第一章 合理使用制度的历史学探索
一、从出版特许权到著作权：合理使用制度产生的一般前提
“无传播也就无权利”，目前已成为著作权学界的通说。东西方的知识产权法学者，大抵认为著作权是随着印刷术的采用而出现的。注7而据人种史学者的考证，智力作品的所有权这一概念在印刷术发明以前几百年就得到不同方式的承认。在历史早期，在一定程度上已存在着某种“文学产权”的思想。注8相传，在古希腊和古罗马时期，智力劳动已同经济利益产生了某种关系。毕达哥拉斯、西塞罗等人都曾从自己的演讲或写作中获取报酬。剽窃虽无法律予以制裁，但被视为一种可耻的行为而受到指责。据英国不列颠百科全书记载，“剽窃”一词是公元1世纪古罗马著名讽刺诗人马歇尔创造的。他有一个警句，即把自己的诗词比作解放了的奴隶，而把将他的诗句攫为己作的对手称为骗子。这一时期，虽然人们已经意识到作者的权益问题，但文学盗窃行为只是受到道义上的谴责，并不产生法律上的后果。请求国家强制力量对著作权给予保护，最早可以追溯到公元6世纪。据说，宗教信徒科伦巴在拜访他的老师、修道院院长芬尼安期间，抄录了芬尼安的作品《萨尔特》(Psalter)。芬尼安非常生气，要求科伦巴归还抄本，遭到拒绝后，两人诉至国王裁定。国王作出了维护作者权益的裁判：“牛犊归其母牛，同理，抄本归其原作。”注9这个 “牛犊归母牛”的原则，一再被后世主张著作权的人所引用。
据加拿大学者的考证，在北美大陆的土著居民中很早就存在保护创作者权利的习俗和制度。按照印第安人的内部规定，每个人都有自己的歌，且属其专有。他人须接受歌曲所有者击一石斧，方可使用其拥有的歌曲。这说明，北美大陆已实际承认智力成果的权利。注10
自15世纪中叶，活字印刷术开始在欧洲广泛流传。外来的发明在这里起到了革命性的作用，这一新技术催生了近代欧洲著作权保护的萌芽，成为新阶级(市民阶级)取得新的财产利益的工具。关于著作权与印刷术的关系，可以从下列两层意义表述：一是随着印刷术的出现，作品的载体——图书的生产成本降低且可以成为商品，从而为印刷商(或作者)带来了收益；二是大量的复制与传播，使得印刷者(或作者)无法像控制手抄本那样管领自己的无形财产权，从而产生法律给予特别保护的需要。
近代欧洲著作权法的孕育，经历了封建出版特许权制度近三百年的长期阵痛。早在15世纪的威尼斯和16世纪的英国，当时的印刷出版商为了垄断某些图书的印刷和销售市场，防止同行的竞争，往往事先将书稿送往王室或官府审查，以获得独自印刷图书的特许权。据说，威尼斯的印刷商人吉奥范尼·戴·施德拉于1469年得到的为期五年的出版许可证，是西方国家第一个出版独占许可证。在英国，女王玛丽一世把皇家颁发印刷许可证的办法纳入法律程序，于1662年颁布了第一个许可证法。在法国，出版业得到专制王权的强有力的庇护，将作者排斥在外的巴黎书商行会成员，实际上是出版特许权垄断者。在德国，出版者一方面以支付作者报酬的方法享有与所有权原始取得相类似的复制权与发表权，另一方面经过政府审查程序将上述出版许可实际上演化为出版特许权。这种由君主或地方政府对某些作品授予的出版专有权，是一种封建特许权，而不是法律意义上的财产权。笔者不同意将出版专有权说成是早期著作权制度，更不赞成中国封建社会即存在著作权保护制度的说法。这是因为：(1)“禁止翻版”虽是出版者呈请特许保护的权利主张，但“犹禁擅镌”也是封建文化专制的禁锢手段。在欧洲，出版特许权制度与出版审查制度紧密而巧妙地结合在一起。对作品所表现的思想进行审查，始于13世纪，在1517年宗教革命后则更甚，作品在出版前必须提交国家审查。封建统治者通过许可证制度，限制言论自由，禁止危及自己统治的作品出版，甚至通过书籍审查来获取“罪证”迫害作者。这种专制制度具有强烈的反著作权思想色彩。注11笔者认为，思想自由的文化政策，活字印刷的传播技术，精神产品的商品化是近代著作权法产生的基础。而压制言论自由，禁止新思想的传播，这种制度与作者的权利保护毫无关系。(2)出版特许权的主要受益者是出版商，而作者权益仅受到间接的保护。出版特许权的主要内容是，对取得特许权的作品，禁止他人在一定时期内擅自印刷和出版，有违反者，政府可以处以罚款和没收，特许权者可以请求赔偿损失。注12可见，出版商是封建特许权制度的真正受益人。此外，在专制政府控制言论自由、进行图书审查的管制活动中，出版商往往扮演政府同盟者的角色，以牺牲作者的利益换取政府授予的特许权。注13(3)出版权专有虽是权利人为赢得利益而进行的抗争，但取得特许权并不是普遍的社会现象。当时，特许出版权的保护是一种官府的行政庇护，而不是法定的权利保护。在许多国家，出版特许权并未制度化，特许令状仅限于个别保护、局部保护。宗教战争后的巴黎出版商与地方出版商曾就出版特许权的垄断展开过激烈的斗争。在17世纪的德国，由于封建诸侯分立割据，皇室赋予的出版特许权也曾在许多地方失去效力。这说明，出版特许权不是基于创作行为并依照国家法律而授予的一般意义上的财产权。
出版特许权的存在意义，在于它同近代著作权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特许权受制于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了出版商排他的出版意识。他们认为，对于印刷出版的作品，应产生一种所有权，这样出版人既可以在更大的范围内自由出版作品，同时也可以对抗擅自复制之人。这即是早期的“出版所有权”论。尔后由于封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化，出版商开始主张出版物的垄断性保护不应由国王授予特许权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。他们试图以自然法思想为基础，对自己的垄断权利赋予更新的理论光环，即用“精神所有权”学说代替以往的“出版所有权”主张。“精神所有权”说认为，作者对其作品以及将作品物化的书籍均享有所有权，因而将这种权利视为所有权的一种。十分明显，“精神所有权”已具有现代著作权的基本含义了。
法律制度的进步有赖于权利观念的进化。作者对自己的作品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处理这一权利，并分享他人使用作品所带来的利益，是18世纪资产阶级革命时期形成的现代著作权观念。著作权作为一种私人享有的无形财产权，终于在资本主义条件下得到法律的普遍认可和严格保护，并逐渐形成一种独立而系统的法律制度。不难看出，著作权法产生的历史，即是从出版人本位最终过渡到创作人本位的变革历史。在欧洲国家，经历了从尊重文学产权的社会习惯过渡到官府对出版特许权的行政庇护，继而转到保护著作权人的成文法的过程。转换过程的终结即是精神产权制度的新纪元。