处理家庭暴力违法后果的可操作性

——以《反家庭暴力法》几个要害关节为例

吕孝权[31]

从反家庭暴力的现实需要和实践效果看，《反家庭暴力法》是民主立法、科学立法的典范，它不仅明确了家庭暴力的定义和适用范围、家暴零容忍原则、国家责任和政府主导下的多机构联动协作机制、专门经费保障等关键问题，也对诸如强制报案、告诫书、家暴庇护所、法律援助、家暴证据、撤销监护、人身安全保护令、法律责任等反家庭暴力的要害问题做了较为详尽的规定。综合来看，本法兼具宣示性和可操作性，充分体现了国家对反家庭暴力工作的重视，也体现了国家对家庭暴力受害人的人文关怀，构建了一个全新的、立体的反家庭暴力的制度体系。

为推动本法的未来实施更具可操作性，笔者以为，在当前的法律框架下，要着力推进《反家庭暴力法》的相关配套制度（如司法解释、相关部门规章和地方实施条例）的及时出台和完善，对反家庭暴力的相关要害环节做进一步的细化。基于多年来的反家庭暴力法律实务体会，笔者仅就反家庭暴力的几个关键问题在实务中的操作做简要探讨。

1.关于家庭暴力的举证责任分配问题。《反家庭暴力法》第20条规定：“人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”当前司法实践中，家庭暴力认定率低是一个不争的事实：笔者所在机构20年来共办理过600余起涉家庭暴力案件，胜诉率仅在5%左右。北京市海淀区人民法院2014年家暴认定率为7.3%，而家暴认定的证据及举证责任分配不公是主要原因。第20条规定明确了公安机关的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见是认定家庭暴力事实的有效证据，并做了“等外”的兜底规定；明确了人民法院可以根据上述有效证据直接认定家暴成立。可以说，本条文对于司法实践中人民法院审理涉家暴案件时认定家暴成立做了非常好的导向性规定，相信将会对未来扭转现行家庭暴力认定率低的司法现状产生积极影响。但在反家暴的关键问题上，仍有改善的空间：一方面，认定家庭暴力的证据，除了公安机关搜集的以外，还有受害人及其他组织机构和个人提供的证据，只要能够形成一个完整的证据链，都应该作为认定家暴成立的有效证据；另一方面，关于家庭暴力的举证责任分配问题，本法未予明确，这有可能直接导致司法适用的不公平和缺乏统一性。

在法律未将所有家庭暴力确定为刑事犯罪的前提下，家庭暴力案件大多数仍属民事案件，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的证据分配规则，基于家暴案件的隐秘性和复杂性等特点，它与一般的民事案件是不一样的。如果机械地适用“谁主张谁举证”原则，无疑将把受害者置于一种非常不利的处境，而这正是当前涉家暴案件面临的司法困境。要化解这一难题，从实际操作层面，建议最高人民法院尽快出台《反家庭暴力法》的司法解释，并至少应该明晰两点：其一，对家暴的证据种类、效力等做出详细规定，列举与兜底相结合；其二，应当根据此类案件的特点和规律，合理分配举证责任，适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准。具体而言，可考虑实行一定情况下的举证责任转移：原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移到被告；分被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。

2.涉家庭暴力案件的调解问题。《反家庭暴力法》第10条规定：“人民调解组织应当依法调解家庭纠纷，预防和减少家庭暴力的发生。”本条解决了《反家庭暴力法》与《中华人民共和国人民调解法》的有效衔接问题，在诸多反家庭暴力的措施中，人民调解是不可忽视的中坚力量，强化人民调解作为第一道防线的独特作用，能积极主动、富有成效地预防和制止家庭暴力发生。

在此问题上，首先要明确家庭暴力不是家庭纠纷，是侵犯基本人权的违法犯罪行为。一般家庭纠纷中也可能存在轻微暴力甚至因失手而造成较为严重的伤害，但其与家庭暴力有着本质区别。对此区别，应当考虑以下因素：暴力引发的原因和加害人的主观目的是不是控制受害方、暴力行为是否呈现周期性、暴力给受害人造成的损害程度等。家庭暴力的核心是权力和控制。加害人存在通过暴力伤害达到目的的主观故意，暴力行为通常呈现周期性，并且不同程度地造成受害人的身体或心理伤害后果，导致受害一方因为恐惧而屈从于加害方的意愿，而一般家庭纠纷不具有这些特征。

从实际操作层面来看，人民调解组织（同样适用于其他组织机构和个人）应当对纠纷中可能涉及的暴力风险进行识别，并视不同情况采取不同的处置方法：其一，对轻微的、偶发的家庭暴力，人民调解组织可以调解，但调解的前提是秉承家庭暴力零容忍的原则和理念；其二，对存在高风险的涉家庭暴力案件，不适合调解，应当及时向公安机关报告。此时的调解或许正顺应了施暴者的心愿，透支了受害者对调解组织的信任度，不仅无法及时有效化解矛盾，还有可能导致暴力的进一步升级，最终酿成恶性刑事案件。

3.家暴告诫书的选择问题。《反家庭暴力法》第16条确定了对家庭暴力情节较轻、尚不构成治安管理处罚的，公安机关可以对加害人出具告诫书，这绝对是《反家庭暴力法》的一大亮点。实践证明，家暴告诫书制度对于有效预防和制止家庭暴力成效显著。但现行告诫书制度的设计是一个二选一的选择题：公安机关要么对加害人给予批评教育，要么出具告诫书，并未将出具告诫书作为公安机关处置情节较轻家庭暴力的一种法定职责予以明确。出具告诫书作为可供选择的处置措施之一，公安机关是否会出于工作任务的繁重、反家暴的边缘化、多一事不如少一事等原因考虑，对于情节较轻的家庭暴力加害人只是给予批评教育，而很少甚至根本不出具家暴告诫书？基于此，建议公安部尽快出台《反家庭暴力法》的部门规章，在公安机关办理家庭暴力案件的工作规定中，对告诫书制度予以明确细化，将之确定为公安机关的法定职责之一。

4.特殊家暴案件的国家监护问题。《反家庭暴力法》第21条确立了对监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益情形下的撤销监护制度，并对有权提出撤销监护之诉的主体（有关人员或者单位）做了明确列举与兜底相结合的规定，这有利于消除长期困扰司法实践的难题，有利于将撤销监护之诉落到实处。但在操作层面，如果遭受家庭暴力的无行为能力人或者限制行为能力人的法定监护人都不适格（比如是加害人或者没有监护能力），且受害人没有其他监护人，此时必须要确定由国家来担任家庭暴力受害人的监护人，建立和完善国家监护制度，给那些处在困境中的家庭暴力受害人提供一种替代性的保护。尽管《中华人民共和国民法通则》对此已有所规定，但只有民政部门组建的监护机构才属于国家监护制度的核心，其他由未成年人/精神病人住所地的居民委员会、村民委员会以及未成年人父母/精神病人所在单位设立的监护机构并不属于国家监护制度的内容。在实际操作层面，建议最高人民法院尽快出台《反家庭暴力法》的司法解释，在此问题上，增加类似“没有合适人员和其他单位担任监护人的，人民法院应当指定民政部门担任监护人”的内容。

5.家庭暴力以暴制暴的轻刑化和去罪化问题。无论从法学理论还是从司法实践来看，家庭暴力以暴制暴的轻刑化和去罪化已基本达成共识。家庭暴力以暴制暴案件，与社会上一般的伤害、杀人案件相比，被告人的犯罪主观恶性轻，人身危险性小，社会危害性不大（不具有可复制性），且被害人对于案件的发生通常具有较大甚至是重大过错。对家庭暴力以暴制暴的被告人免除、减轻或者从轻处罚，充分体现了国家宽严相济的刑事政策精神，也是中国履行国际承诺、保障人权的要求和体现，有利于提高中国在国际社会的声望和地位。在实际操作层面，建议最高人民法院尽快出台《反家庭暴力法》的司法解释，明确“家庭暴力受害人因长期遭受家庭暴力而以暴制暴，构成犯罪的，应当从轻、减轻或者免除处罚”。

（原载2016年第1期）