第5章 法社会学视角下的藏医药保护
藏医药是生活在高寒缺氧特殊环境中的藏族人民通过不断实践逐步形成的传统医疗体系。在全球化浪潮影响下，藏医药面临文献丢失、医技失传、过度开发、资源枯竭等危机以及遭外部不当使用的威胁。藏医药保护已然成为立法部门和学界的重要课题，其中藏医药的知识产权保护成为人们重点关切之一。“藏药储量小，自然繁殖率低，藏药药源一旦灭绝，民族医药就会毁灭，立法保护非常重要。”[60]“保护藏医药知识产权，已经成为我国保护和发展藏文化的重要战略目标。”[61]国家中医药管理局出台的《关于支持西藏自治区藏医药事业发展的意见》中提出发展藏医药若干重点任务，其中包括藏医药的知识产权保护。
与传统法律观不同，法社会学并不视法律为与社会无关的单独的一组规则、学说和决策。法社会学认为法律是与特定文化、经济和社会政治组织及其制度相关并经过长时间演变和发展而来的一套制度实践。法律与宗教、政治和经济等有着历史的和功能上的关联。
按照文化人类学的观点，某一制度功能并不必然仅仅对应于某一种特定的社会设置，而是“在多数情况下存在可供选择的功能替代物”。我们探讨法律问题须关切社会现实，“法律是社会现状的缩影……是社会本身。”[62]
实证性是社会学研究的特点之一，即注重对社会的实证研究。法社会学的目标之一即通过实证的方法论以描述和解释现代法律与其他社会制度的相互依赖关系。庞德曾提出，法社会学的研究须“研究法律制度和法律学说的实际社会效果，反对脱离社会实践的教条主义、机械主义”[63]。法社会学须“注重对法律的运行过程、运行效果进行实证研究，通过这种研究进而对法律本身进行反思。”[64]
本文接下来从法社会学的视角先对藏医药知识产权进行了实证研究，通过考察现有知识产权背景下藏医药保护实践，分析现代知识产权制度在真实西藏社会中的运行及其结果，在此基础上再探讨知识产权制度与西藏社会的关系以及两者之间冲突的原因。通过这样的分析，可以明了传统藏医药法律保护的正确方向。
一、实证分析：藏医药知识产权保护面临尴尬
知识产权是指知识产品生产者对其创造性智力劳动成果依法享有的占有、使用、收益等权利。藏医药以其独具特色的理论体系和治疗效果而蜚声海内外，其所蕴含的社会效益和经济效益为国际社会所熟悉。近年来，在利益驱使下，时有对藏医药不当利用的报道，如25味珍珠丸处方被外国医药公司利用，研发新药并抢注专利。面对藏医药危机，我国也曾对知识产权这种保护模式寄予厚望。自加入世界贸易组织以来，我国针对包括藏医药在内的传统医药的知识产权保护出台了一系列政策和法律法规。然而，专利申请实证研究结果表明，知识产权对作为传统医学的藏医药的保护状况却不容乐观。
通过观察发现，现有藏医药专利大多是通过藏药制药企业申报的。我国专利审查中，藏药专利的通过率较低，通过专利实质审查的发明专利授权率偏低。[65]中国专利信息中心数据显示，2003年至2014年国家知识产权局受理的有关藏医药60项专利申请中，有效申请为26项，占比43%。其余为无效申请或处于“审中”状态，二者占比达57%。藏医药专利申请中创造性含量偏低。在有效的26项申请中，外观设计和实用新型专利申请达到18项，发明专利申请只有8项。8项发明专利申请大多是在对传统藏医药进行深入发掘和仔细研究基础上组成的新的藏药配方。[66]
我国藏医药申请国际专利的更是少数，只有20余项，且仅限于藏医药企业近几年新开发的药品。少数民族群体很难成为专利法下的“共同发明人”，因为专利法一般规定，“共同发明人”需证明其在发明构思过程中或最终结论形成中的实质性作用。这个条件给传统从业者带来很大的不便，他们很难“证明其在最终构思中的明显作用。”[67]再者就是共同发明下的专利的实施问题，比如专利权的具体实施机构以及专利权所产生的利益的分配机制等，也将构成对藏医药传统控制者前所未有的挑战。
目前，传统藏医药专利保护最主要的障碍是其对新颖性的要求。传统藏医药与其他传统知识一样被视为“知识公域”。作为传统知识，藏医药中许多传统治疗方法和独特配方已经历了成百上千年的传承和发展，这是专利申请时，难以满足其实质性要求，导致很多专利申请未获成功的主要原因之一。大部分藏医药传统经典处方、炮制工艺、文献古籍等没办法申请专利保护。虽然藏医药专利权概念是成立的，但我们也应看到，即使受专利保护，专利权仍受一定的限制，如根据我国现行专利法规定，发明专利的保护期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限均为10年。除非有续展，藏医药知识在保护期过后仍进入公有领域。
还有就是专利侵权也将成为少数民族群体难以管控的问题。多数藏民对现代法治、权利以及诉讼等没有强烈意识，对知识产权的保护没有清晰的概念。即使专利申报成功，但由于维权手段的空置而导致专利产品难以得到有效保护。笔者通过在西藏实地调查对此深有体会。笔者在拉萨以及拉萨周边地县发放问卷，在被调查的100个对象中，当被问到“您是否知道知识产权？”，回答“知道”的只有8人，占比8%；当问及“您是否知道专利？”时，回答“知道”的只有12人，占比12%；当问及“当您的文化遗产遭到不法侵犯时，您是否通过向法院提起诉讼的方式解决纠纷？”时，回答“是”的只有19人，占比19%；目前，许多藏医药知识仍然是通过口传、心授的方式来传承和保护，部分藏医药知识和技术掌握在少数医家手中，这种传统传承方式很容易造成传统知识失传，如藏眼科外科手术、藏脑开颅手术已经失传。[68]
二、法社会学眼里的藏医药知识产权保护
如前所述，现代知识产权制度能够兼容传统知识主要囿于传统知识基础之上的创造性产品（作品）以及尚未公开的能够在工业上应用的传统技艺。像藏医药一样的传统知识由于缺乏新颖性，很难兼容于现代知识产权制度。晚近，国际和国内学界普遍着手探讨适用现有知识产权保护传统知识的可能性。有学者建议，对于现代知识产权法能够覆盖的范围，通过修改现有知识产权制度加以解决，比如国际植物新品种保护联盟（UPOV）采取灵活的方法针对性地解决植物品种缺乏新颖性与创造性问题，其中对于植物品种新颖性要件UPOV这样规定：如果植物品种到申请日为止或者在申请日前一年已在缔约方领土范围内申请的，或者在申请日前四年已在缔约方领土范围外申请的，且没有售卖给其他人的，该品种则应视为新品种。而对于现代知识产权法无法覆盖的范围，则通过制定类似于保护半导体芯片或者电脑程序的特别法律加以解决。[69]
试图改变具有深厚社会底蕴的传统，恐怕为法律力所难及。“唯有进入社会生活的规范，才是活的规范。”[70]“活法”是支配社会生活的法律，是“联合体的内在秩序”，即与由国家法相对应“由社会实践的法律”。[71]按照法社会学理论，离开“活法”的社会规范，就无法理解实在法。“法律规则至少被人普遍地承认并加以遵行……才创造团体的秩序。”[72]
知识产权是经济和科学发展到特定阶段的产物。“工业革命后资本主义自由商品经济的发展……为知识产品的市场流通开辟了广阔的道路。”[73]作为限制和鼓励竞争的专利制度，目的是为社会提供更多的知识产品。按照知识产权理论之“激励说”，通过授予发明创造者对其创造性劳动成果垄断性权利，以达到激励发明致使社会福利最大化目的。[74]专利制度是“一种通过平衡发明人、所有人与使用人之间关系……以达到调动人们从事发明创造活动的积极性，推动社会经济和科技迅速发展的目的”。[75]
将知识产权应用于藏医药保护，忽视了知识产权制度的基本功能，即保护现代法人企业的无形财产。知识产权的使用可能导致知识与资源严重的商业化。对于传统知识适用市场机制“将侵蚀贵重植物与野生物种的蓄水池，并破坏许多民族的本土文化以及生存方式”。迈克尔指出，少数民族在管理其传统遗产方面根本没有财产观念，他们从不将其遗产视为“一种拥有所有者并用于撷取其中经济效益目的的东西”。[76]藏医药的传承中始终贯彻藏传佛教中慈悲为怀的教义。藏医治病时一般要念经、祷告，藏药制成时往往要通过僧侣按照宗教仪规加持，祈愿药品灵效。可以说，藏医药对于其传承者来说意味着一份责任，一种“对人类、动植物以及遗产场地尊重的责任。”[77]
三、另一种思维：知识产权路径以外的藏医药保护
如前所述，藏医药是与藏传佛教紧密结合的传统医药学，是藏族人民给人类贡献的珍贵文化遗产。民间知识与生物材料被认为是国际社会宝贵的资源。学界认为，传统知识的保护应视为环境保护的一部分。传统知识不仅是人类智力创作的成果，而且构成文化遗产重要的组成部分，因而，传统知识应视为文化权利的客体。对于传统知识持有者来说，传统知识权利可确保他们享有参与文化生活的权利。
尽管传统知识与知识产权在制度上存在某种兼容性，但传统知识的特性以及现有知识产权制度的自身缺陷表明，传统知识的保护注定成为现代知识产权制度所不能，而应考虑在现行知识产权框架之外寻找新的方法。联合国《我们的创造多样性》报告中即担忧知识产权下无形文化遗产商业化对民间文化可能带来破坏性影响。报告建议，“知识产权”未必是适用于处理活态创造性传统问题的正确概念。进而，报告提出基于传统规则中固有的观念创制新的概念（非物质文化遗产）的思想。经过一系列论坛与会议之后，联合国教科文组织着手创制保护传统文化规范性法律文件的可行性研究。
新的制度将文化认同与文化多元作为发展政策的主要因素，以促进与保
护群体自己开发文化遗产经营管理办法，在确保相互鉴赏与公平交易情形下分享其他民族文化以及跨文化的对话为主要原则。[78]《非遗公约》正是在这样的背景下诞生的。《非遗公约》在其序言中即承认全球化下非遗正面临“损坏、消失和破坏”等威胁，承认传统群体在非遗的“创作、保护、保养和创新方面发挥重要作用”。[79]《非遗公约》第1章总则中即强调了提高对非遗“重要性意识”的非遗保护宗旨。[80]其第13条进一步指令缔约国“制定总的政策……采取适当的法律、技术、行政和财政措施，以确保对享用这种遗产的特殊方面的习俗做法予以尊重。”[81]由此可见，《非遗公约》坚守了法律不能试图改变社会甚至违背已有的社会习俗这一基本法社会学命题。
根据《非遗公约》所确立的“在国家一级以及国际一级保护”[82]基本框架，各缔约国应采取必要措施确保其领土上的非遗得到保护。我国为实施《非遗公约》，于2011年2月通过了《非遗法》，从而实现了传统知识等非遗的专门法保护。依据《非遗法》第2条中所列非遗范围，6大类型非物质文化遗产中第3类为传统技艺、医药和历法。其中传统医药，是指“我国各民族传统用于预防、治疗和保健的天然药物……包括中医药和其他民族医药。”[83]民族医药是指少数民族的传统医药，其中包括藏医药，自不待言。《非遗法》的出台是传统文化遗产多元保护的实证，顺应了文化多样性发展的世界潮流，对传统藏医药保护必将产生深远影响。
四、小结
藏医药是藏族人民贡献给人类的珍贵文化遗产，是文化多样性的重要资源和保障。有关藏医药保护制度，目的应是确认传统藏族群体在保护和传承传统藏医药资源方面的作用，以及提供避免藏医药知识和资源遭不当利用的特殊方法，而不是给予藏医药知识或资源垄断权。
传统知识本质上是一种信息资源。传统知识与知识产权客体之间一定的相似性，使人们容易联想到知识产权保护方法。但现代知识产权制度能够兼容传统知识主要囿于传统知识基础之上的创造性产品（作品）以及尚未公开的能够在工业上应用的传统技艺。需要厘清的是，我们对藏医药的保护，既包括在传统藏医药基础上研制成功的藏医药新产品的保护，更包括对作为文化遗产的传统藏医药本身的保护。对于前者，现有的知识产权法律体系将继续发挥作用。
对具有深厚佛教文化渊源的传统藏医药的保护，不仅面临现有知识产权体系本身的制度瓶颈，更面临现代法治与传统文化之间的冲突。知识产权是西方工业化的产物。知识产权运用于传统藏医药保护将导致藏医药资源严重商业化，破坏藏医药文化传统及其行医方式。传统知识作为文化遗产不可分割的组成部分，应视为环境保护的一部分。传统知识的保护甚至应视为文化权利或人权加以确认。
我国《非遗法》作为行政法调整非物质文化遗产的典型，通过对非物质文化遗产的调查、代表性项目名录、非物质文化遗产的传承与传播、法律责任等问题的规制，必将对传统藏医药的保护产生深远影响。《非遗法》确立国家对所有的非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化并具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。《非遗法》通过设定和实施行政奖励，对为社会作出重大贡献的单位和个人给予物质或精神上的激励，以调动和激发人们传承文化遗产的积极性和创造性，[84]所有这些将构成传统藏医药文化传承和发展基本的制度保障。