第二节 劳动法性质的界定

在劳动法的性质方面，由于许多规范劳动的法律既规定了劳动民事法律关系（主要规范属于私人劳动关系内容），也规定了公权力的介入（雇主违反义务时的行政处罚制度，会被处以行政处罚），甚至还规定了处以刑事责任的后果（澳门采用轻微违反处罚），许多学者认为劳动法既不是私法也不是公法，而是属于公法和私法混合的模式，并且提出了各自不同的观点。

鉴于普遍认为劳动合同法为劳动法最重要的构成部分，而劳动合同法为私法，因此，基本上没有学者主张劳动法为纯粹公法性质。由此，争议点只是劳动法为私法还是半公法。[16]

正如瓦尔特曼[17]和基尔克所说，许多法律制度都是公法和私法交织在一起的整体，这一观点特别适用于劳动法。

一 私法说

私法说认为劳动法只具有私法性质。在葡萄牙，许多学者认为劳动法纯粹属于私法，这些学者包括 Pedro Romano Martinez、Castro Mendes、Germano Marques da Silva等。他们的普遍立场在于，既然作为劳动法基础的劳动合同为民法合同的一种，那么，劳动法应属于私法。[18]但也有学者做出了较详细的分析，其中Pedro Romano Martinez的学说最具代表性。他认为：“无论是个人劳动合同法、集体劳动合同法或是劳动条件法都属于私法。个人劳动合同法固然是私法，集体劳动合同法和劳动条件法也是私法。这是因为劳动集体协议只是私人之间的协议。虽然法律对协议的指引做出了规定，这些协议的指引本身具有公法的性质，但它们与集体劳动协议是一体的，而集体劳动合同以劳动集体协议为主，协议的指引作为附属的一部分，不能够影响集体劳动关系的性质。（再者，甚至有人认为协议的指引被大多数人所遵从，并非其本身具有强制性，而是基于‘社会压力’或‘潮流趋势’被跟随。）因此认为劳动集体协议仍然没有脱离私法的性质。”[19]

有人质疑民法中的私人合同具有相对性质，即是说合同只拘束双方当事人，而不对其他人产生强制力。而作为合同内容的指引既然对他人产生强制力，具有公法性质，那怎么会存在于一个私法性质的劳动合同中呢？Pedro Romano Martinez的观点认为，民法中的合同只拘束双方当事人，但这个标准也非必然。《澳门民法典》中“向第三人给付的合同”（《澳门民法典》第437条）规定：“透过合同，一方当事人得对在其许诺中具有应受法律保护之利益之他方当事人，承担向与该法律行为无关之第三人做出给付之义务。”这种合同就是让民事双方当事人做出一个影响第三人的行为，因此并不就是说在债的私人合同关系中是普遍存在具公法性质的规范的。

关于劳动条件法性质的争议方面，首先，Pedro Romano Martinez不认同一旦规范中存在公权力的介入及强制性的规定，该规范就必然属于公法性质。他认为很多时候尚要分析法律主要调整的是什么关系。由于社会的发展，很多原本属于私人范畴的规范，增加了不同的具公法性的内容。在这方面，可以从民法中找到很多例子，例如，经常存在于我们日常生活的租赁关系，为债法中的一种私人合同。然而，当所租赁的标的是居住用途的不动产时，为了保障承租人具稳定的居住权，立法者采用了很多强制性的规定，比如，无论合同有无期限或期限多久，如从不动产租赁开始至合同期满不足三年者，出租人无权在期满时单方终止合同（例如《澳门民法典》第1038条第2款）。但这些具强制性的规定并不意味着不动产租赁合同应该被纳入公法范畴，事实上它仍然为债法中的一种有名合同。同样情况的还有《合约的一般条款》（第17/92/M号法律）这个规范，该法律直接规定了公权力介入私人合同领域，以公共利益为由直接干预私人合同中的权利义务关系。然而，并不见得由《合约的一般条款》所规范的合同（例如买卖合同）就成为公法合同（由私法性质变成公法性质），也不见得《合约的一般条款》这个规范本身是一个公法性质的规范。

的确，《劳动条件法》中的许多规范都需要以公权力主体对劳动主体做出直接的监察（稽查）、批准和处罚等行政手段去实现，例如对于工作意外的责任赔偿，劳工暨就业司（现劳工事务局）有权限通过劳工事务监察厅做出监察，而当发现违法行为时，需按照劳工稽查章程的规定展开调查程序并依法做出行政处罚（第40/95/M号法令第69条）。但正如合同的一般条款仍然属于私法范畴，这些由行政权直接介入的规定并不会导致《劳动条件法》私法公法化，所以它仍然属于私法范畴。

Pedro Romano Martinez认为，即使劳动条件法存在强制条款也不会改变劳动法的私法性质。不但几乎所有的法律都存在公权力的介入，而且也不能因公权力为公共利益或者交易安全等原因在原本属于私人的法律关系中做出较多的强制性介入，即认为该法律属于公法范畴。例如，组织及成立社团是私法行为，社团为私法主体，两者都受民法典规范。但是，无论是对组织社团还是对已经设立的社团的行为规范，都存在适用于这些社团的强制性的特别法规范，须受法定行政或司法机关的监管，但规范社团设立及运作的一般规定并不会因这些特别法规范及行政、司法机关的介入，稽查行为就变为公法性质的规范。再如，不动产转让属于私人之间的行为且受民法的规范，本应该充分尊重当事人的自由意志（本意），但《物业登记法典》依旧对登记利害关系人的正当性、凭证在形式上的合规范性及凭证所载处分行为的有效性方面做出强制性的规定（澳门《物业登记法典》第59条第1款）。登记法规定的种种权力机关之审查及行政介入的规定并不会使不动产转让行为变成公法性质的行为，当然也不会导致规范不动产转让的私法规定变成公法性质。对于该学者来说，规范劳动相关机关部门运作的法规被称为劳动行政法，关于劳动政策、职业培训的法规同样属于劳动行政法范畴。劳动行政法为公法性质，它应该被归类于行政法部门，而不属于劳动法。同样，规范刑法处罚的属于劳动刑法，也属于公法性质，应被归入刑法部门。这样，最终留在劳动法中的就只有属于私法的内容。

我们认为，该说存在较大问题。首先，它并没有得到大部分劳动法和民法学者的认同。而且，该说虽然对私法说的各个论据做出了说明，并且大部分有理有据，但其解决方法只是把在劳动法中属于公法的部分（包括行政法和刑法）逐个从劳动法中剥离出来，把属于行政的部分称为劳动行政法，简单归类于行政法范畴，把属于刑法的部分称为劳动刑法，并简单归类于刑法范畴，如此，最后所得就只有属于民事范畴的劳动法规范。我们认为，该说混淆了劳动法中的行政监督规定与适用于劳动行政监督的行政法规定。后者当然为行政法规范，而前者应属于劳动法范畴。况且这种剥离的处理方法与传统劳动法理论产生了矛盾。我们不禁要问：既然这些监督、行政制裁和刑事制裁的规定都被规定在劳动法规之中，属于劳动法的一部分，那么，为什么它们又不被归类于劳动法范畴而被归类于行政法或刑法范畴呢？

二 半公法说

该说认为劳动法的性质并不单一，它兼具有私法和公法的性质。该说为葡萄牙劳动法的主流学说，也是许多国家劳动法的通说。

虽然Carlos Alberto da Mota Pinto不是劳动法学者，但他的这个区分说明仍具有相当高的指导性。他认为：“公法和私法并非好像把地球从中间分割成两个半球那样，可被绝对及完全地分开。在劳动法范围内，如何区分公法和私法或如何定出一条准确的分界线是具有争议性的问题。因为劳动法中包括公法规定和私法规定。若以法律关系的主体为标准来区分公法和私法的话，自同业公会制度终止后，说劳动法内包含公法和私法规定仍然是没错的。然而，自该政治经济制度瓦解后，劳动法的大部分规定便被重新定性。现在所有有关集体劳动关系法律制度的规定都应视为私法规定。因为以集体协议做出的劳动关系集体规范是源自具有私法人性质的实体之间的协议。而过去同业公会和工会具有公法人性质。在现行法律中，劳动集体协议可以是：集体合同，由工会团体与雇主团体签订；集体协议，由工会团体和数个雇主实体为数间企业签订；企业协议，由工会团体和一个雇主实体为一家企业签订。”[20]

当然，也有一些学者认为集体劳动法为公法，他们的看法是：从工会和雇主协会的实质性质去考虑，认为集体劳动合同具有公法性质。因为唯有当法律赋予这些法人是具有代表性的公法人时，他们所做出的行为才能强制其他人在订立劳动合同时必须遵守已制定的集体劳动协议，而这种行为是公权力的行使。因此，不论是从主体地位上看，还是从利益关系上说，集体劳动关系都属于公法范畴。[21]另有学者认为，虽然集体劳动协议是具平等地位之私人主体之间签订的协议，主要体现私法合同的自由意志，在这个层面上看是私法合同，但协议中同时存在对第三人具强制性的公法规范，而这些具公法性质的规范的存在改变了集体劳动协议的属性，使之成为公法。虽然在民法中向第三人给付之合同里也存在对第三人产生影响之强制规定，但持劳动公法说的学者认为协议指引与向第三人给付的合同在结构上有所不同。向第三人给付的合同只是规定了第三人的利益，不涉及第三人的任何义务及约束。但集体劳动合同所产生的对第三人的强制性是权利和义务同时存在的。因两者存在量的差异，故不能比较之。[22]

学者Cândida da Silva Antunes Pires认为：“学说对之分为公法派理论和私法派理论；但亦有中间派或折中派理论，因劳动法的混合特征而视之为一混合类型。按照同一看法，普遍肯定劳动法本来是一私法部门，因其当初只对无当局权力的人之间关系予以调整，而这些关系人只受民法所管制的合同约束；目前，劳动规范总和包括许多保护劳工的规定，其不但管制劳工与雇主实体间的关系，亦规定雇主向国家承担的义务。雇主实体违反这些义务时，须受刑事或行政性质的处罚（公法性质者）。另一方面，立法者制定了一套与劳动法有关但属公法性质的规定，以规范主管劳动事宜行政和司法部门的组织运作。此外，亦存有劳动宪法，由宪法的劳动规定组成。似乎上述的情况使劳动法原来界限改变（一般情况下，即在劳动法狭小范围以外，公法与私法间的联系亦日益增多），因为某些类型的劳动规定确实具有公法性质。因此，一些学者虽然视劳动法较为接近私法，但试图将劳动法体系分成不同部分。按此论点，有需要强调个人或集体的劳动法属私法性质，而劳动条件方面的法律属公法性质。在后者的领域上，国家赋予行政当局独特的权力以稽查劳动生产单位，又或国家设立享有国家机关一切特权的劳动事务部门，从而经常做出干预。基此，应肯定劳动法不专属于私法，亦不专属于公法，因为劳动法包含具有二者性质的规定。而问题可能在于上述二者在劳动法中何者具有优势，从而使劳动法侧重于公法或私法。一些学者认为劳动法的公法规范最终以私法性质的关系为目标——对我们而言，该论点不完全没有道理。”[23]

其他认为《劳动条件法》为公法的学者认为，《劳动条件法》系立法者为了调和雇主与雇员因双方不平等的地位而介入劳动关系，以立法的方式保护处于弱势的雇员。这一法律主要规范国家或公权力如何介入私人关系，限制合同自由，不论从主体地位说、利益说或主体说等区分标准来分析，都可得出《劳动条件法》属于公法范畴。[24]

为了说明《劳动条件法》更符合公法性质这一理论，学者们又提出一些新的论据，他们认为，公权力机关除了存在立法介入外，设立机构进行监察劳动条件法之实行，并以行政处罚的方式约束法律的实施，这更加有力地说明了《劳动条件法》属公法的性质。甚至在部分地区设立单独的行政机关，设立的目的就是监察雇主是否履行了劳动法中的规定，为雇员提供足够的劳动保障，例如，工厂的机器是否有足够的保护设施，建筑工地的危险品放置是否违规等。