第2章 《个案分析篇》：民间文学艺术的法律保护——以藏族传统口头文学《格萨尔》为例
“不要挥兵去犯人，但若敌人来侵犯，奋勇抗击莫后退。”格萨尔去北方降魔时曾这样嘱咐岭国人民。《格萨尔》是世界上迄今发现的史诗中演唱篇幅最长的英雄史诗，它既是族群文化多样性的熔炉，又是多民族民间文化可持续发展的见证。[1]代表着古代藏族文化的最高成就，被誉为“东方的荷马史诗”“古代藏族社会百科全书”的《格萨尔》，其学术价值、美学价值和艺术价值为国际国内社会所认识。《文化多样性宣言》在其实施行动计划附则中规定：成员国有义务采取行动，以“保护人类语言遗产，支持尽可能多的语言对遗产的表达、创造与传播”；“保证保护版权与邻接权，促进现代创造力的发展以及因创造性工作获取公平报酬”。在全球化深入发展特别是知识经济日益扩张的时期，如何保护《格萨尔》，借《花木兰》案件前车之鉴，避免类似滥用事件的重演，从制度设计层面为传统文学艺术谋求保障，一直是国际、国内立法与学界关注的现实课题。
一、版权（著作权）路径的困局及演变
晚近，国际社会普遍着手民间文学艺术法律保护实践。学者谋求通过既有知识产权制度对民间文学艺术的保护并引发全球性讨论。例如，美国法律学者宣布民间文学艺术最适宜于通过公认的西方知识产权法的传统类别调整，即通过版权与不正当竞争等法律调整。即使民间文学艺术不符合知识产权的传统类型，然而它们仍然可以受益于现有知识产权法律的保护，且这样的保护是稳定的和可预测的。[2]我国学者从正义（分配正义和社会正义）的角度审视民间文学艺术知识产权保护的理论依据。民间文学艺术的知识产权保护能建立一种公平的民间文学艺术惠益分享机制、拓展发展中国家和不发达地区的知识产权获益机会，促进多样性的文化、多元化的知识系统、多种选择的价值体系的形成和发展。[3]
在立法实践方面，《建立世界知识产权组织公约》第2条认为，一切“工业、科学、文学或艺术领域的知识活动产生的权利”均可属于知识产权。WIPO成立了“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术”政府间委员会；TRIPS理事会亦开始探索口头与非物质遗产的保护，争取将其纳入TRIPS协议中。除1971年《伯尔尼公约》巴黎文本、1996年《世界知识产权组织表演和音像制品条约》以及1977年《非洲知识产权组织班吉协定》等国际法律规范之外，许多国家（如巴西、菲律宾、秘鲁等）还制定了国内法为民间文学艺术提供著作权及邻接权保护。目前，在国内法规范中明文规定以知识产权保护民间文学艺术的国家已有50个左右。
随着研究的深入，有效保护民间文学艺术已然成为知识产权法领域一个颇有争论的议题，学界有越来越多不同的见解。争论围绕民间文学艺术的“传统性”“公有性”与知识产权的“创新性”“私权性”展开。至于问题的解决，方法之一是视口头传统等民间文学艺术为知识产权的一个变体，创建一种特别的知识产权制度对其提供保护；另一方面，一些学者主张民间文学艺术本质上不同于知识产权，因而需要新型的法律保护。
民间文学艺术知识产权方法保护的可行性关键在于明确它与知识产权之间有没有共同性。对此，有学者主张，既然少数民族就有形财产拥有财产权，并可像其他权利一样转让和使用，那么，民间文学艺术的公共性质的事实，不是应用现代西方法律制度主要的障碍。知识产权，特别是版权，可以用来保护民间文学艺术某些表达形式。[4]有学者认为，如果能解决集体作者的问题的话，版权制度可用来保护传统口头文艺作品。我国学者也有主张，群体持有是传统知识的“私权”特征。[5]《联合国教科文组织与世界知识产权组织保护民间表达免遭非法利用及其他侵害示范条款》（简称《示范条款》）提供了保护民间文学艺术的框架。《示范条款》不仅把权利归于个体，而且归于群体，并为进化中的活态创造提供保护。一些国家如玻利维亚、摩洛哥，已经实施了依据《示范条款》而通过的国内法规范。[6]中国也将民俗的表达纳入版权保护之中。针对现代版权制度的“创新性”要件，WIPO秘书处在许多场合即强调，传统知识不能仅仅因为它是“传统”的，就认为它是陈旧的。在传统知识的语境当中，“传统”指的是这种知识产生的方式而不是产生的时间。传统知识是一种在某一社区或民族的传统基础之上发展起来的知识。传统指的是文化起源。[7]
像《格萨尔》一样的民间文学艺术具有一些标准知识产权类型中所没有阐明的独特性。运用现有的知识产权制度（版权制度）来保护民间文学艺术，可能存在着某些困难（如作品的主体一般是公民作者，而以口头传承的《格萨尔》的主体是群体意义上的藏族人民）和局限性（如版权作品要受作者生前及死后50年保护期限的约束，而如果对传承长达千年的《格萨尔》只提供50年获利期限，将导致投入与产出的严重失衡，不利于对藏族同胞乃至人类文明的尊重）。一些学者认为，在整体上民间文学艺术的知识产权保护并不存在理论上的障碍，如同分别运用专利法和著作权法来保护计算机软件，都存在着一些困难和局限一样，但不影响运用知识产权制度为计算机软件提供保护。[8]这些学者建议解决民间文学艺术的保护的方法应该是，先把握民间文学艺术特殊的自然属性，辨明现代知识产权法无效覆盖的范围，再制定规制此类问题的法律。作为这种方法使用的结果，必然是在现有知识产权制度以外单独创制保护民间文学艺术国内法或国际条约，类似于许多国家通过的保护半导体芯片或者电脑程序的特别法律。[9]而更多学者则从民间文学艺术本质上不同于普通知识产权的方面，论证新型的法律保护方法的适当性。
即使某些类型的知识产权可以用来保护民间文学艺术，但是这些法律的缺陷还是显而易见的。例如，版权与商标并不保护信息本身。因而，少数民族群体难以仅依赖这类知识产权保护其文化遗产。在版权制度下，作为“思想与表达”二分法结果，版权保护的只有作品中的思想的表达，而非其涵盖的思想。这排除了版权作为一种保护或补偿方法的功能。[10]而就少数民族作者的身份而论，存在特别的困难，例如谁是少数民族作品事实上的作者。这方面，少数民族经常处于不利地位，因为传统文学艺术特别是传统口头文学艺术大部分经历了数十载甚至数个世纪的时间，因此只有当其生产出原创“版本”（衍生作品）时才能受益于知识产权。例如《格萨尔》的文字作品大约产生在古代藏族氏族社会开始瓦解、奴隶制国家政权逐渐形成的历史时期（公元前200年至公元6世纪之间），而《格萨尔》绝大多数情况下是以口头形式表达的，其产生的时间更是无从可考。西藏著名艺人扎巴在世期间曾说唱《格萨尔王传》达40部之多，其中有记录说唱《格萨尔王传》25部半，近60万诗行，600多万字，是迄今为止最完整、最系统的一套艺人说唱本，并且在其所说唱的内容中许多都是其他说唱艺人没有说过的或与其他艺人不同的。[11]因此扎巴老人可以成为作者。即使那样，这样的保护仍然是微弱的，因为作为其基础的“作品”已处于公共领域。独占权已通过慈善义务，比如采用馈赠的形式被大大地消解了。[12]卢埃林和霍贝尔也指出，“在名称、歌谣以及类似方面尚未见高度发达的无形财产制度”。如此看来，“所有权”应依照默认的规则，即属于公共的而非个人财产。无明显的少数民族传统、习惯或者法律扮演所谓“知识产权”角色。[13]
近年来，更有学者从知识产权功能角度反思知识产权制度对于保护民间文学艺术的不利影响。有学者主张，知识产权的使用可能导致知识与资源严重的商业化。对于民间文学艺术适用市场机制将破坏许多民族的本土文化以及生存方式。[14]
显然，新型法律保护方法论的优势，在于预测知识产权方法适用于民间文学艺术保护所引发的新的问题。知识产权方法适用于民间流传的知识，至少要回答这些权利如何分配、如何执行、应由什么行政机构来执行这些权利以及这些权利的利益应如何交付给权利的受益人等问题。如果不能妥善解决这些问题，那么这种方法就不是最佳的方法。即使民间文学艺术受知识产权法保护，少数民族群体如何管控对于其权利的侵犯？少数民族群体能否支付得起高昂的诉讼以及聘用专业化的知识产权律师的成本？所有这些问题都增添了少数民族群体在现有知识产权制度下保护其文学艺术的困难。
法律的使命在于保护权利，而不在于维持某个现有的制度。民间文学艺术现行知识产权保护方法的潮落，转向创制特别制度与新的方法，在很大程度上还取决于国际立法的转向。1991年，联合国世界文化与发展委员会专题报告《我们的创造多样性》中，考虑到确认无形文化遗产知识产权的经济含意的风险之一，即担忧商品化将对民间文化本身产生破坏性影响。报告还特别分析了知识产权的确认问题，并且建议，“知识产权”的概念未必是适用于处理活态创造性传统问题的正确概念。反而，报告抛出了基于传统规则中固有的思想观念创制新的概念的思想。2001年，联合国教科文组织（UNESCO）总干事提交了通过新的国际规范性法律文件调整传统文化与民俗保护的初步可行性研究报告。报告得出结论，现有知识产权框架可能导致垄断化，对于无形的文化遗产的表达方式，知识产权不能提供适当的保护，因而需要创制专门适用于该领域的特别制度。[15]WIPO知识产权与遗传资源、传统知识与民间文艺政府间委员会2002年举行第3次会议，巴西、哥斯达黎加、危地马拉、巴拿马、菲律宾等8个成员国提供了制定保护传统的特别制度的信息。厄瓜多尔、新西兰、秘鲁、汤加、越南等10个成员报告了制定特别制度的计划。法国也表示，知识产权是一种形式化的保护方式，因而无法适用于纯粹的知识，因此需要特别的保护制度。[16]
二、“非遗”（非物质文化遗产）方法的勃兴
如上所述，联合国教科文组织2000年往后的工作主要围绕通过新的国际规范性法律文件调整传统文化与民俗保护，具体表现为制定非物质文化遗产国际公约的系列行动。“现在关心文化遗产，特别是无形文化遗产，是百年来国际社会对于保护少数民族文化遗产与实践权利的旨趣的一部分。”[17]
实际上，联合国教科文组织自1972通过《保护世界文化与自然遗产公约》（由于集体知识产权的定义不明，无形文化未纳入公约之中）后，就一直检讨其他形式遗产的重要性。1984年联合国教科文组织世界文化政策会议的一项主要成就即对文化进行了重新定义。会议声明，遗产的概念覆盖当今日常生活中所表达的各种文化价值，包括构成日常生活方式的各种活动以及各类价值交流的表达形式等，对于这些都应赋予其日益增长的重要性。会议认为，较之以往任何时期，如今人们更加注意到“无形遗产”的保护，这可能成为过去十年最具建设性的发展成就之一。[18]而这也是“非物质遗产”这样的术语被最早正式使用。
自20世纪80年代以来，UNESCO意识到随着经济全球化带来的社会变革和人类生存环境的改变，非物质文化遗产比物质文化遗产更加脆弱，更容易遭到自然的以及人为的损害。作为非物质文化遗产保护的领头羊，UNESCO主要是从文化多样性、可持续发展、人权等比较宽广的范围和角度出发来考虑和解决非物质文化遗产的保护问题。1989年的《关于保护传统和民间文化的建议》（以下简称《建议》）中强调了非物质文化遗产的重要性。在20世纪90年代，UNESCO的两项新的计划使非物质文化遗产的重要性与日俱增：一项是1993年启动的“人类活瑰宝”体系，另一项是宣布“人类口头和非物质遗产代表作”项目，掀起一场保护无形文化遗产的世界性运动。这些项目中取得的经验表明，需要有新的规范性工具来保护非物质遗产。[19]90年代末，联合国教科文组织会同史密森学会与美国在华盛顿联合组织举行了主题为“保护传统文化与民俗1989年建议的全球性评估：地方权力与国际合作”的国际会议。会议得出结论，在保护无形文化遗产领域需要一部具有约束力的法律文件。专家们还发现，1989年《建议》的焦点更多集中在记录性的技术层面，而对活态实践与传统的保护以及作为这些实践与传统传承人的族群与社团重视不够。他们强调，特别有必要使用一个更加综合的方法，以实现不仅覆盖像传说、歌曲等艺术产品，还包括有关艺术品生产的知识与价值、产品加工的创造性制作方法以及这些产品如何受到接纳与赏识的相关互动方式等。会议还建议，新的规范性法律文件沿用“无形文化遗产”的术语。
经过UNESCO对新的规范性文件的合理性和可行性进行多次研究，结论是可以通过新的公约来保证实现最妥善的保护。《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《非遗公约》或“非遗公约”）的起草工作开始于1999年，它力求找到对非物质文化遗产进行保护所需要的最妥善的办法。《非遗公约》草案于2003年10月11日经UNESCO会员国第32届大会审议通过，成为人类历史上保护非物质文化遗产的重要里程碑。[20]《非遗公约》对非物质文化遗产的定义、内容、保护等方面作了标准化规定。至此，“非物质文化遗产”这一概念和名称在国际标准法律文件中得到了最后的确立。国际社会对传统口头文学艺术法律保护方法的认识由此产生了历史性的转折。
自2006年4月《非遗公约》正式生效以来，国际社会广泛关注非物质文化遗产的保护。截至2013年11月，已有阿尔及利亚、毛里求斯、日本、加蓬、巴拿马等158个国家被批准加入《非遗公约》。[21]我国第10届全国人大常委会于2004年8月正式批准中国加入该公约，成为第6个递交批准书的国家。接下来的工作是实现“非遗”保护国家立法，制定适合我国国情的法律法规。2005年由文化和旅游部牵头起草的《非物质文化遗产保护法》（后更名为《非物质文化遗产法》）草案，使我国非物质文化遗产的保护工作进入到全国人大立法议事日程。在大量调研并征求各方面的意见基础上，《非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）于2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过。《非遗法》的通过标志着我国非物质文化遗产保护工作的重大进展，[22]也是我国传统口头文学保护工作的一个重要里程碑，从此传统口头文学保护步入专门法保护阶段。
三、两种方法瑕疵互见：民间文学艺术法律保护出路
为实施《非遗公约》和《非遗法》，西藏自治区根据国家的统一安排和部署，全面启动了非物质文化遗产保护工程。2005年，自治区人民政府办公厅转发了《自治区文化厅关于加强我区非物质文化遗产保护工作意见的通知》，提出了西藏非物质文化遗产保护工作的目标、指导方针、工作原则等，成立了西藏自治区非物质文化遗产保护工作领导小组，组建了领导小组办公室和专家委员会，专题研究和部署了西藏非物质文化遗产普查和保护工作，命名了8大类、38项西藏第一批自治区级非物质文化遗产代表作名录。2007年又命名了9大类、82项第二批自治区及非物质文化遗产名录。[23]《格萨尔》先后入选国家级非物质文化遗产代表作名录与人类非物质文化遗产代表作名录，[24]这是公法方法保护传统口头文学的实证。
不难看出，像全国其他地方一样，西藏非物质文化遗产保护现行的是一套行政主导型抢救性保护方法。这样的保护模式在于发挥公法作用，突出政府在非物质文化遗产保护方面起着不可替代的重要作用。然而这种公法保护方法也存在其固有缺陷。单靠“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴”等行政保护措施是不足以防止“不当利用”行为的。[25]在私法保护层面，我国知识产权战略目标包含传统口头文学艺术知识产权保护内容，如2008年中国国务院《国家知识产权战略纲要》明确提出，加强民间文艺保护，促进民间文艺发展，为此建立民间文艺保存人与后续创作人之间合理分享利益的机制，维护相关个人、群体的合法权益。[26]2001年修订后的《著作权法》第6条仍然保留了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但到目前为止，由于“作品范围”“权利人范围”“付酬方法”等方面的分歧，[27]民间文学艺术的立法仍被搁置。
在信息如此发达的当今社会，《格萨尔》所在传承地域的藏民族也时刻面临像其他少数民族群体一样遭不当利用的威胁。在当前公法方法一家独大，私法方法处于“难产”状态的制度“跛足”情况下，如何防止《格萨尔》一样的传统口头文学遭不正当利用，吸取“花木兰案件”的前车之鉴，避免外部盗用与滥用，仍然是摆在理论与实务界面前的现实难题。当务之急是尽快开发适当的替代法律保护路径。因此，著者主张，我国应借鉴许多少数民族所在国家相继制定的防止滥用传统知识与民间文艺制度，即通过国家立法确立预防这种滥用的方法，包括刑事的与民事的补救措施，如规定侵权人停止使用有关的知识的义务或为这种使用支付补偿金义务，以及授权少数民族群体如何实施与执行他们的权利，如传统知识与民间文学艺术登记制度以及知情同意制度等。
知识产权通常被解释为一系列法定权利。《建立世界知识产权组织公约》第2条所列举，知识产权包含“文学、艺术以及科学作品；表演、录音制品与广播……以及一切工业、科学与文学艺术领域智力活动所产生的其他权利”。由此可见，知识产权作为一个“未终了的发展过程”，其大门对于少数民族文化成果并不是关闭的。问题是现有知识产权（版权）只能保护民间文学艺术衍生（或演绎）的作品，为少数民族群体所难以满足。诚如Bellagio宣言中所表述：“知识产权，尤其是版权法，过度强调个人在知识创造中的作用。知识产权法未能补偿那些提供智力原料的知识群体。”[28]版权提供的是一种形式化的保护，并不单独保护信息本身。因而，《格萨尔》等传统口头文学艺术难以仅依赖这类知识产权获得充分保护。而使用知识产权特别制度保护传统民间文学艺术须突破一系列理论瓶颈，这是国际国内新制度尚未出台的原因所在。
《非遗法》对非物质文化遗产的传承与保护做了最基本的原则性规定，对于传统口头文学的保护具有重要意义。然而，这部公法性质的法律体现的是运用行政手段对民间文学艺术加以干涉，即运用一种外围的追溯弥补方法，依靠“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴”对非物质文化遗产进行保护。这种保护方法的典型缺陷是，对防范“不当利用”行为缺乏明确规定。在当前阶段，制定防止滥用民间文学艺术制度显得更加迫切，可开发的路径包括但不限于下列：
（一）完善刑法保护
刑法作为国家法律体系中最严厉的规制手段，不应该在民间文学艺术的保护中缺位。我国除在《刑法》分则中规定了包含侵犯著作权和销售侵权复制品等四类知识产权罪行外，附属刑法中并未规定防范非物质文化遗产滥用情形。《非遗法》第42条只是笼统地规定了违反该法构成犯罪的刑事责任，具体涉及玩忽职守罪、滥用职权罪、贪污罪和挪用公款罪，但对于盗窃、侵占、毁坏、走私非物质文化遗产等行为并未规定。对于以上缺陷，可通过在《刑法》中加入侵犯非物质文化遗产罪以及在相关附属刑法中规定非法利用非物质文化遗产刑事责任的办法加以完善。
（二）建立传统知识与民间文学艺术证明制度
一些国家意识到传统知识和民间文学艺术证明的重要性。民间文学艺术等非物质文化遗产一旦记录在册，即意味着披露的相关信息不能主张其新颖性。例如，在印度，继茄子专利跨国诉讼后，已建立传统知识数字图书馆（TKDL）。TKDL是有关传统知识证明导航的计算机数据库，其目的是方便药用植物等资源的利用。这种数据库可使全世界专利局查找与审查对于先有知识的使用情况，进而防范这类专利的授予乃至进一步盗用。
（三）建立同意制度
同意制度本质上属于禁止滥用非物质文化遗产制度，目的在于避免民间文学艺术的垄断化。该制度建立在权益的认可基础之上，以防未经民间文学艺术所有者或持有者同意情况下利用民间文学艺术以及滥用情形下的补偿。例如，联合国人权委员会少数民族特别报告人已起草保护少数民族遗产《原则与指南》。《原则与指南》草案包含涉及知识产权法以及TRIPS协议实施的相关责任条款：“国家应立法禁止任何个人或公司在不能充分证明是经传统知识所有者自由与告知同意情况下对于任何少数民族遗产中元素获得专利、版权以及其他法律保护的权利。”
（四）建立传统口头文学数据库
建立并更新民间文学艺术档案及相关数据信息库，记录民间文学艺术的流传、遗存等情况，这样做便于在全世界范围内查找与审查对于传统民间文学的利用情况，防范这类遗产的盗用。