以及依法可以从事建筑活动的个人，不论其经济性质如何、规模大小，只要从事本法规定的建筑活动，都应遵守本法的各项规定，违反本法规定的行为将受到法律的追究。

行政机关依法行政，是社会主义法制建设的基本要求。各级依法负有对建筑活动实施监督管理职责的政府机关，包括建设行政主管部门和其他有关主管部门，都应当依照本法的规定，对建筑活动实施监督管理。包括依照本法的规定，对从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位进行资质审查，依法颁发资质等级证书；对建筑工程的招标投标活动是否符合公开、公正、公平的原则及是否遵守法定程序进行监督，但不应代替建设单位组织招标；对建筑工程的质量和建筑安全生产依法进行监督管理；以及对违反本法的行为实施行政处罚等。对建筑活动负有监督管理职责的机关及其工作人员不依法履行职责，玩忽职守或者滥用职权的，将受到法律的追究。

这里需要特别指出的是，关于建筑活动，《建筑法》和其他法律有特别规定的还应执行特别规定。比如，根据《建筑法》第八十三条的规定，省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动不直接适用《建筑法》，而是参照适用。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建物等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。也就是说，关于纪念建筑物和古建筑等的修缮，有关文物保护方面的法律规定适用本法的，就应当适用本法；规定不适用而适用其他法律的就应当适用其他法律。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动；不适用《建筑法》。根据《建筑法》第八十四条的规定，军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据《建筑法》制定，这里建筑法做出了授权性规定。另外，需要指出的是，在各类房屋的建造中包括了装饰装修。《建筑法》第四十九条还专门对涉及主体和承重结构变动的装修工程作了规定。《建筑法》第八十一条还规定，本法的法律制度，适用于其他专业工程。专业建筑工程是指冶金、有色金属、石油、化工、水利水电、航务航道、公路、邮电、通信等。具体办法由国务院规定。

二、《建筑法》确立的基本制度

（一）建筑工程施工许可

建筑工程施工许可是指由国家授权的有关行政主管部门，在建设工程开工之前对其是否符合法定的开工条件进行审核，对符合条件的建设工程允许其开工建设的法定制度。

1.建筑工程施工许可

（1）建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

（2）申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

1）已经办理该建筑工程用地批准手续。

2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。

3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。

4）已经确定建筑施工企业。

5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料。

6）有保证工程质量和安全的具体措施。

7）建设资金已经落实。

8）法律、行政法规规定的其他条件。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

（3）建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

（4）在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

（5）按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

2.从业资格

从业资格制度是指对具有一定专业学历和资历并从事特定专业技术活动的专业技术人员，通过考试和注册确定其执业的技术资格，获得相应文件签字权的一种制度。

（1）从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

1）有符合国家规定的注册资本。

2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。

3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备。

4）法律、行政法规规定的其他条件。

（2）从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

（3）从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

（二）建筑工程发包与承包

1.一般规定

（1）建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

（2）建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。

（3）发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

（4）建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

2.发包

（1）建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

（2）建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。

（3）建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

（4）建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

（5）政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

（6）提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

（7）按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

3.承包

（1）承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施土企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

（2）大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

（3）禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

（4）建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。

（三）建筑工程监理

（1）国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。

（2）实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。

（3）建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。

（4）实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权、书面通知被监理的建筑施工企业。

（5）工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。工程监理单位不得转让工程监理业务。

（6）工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

（四）建筑安全生产管理

（1）建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针，建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。

（2）建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。

（3）建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施；对专业性较强的工程项目，应当编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施。

（4）建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。

（5）建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。

（6）建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。

（7）有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：

1）需要临时占用规划批准范围以外场地的。

2）可能损坏道路、管线、电力、邮电、通信等公共设施的。

3）需要临时停水、停电、中断道路交通的。

4）需要进行爆破作业的。

5）法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。

（8）建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。

（9）建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。

（10）施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包制，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

（11）建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。

（12）建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。

（13）建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险，缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

（14）涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。

（15）房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。

（16）施工中发生事故时，建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失，并按照国家有关规定及时向有关部门报告。

（五）建筑工程质量管理

（1）建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时，应当及时修订。

（2）国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度。从事建筑活动的单位根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发质量体系认证证书。

（3）建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。

（4）建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

（5）建筑工程的勘察设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家标准的规定。

（6）建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备不得指定生产厂家和供应商。

（7）建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

（8）建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。

（9）建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已经发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。

（10）交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

（11）建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。其体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

（12）任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。

【案例1-4】

1.背景

受害人张某系一无资质但手艺较好的泥水工匠，其常常揽下他人新建房屋的内外墙抹灰、贴瓷砖工程后，再邀约赵甲、赵乙两人一同去施工，结算的工钱除去张某所出的切割机刀片消耗费用外，剩下的三人平分。王某家新建三层砖混结构房屋一所，与张某口头约定将其房屋内外墙抹灰及贴瓷砖工程包给张某施工，双方约定了结算单价，施工用脚手架由王某提供，张某自带抹灰工具。之后张某邀约赵甲、赵乙、赵丁三人一同去为王家施工。2009年1月的一天，四人在为王家新建房屋外墙搭建脚手架时，无安全网、安全绳、安全帽施工，张某突然从脚手架上跌落下来当场死亡。张某亲属与王某为张某死亡赔偿问题协商未果，以雇员受害赔偿纠纷为由将房主王某起诉至人民法院，请求建房方王某赔偿因张某死亡造成的各种损失共计9万余元。诉讼中原告请求变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷，人民法院不同意变更。

2.问题

（1）原告方意见认为，本案应当适用《建筑法》，张某与王某签订的建筑承包合同无效，本案应为生命权、健康权、身体权纠纷，应根据建房方王某与施工方张某双方的过错程度承担张某死亡的责任。

（2）被告方意见认为，本案属于承揽合同纠纷，定作人王某对张某的死亡没有过错，王某不应当承担赔偿责任。

试对本案中以上两个问题存在的争议问题进行思考，分析具体原因。

3.分析

（1）人民法院受理案件后，认定本案为承揽合同纠纷，追加赵甲、赵乙、赵丁三人为共同被告。法院认为死者张某未取得资格许可和培训，未严格按照要求施工，未充分尽到安全注意义务和防范义务，未采取必要的安全防护措施，导致本人在施工过程中死亡，其本人应承担主要责任；建房方被告王某对承包建筑工程的施工人的选任、审查不力，负有一定的过错，承担20%的赔偿责任；赵甲等三人无过错，但死者是在为共同利益活动中死亡的，从公平的角度出发，责令三人对死者张某的死亡给予原告10%的补偿。

（2）在农村，农民个人建房低则一至二层，高则达五至六层，基本都不是由正规具有资质的施工单位建盖，而是包给不具备资质的个体施工队伍施工，虽然较大地降低了建房成本，但安全设施不健全，甚至是完全缺乏，施工人员一旦发生意外事故致伤致亡，双方就要产生纠纷。本案就是这样的一个典型案例。

本案中人民法院未对口头建筑施工合同的效力做出认定，但笔者认为，人民法院既然认定为承揽合同纠纷，就应当对口头施工合同的效力做出认定，以准确理清房主与施工方的责任，判决的结果也才能为公民进行社会活动提供借鉴作用。笔者认为，本案被告房主王某的建筑活动应当适用《建筑法》，口头施工合同无效，人民法院的判决赔偿比例过低，其公平性有待商榷。理由如下：

1）农村居民自建三层以上（含三层）住房应适用《建筑法》。

《建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部规章建质〔2004〕216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动……根据本项规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。根据以上规定，农民自建两层（含两层）以下的房屋不适用《建筑法》，而建盖三层（含三层）以上房屋的，则应适用《建筑法》。本案被告王某所建盖的房屋系三层砖混结构房屋，不属于“农民自建低层住宅”，其建筑活动应当适用《建筑法》。

2）本案双方口头签订的建筑承包合同（特殊的承揽合同）无效。

根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质；《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本：专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。建设工程合同是特殊的承揽合同，虽然本案受害人张某所承包的不是整栋房屋的建盖，但抹灰工程是房屋建筑工程的主要分部工程，尤其外墙抹灰更是建房活动中危险性最大的部分，因此，即使建设方将一项建筑工程分解成几个部分来发包，抹灰工程作为主要分部工程仍应适用《建筑法》，而不应简单适用承揽合同的规定。虽然本案存在一个基础的民事关系——承揽关系，但因被告王某的房屋为三层住宅，应当适用《建筑法》，承揽人张某及赵甲、赵乙、赵丁均不具备建筑施工资质，不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方口头订立的建筑承包合同违反法律的强制性规定而无效。

综上所述，虽然现在农民自建三层以上房屋普遍由无资质的个人施工，但并不意味着这种现状是合法的，相反，人民法院应当通过个案的裁判来促进国家法律法规得到正确执行，对公民社会活动起到指导作用。村民建房将不属于“农民自建低层住宅”等级的房屋工程承包给不具有资质的个人施工，建房成本大幅降低，但却把建房过程中的风险成本极不合理地转嫁给施工人，安全设施缺乏、安全监督缺位，导致安全事故频发。以牺牲施工人员的身体健康甚至生命的丧失来换取建房成本的降低，显然不符合国家安全生产的立法目的，这也是《建筑法》规定建筑施工方须具备相应资质的原因。在目前农村市场现状没有显著改变的情况下，农民将自建住房承包给不具有资质的人施工，应加强安全监督管理，尽可能减少安全事故的发生，对人对己负责。如果因此发生安全事故致施工人员受伤或死亡，法院判决房主承担的赔偿比例也不宜太低，这样才能促进安全生产。