第一节 建设工程程序及行政审批

法是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的反映。法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范体系，它规定了人们在一定社会中的权利和义务，从而确认和保证有利统治阶级的社会关系和社会秩序。法也是一种规范，它确定了人的行为的自由程度，即在法律界限之内，人可以有自由行为，超越了界限，就应该被矫正。

建设法规是通过各种法律规范规定建筑业的基本任务、基本原则、基本方针，以加强建设业合理，维护建设市场秩序，促进建设业的健康发展，为国民经济各部门提供必需的物质基础，为国家增加积累，为社会增加财富，推动社会主义各项事业的发展，促进社会主义现代化建设，也是从事建设业管理人员必须掌握的专业知识。

一、法的基本情况

（一）法的特征

（1）法是调整人们行为或社会关系的规范。法作为社会规范，像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。所谓法的规范性，是指法具有规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它作为法的一个基本特征，在区别不同的法律文件的效力时是非常有意义的，法律文件有规范性文件与非规范性文件之分。法的表现形式往往是规范性法律文件，具有普遍的效力。而非规范性法律文件，如判决书、公证书、委任书、结婚证书等，虽然也是由一定的机关发布的，但因其内容不是规定人们的一般行为模式和标准，所以不具有普遍的效力，仅对特定的当事人有效。

（2）法是由国家制定或认可的社会规范。一切法的产生，大体上都是通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法，即具有一定文字表现形式的规范性文件，如中国的各种法律（宪法、刑法、民法通则等）即属此类。所谓法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。

（3）法是由国家强制力保证实施的社会规范。一切社会规范（道德、纪律、习惯等）都具有强制性，即借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。然而，法不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。在此意义上，所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则将招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。

（二）法的分类

根据不同的标准，可以对法进行不同的分类，主要有如下几种：

（1）国内法与国际法。按照法的创制与适用主体的不同，法可以分为国内法与国际法。国内法是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。国际法是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的适用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。

（2）根本法与普通法。按照法的效力、内容和制定程序的不同，法可以分为根本法与普通法。根本法是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度，公民的基本权利和义务，国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位，具有最高的法律效力，是其他法律制定的依据。普通法是指宪法以外的其他法，它规定了国家的某项制度或调整某一方面的社会关系。在制定和修改程序上，根本法比普通法更为严格。

（3）一般法和特别法。按照法的效力范围的不同，法可以分为一般法与特别法。一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役法、特别行政区法、教师法等。一般情况下，法律适用遵循特别法优于一般法的原则。

（4）实体法与程序法。按照法规定的具体内容的不同，法可以分为实体法与程序法。实体法是规定主要权利和义务（或职权和职责）的法，如民法、刑法、行政法等。程序法是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。当然，这种划分并不是绝对的，实体法中也可能有少数程序问题。实体法与程序法有着密切的关系，实体法是主要的，一般称为主法；程序法保障实体法的实现，称为辅助法。

（5）成文法与不成文法。按照法的创制和表达形式的不同，法可以分为成文法和不成文法。成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。不成文法主要为习惯法。随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成部分。

（三）法的作用

1.法的作用的概念

法的作用是指法对人们行为和社会生活产生的影响。法是统治阶级或人民按照自己的意志调整人们行为的工具，用以控制、变革或发展社会，进而建立并维护有利于统治阶级和人民自己的社会关系、社会秩序和社会进程。在本质上，法的作用意味着法作为一种社会工具对主体的用途、功能，或对主体的需要的某种满足。

2.法的规范作用

根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为：指引、评价、教育、预测和强制作用。

（1）指引作用。法的指引作用是指法律作为一种行为规范，为人们提供了某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不这样行为。法的指引作用的对象是人的行为。法的指引作用有两种表现形式，即确定的指引和有选择的指引。确定的指引是指人们必须根据法律规范的指引而做出行为（包括作为及不作为）。有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行为模式有选择余地，法律允许人们自行决定是否做出这样的行为。

（2）评价作用。法的评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为是否合法或违法以及违法性质和程序的作用。评价作用的对象是他人的行为。法律的评价与其他社会规范相比，具有概括性、公开性和稳定性，所以法律的评价更客观、更明确、更具体。法的评价作用及其优点，使法为人们提供了一种维护社会秩序、促进社会发展的可靠的评价工具。

（3）教育作用。法的教育作用是指通过法律的实施对一般人今后的行为所产生的影响。这种作用的对象是一般人的行为。可以有不同的方式实现法的教育作用：第一，对违法行为实施法律制裁，对包括违法者本人在内的一般人来说都具有教育和警戒作用；第二，对合法行为加以保护、赞许或者奖励，对所有人都有鼓励和示范作用；第三，平等、有效地实施法律，可以在更高层次上实现法律的教育作用，根据法律程序来处理事情和接受法律判决的压力，可能比直接惩罚的威胁还要微妙；第四，一种法律能否真正实现这种作用以及这种作用的程度，归根到底取决于法律规定的内容是否真正体现绝大多数社会成员的利益。

（4）预测作用。法的预测作用是指当事人可以根据法律预先估计到他们相互将如何行为以及某种行为在法律上的后果。预测作用的对象是人们相互的行为。法律的预测作用也称为法律的可预测性，它可以分为两种情况，即行为人依据法律调整相互关系和行为人依据法律预测国家对某种行为的态度。在第一种情况下，当事人可以相互预测对方的行为，是指由于法律规范的存在，一定法律关系中的当事人可以预先估计到对方应当如何做出行为，从而使自己采取相应的对策。例如，在合同关系中，甲方在履行自已的合同义务时，可以合理地预计对方也会履行的合同义务；如果任何一方违约，违约方也会估计到另一方将采取哪些求偿行为。在第二种情况下，是指人们可以依据法律，预告估计到国家会对某种行为采取的态度，预见到某种行为是合法还是违法；在法律上是有效还是无效，国家会予以肯定、保护或奖励，还是否定或制裁。

（5）强制作用。法的强制作用是指法律对违法行为具有制裁、惩罚的作用。强制作用的对象是违法者的行为。法的强制作用有时通过制裁违法犯罪行为直接显现出来；有时则作为某种威慑力量，起到预防违法犯罪行为、增进社会成员的社会安全感的作用。

3.法的社会作用

法的社会作用是指法具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用。

（四）法的形式

法的形式即法的渊源，是指法律规范的来源，即法之源。法的渊源一般有实质意义与形式意义两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分法的不同形式。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。

目前中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约、国际惯例等。

（五）法的效力

法的效力，通常有广义和狭义两种理解。

广义上的法的效力，泛指法的约束力和法的强制性。

狭义上的法的效力，是指法的生效范围或适用范围，即法在什么时间、什么地方和对什么人适用，包括法的时间效力、法的空间效力、法对人的效力。正确理解法的效力问题，是适用法的重要条件。本教材所讲的法的效力，是就狭义而言的。法的效力主要包括：法的时间效力、法的空间效力、法对人的效力。

1.法的时间效力

法的时间效力是指法何时生效和何时终止效力，以及法对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力的问题。主要包括以下内容：

（1）法的生效时间。法的生效时间包括：自法律公布之日起生效；由该法明文规定具体的生效时间；规定法公布后到达一定期限开始生效。

（2）法的终止效力。法的终止效力即法被废止，绝对地失去其约束力。一般分为明示的废止和默示的废止两种方式。明示的废止，是在新法或其他法规中明文规定对旧法加以废止。这种终止法的效力的方式直接用语言文字明确表示，被称为“积极的表示方式”，是世界上大多数国家普遍采用的方式。

（3）法的溯及力。法的溯及力指法溯及既往的效力，即法颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。由于人们不可能根据尚未颁布实施的法处理社会事务，因此近代以来各国的立法一般采用法不溯及既往的原则。

2.法的空间效力

法的空间效力是指法生效的地域范围，即法在哪些地方具有约束力。根据国家主权原则，一国的法在其主权管辖的全部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。法的空间效力一般分为法的域内效力和法的域外效力两方面。

3.法对人的效力

法对人的效力是指法对哪些人具有约束力，即法对什么样的自然人和法人适用。

二、法律关系

法律关系是指由法律规范所确定和调整的人与人或人与社会之间的权利和义务关系。这里的“人”，从法律意义上讲，包括两种意义：一是指自然人，二是指法人。自然人是基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人作为民事法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是法律规定民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，是国家法律直接赋予的。而民事行为能力是指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而取得享有民事权利和承担民事义务的资格。不是所有自然人都具有民事行为能力，根据不同年龄和精神健康状态，可分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。法人是法律承认具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

建设法律关系则是由建设法规所确认和调整的，在建设业管理和建设活动过程中所产生的具有相关权利、义务内容的社会关系。它是建设法规与建设领域中各种活动发生联系的途径，建设法规通过建设法律关系来实现其调整相关社会关系的目的。建设法律关系主要有以下几方面内容：

（一）建设法律关系主体

建设法律关系主体是指参加建设业活动，受建设法律规范调整，在法律上享有权利和承担义务的当事人。主要有自然人、法人和其他组织，包括政府相关部门、业主方、承包方、相关中介组织、中国建设银行以及公民个人等。

（1）政府相关部门。政府相关部门主要有国家权力机关和国家行政机关；国家权力机关参加建设法律关系的职能是审查批准国家建设计划和国家预决算，制定和颁布建设法律，监督检查国家各项建设法律的执行。国家行政机关是依照国家宪法和其他法律设立的依法行使国家行政职权，组织管理国家行政事务的机关，它包括国务院及其所属各部、各委、地方各级人民政府及其职能部门。

（2）业主方。业主方也是投资方或建设单位，可以是房地产开发公司、工厂、学校、医院，还可以是个人或各级政府委托的资产管理部门；由于这些建设单位最终得到的是建设产品的所有权，所以根据国际惯例，也可以称这些建设工程的发包主体为业主。

（3）承包方。承包方是指有一定生产能力、机械设备、流动资金，具有承包工程建设任务的营业资格，在建设市场中能够按照业主方的要求，提供不同形态的建设产品，并最终得到相应工程价款的建设企业。主要有：勘察、设计单位，建设安装施工企业，建设装饰施工企业，混凝土构配件、非标准预构件等生产厂家，商品混凝土供应站，建设机械租赁单位以及专门提供建设劳务的企业等。在我国建设市场上承包方一般被称为建设企业或乙方，在国际工程承包中习惯被称为承包商。

（4）相关中介组织。相关中介组织是指具有相应的专业服务资质，在建设市场中受发包方、承包方或政府管理机构的委托，对工程建设进行估算测量、咨询代理、建设工程监理等高智能服务，并取得服务费用的咨询服务机构和其他建设专业中介服务组织，如招标代理机构、监理公司、律师事务所、工程建设服务的专业会计师事务所等。

（5）中国建设银行。中国建设银行是我国专门办理工程建设贷款和拨款、管理国家固定资产投资的专业银行。其主要业务范围是：管理国家工程建设支出预决算；制定工程建设财务管理制度；审批各地区、各部门的工程建设财务计划和清算；经办工业、交通、运输、农垦、畜牧、水产、商业、旅游等企业的工程建设贷款及行政事业单位和国家指定的基本建设项目的拨款；办理工程建设单位、地质勘察单住、建设安装企业、工程建设物资供销企业的收支结算；经办有关固定资产的各项存款、发放技术改造贷款；管理和监督企业的挖潜、革新、改造资金的使用等。

（6）公民个人。公民个人在建设活动中也可以成为建设法律关系的主体。如建设企业工作人员（建设工、专业技术人员、注册执业人员等）与企业单位签订劳动合同时，即成为建设法律关系的主体。

（二）建设法律关系客体

建设法律关系客体是指建设法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的事物。在通常情况下，建设法律关系主体都是为了某一客体，彼此才设立一定的权利、义务，从而产生建设法律关系，这里的权利、义务所指向的事物，便是建设法律关系的客体。它既包括有形的产品——建设物，也包括无形的产品——各种服务。

建设法律关系的客体主要有四类：

（1）财。表现为财的客体主要是建设资金，如基本建设贷款合同的标的，即一定数量的货币。

（2）物。在建设法律关系中表现为物的客体主要是建设材料，如钢材、木材、水泥等，以及由其构成的建设物。另外还有建设机械等设备。某个具体基本建设项目即是建设法律关系中的客体。

（3）行为。在建设法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装、检查验收等活动。

（4）非物质财富。非物质财富也称为智力成果，在建设法律关系中，如果是设计单位提供的具有创造性的设计图纸，该设计单位依法享有专有权，使用单位未经允许不能无偿使用。

（三）建设法律关系的内容

建设法律关系的内容即是建设法律关系的主体对他方享有的权利和负有的义务，这种内容要由相关的法律或合同来确定，它是连接主体的纽带。如开发权、所有权、经营权以及保证工程质量的经济义务和法律责任都是建设法律关系的内容。

根据建设法律关系主体地位不同，其权利义务关系表现为两种不同的情况：

（1）基于主体双方地位平等基础上的对等的权利和义务关系。

（2）在主体双方地位不平等的基础上产生的不对等的权利和义务关系，如政府有关部门对建设单位和施工企业依法进行的监督和管理活动所形成的法律关系。

（四）建设法律关系的产生、变更和解除

1.建设法律关系的产生

建设法律关系的产生是指建设法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。例如，某建设单位与施工单位签订了建设工程承包合同，主体双方产生了相应的权利和义务。此时，受建设法规调整的建设法律关系即告产生。

2.建设法律关系的变更

建设法律关系的变更是指建设法律关系的三个要素发生变化。

（1）主体变更。主体变更是指建设法律关系主体数目增多或减少，也可以是主体改变。在建设合同中，客体不变，相应权利义务也不变，此时主体改变也称为合同转让。

（2）客体变更。客体变更是指建设法律关系中权利义务所指向的事物发生变化。客体变更可以是范围变更，也可以是其性质变更。

（3）内容变更。内容变更主要是指合同内容发生变化，导致法律关系发生变化。

3.建设法律关系的解除

建设法律关系的解除是指建设法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力。

（1）自然解除。自然解除是指某类建设法律关系所规范的权利义务顺利得到履行，取得了各自的利益，从而使法律关系终止。

（2）协议解除。协议解除是指建设法律关系主体之间协商解除某类建设法律关系规范的权利或义务，致使该法律关系归于消灭。

（3）违约解除。违约解除是指建设法律关系主体一方违约，或发生不可抗力，致使某类建设法律关系规范的权利不能实现。

三、建设法规

建设法规是指有立法权的国家机关或其授权的行政机关制定的，旨在调整政府部门、企事业单位、社会团体、其他经济组织以及公民个人在建设活动中相互之间所发生的各种社会关系的法律规范的总称。建设活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建设法规通过各种法律规范规定建设业的基本任务、基本原则、基本方针，以加强建设业的管理，维护建设市场秩序，促进建设业的健康发展，为国民经济各部门提供必需的物质基础，为国家增加积累，为社会增加财富，推动社会主义各项事业的发展，促进社会主义现代化建设。

（一）建设工程法规的构成

（1）建设行政法。建设行政法主要是调整国家建设行政主管部门在管理建设工程中所发生的各种社会关系的法律规范，如《建筑法》《招标投标法》等有关建设工程监督管理的法律法规，是建设工程法规的主要内容。

（2）建设经济法。建设经济法主要是调整国家在经济管理中发生的与建设工程有关的经济关系的法律规范，如《中外合资经营企业法》《统计法》等。

（3）建设民事、商事法。建设民事、商事法主要是调整作为平等主体的公民之间、法人之间，公民和法人之间的与建设工程有关的财产关系、人身关系、商事关系或商事行为的法律规范，主要包括《民法通则》《合同法》《公司法》《票据法》《担保法》等。

（4）建设技术法规。建设技术法规主要是国家制定或认可的，由国家强制力保证其实施的建设勘察、设计、施工、安装、检测、验收等的技术标准、规范、规程、规则、定额、条例、办法、指标等规范性文件。建设技术法规可分为国家、行业（部颁）、地方和企业四级。

（二）学习建设法规的目的

（1）了解建设业的基本内容，掌握建设法规所涉及的基本法理。

（2）熟悉建设工程的基本法律、法规和规章，并能在实践中逐渐加深对其的理解和运用。

（3）明确建设法规在建设活动中的地位、作用和如何实施，并能及时掌握我国新颁布的相关法律、法规和规章。

（4）树立法制观念，形成依法从事建设活动和依法管理的法制意识。

（三）学习建设法规的意义

（1）对一切工程项目建设活动起到依据和指针的作用，是建设业专业管理人员必修的内容。

（2）可以依法进行勘察、设计、施工、监理和监督，以保证建设工程的质量和安全。

（3）利用建设法规的知识，维护建设市场秩序，维护国家、企业和人民的利益。

（4）利用建设法规的知识，促进我国建设事业的健康发展。

四、工程项目建设程序

工程项目建设程序是指从项目的投资意向和投资机会选择，项目决策、设计、施工到项目竣工验收投入生产整个基本建设全过程中各项工作必须遵循的法定顺序。它是由工程项目建设自身所具有的固定性，生产过程的连续性和不可间断性，以及建设周期长、资源占用多、建设过程工作量大、牵涉面广、内外协作关系错综复杂等技术经济特点决定的，它不是人们主观臆造的，是在认识工程建设客观规律的基础上总结提出的，是工程项目建设过程的客观规律的反映。

我国现行的工程项目建设程序，主要包括立项决策阶段、建设准备阶段、工程实施阶段（详见表1-1）。每个阶段都有其具体的内容和规定，凡国家、地方政府、国有企事业单位投资兴建的工程项目，特别是大中型项目，必须遵循此建设程序。

（一）立项决策阶段

立项是工程建设程序的第一个步骤。它是建设程序的决策阶段，该阶段形成工程建设项目的设想，其表现形式是项目建议书。立项被批准后，则要编制设计任务书。

项目建议书一般由计划部门审批。项目建议书经批准后，即可开展前期工作，进行可行性研究。可行性研究的任务是对建设项目在技术、工程和经济上是否合理和可行进行全面分析、论证，做出方案比较，提出评价，为编制和审批设计任务书提供可靠的依据。

（二）建设准备阶段

建设准备阶段主要是根据批准的可行性研究报告，成立项目法人，进行工程地质勘察、初步设计和施工图设计，编制设计概算，安排年度建设计划及投资计划，进行工程发包，准备设备、材料，做好施工准备等工作，这个阶段的工作中心是勘察设计。

（三）工程实施阶段

工程实施阶段是项目决策的实施、建成投产发挥投资效益的关键环节。该阶段是在建设程序中时间最长、工作量最大、资源消耗最多的阶段。这个阶段的工作中心是根据设计图纸进行建设安装施工，还包括做好生产或使用准备、试车运行、进行竣工验收、交付生产或使用等内容。

其中，竣工验收是全面考核工程项目建设成果、检验设计和施工质量的重要环节。按批准的设计文件和合同规定的内容建成的工程项目，其中生产性项目经负荷试运转和试生产合格，并能够生产合格产品的，以及非生产性项目符合设计要求，能够正常使用的，都要及时组织验收，办理移交固定资产手续。竣工验收是全面考核建设成果、检验设计和工程质量的重要步骤，是投资成果转入生产或使用的标志。所有建设项目，按批准的设计文件所规定的内容建成后，都必须组织竣工验收。