准家庭暴力的主体[33]
——对《反家庭暴力法》第37条“家庭成员以外共同生活的人”之诠释与认定
但淑华[34]
《反家庭暴力法》第2条将家庭暴力界定为家庭成员之间实施的身体、精神等侵害行为。依此规定，家庭成员以外的人之间实施的暴力行为不属于家庭暴力。然而《反家庭暴力法》第37条运用“准用”立法技术，将“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为”作为准家庭暴力，纳入该法的调整范畴，许其“参照本法规定执行”。这一方面顺应了中国防治家庭暴力的客观需要和国际反家庭暴力立法的普遍趋势，扩大了《反家庭暴力法》的适用范围，另一方面又没有突破现行法中家庭的界限，维系了法律体系的统一。正因如此，很多专家学者将第37条誉为《反家庭暴力法》的亮点之一。
准家庭暴力的主体是“家庭成员以外共同生活的人”。由于现行法律并未对其加以界定，立法机关或司法机关也未做出具体解释，加之人们对“家庭成员”“共同生活”等概念的认识不尽相同，所以司法实践中对此概念的含义与认定标准把握不一。这增加了《反家庭暴力法》第37条适用的不确定性，也影响了其作用的发挥。对“家庭成员以外共同生活的人”加以诠释，并确立其认定标准，殊为必要。
一 对“家庭成员以外共同生活的人”的法解释学分析
法律解释是沟通立法者意思和人们对法律理解的媒介，是法律从纸面走向生活的工具[35]。要正确理解并在具体个案中妥适认定“家庭成员以外共同生活的人”，必先运用法律解释的诸种技术和方法来消解疑义、阐明概念。
从文义上分析，“家庭成员以外共同生活的人”包括两层含义：一是家庭成员以外的人，二是共同生活的人。然而仅此尚不足以使这一概念具体化，还须从《反家庭暴力法》第37条的规范目的、在法律体系中的地位以及与其他法律条文的相互关系等方面做进一步的分析阐释。
（一）家庭成员以外的人
“家庭成员以外的人”是以排除法做的界定，确定其内涵和外延的关键是明确“家庭成员”的含义。中国法律法规对“家庭”或“家庭成员”的含义未予明确规定，但法律制度是一个完整的体系，我们不妨将“家庭成员”概念置于整体之中，与相关制度、概念结合起来加以诠释。
首先，《婚姻法》是调整婚姻家庭关系的基本法律，其中“家庭关系”一章对夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹的权利义务做了规定，可见其是将“家庭关系”限定于上述范围之内的。
其次，在最高人民法院等四部门颁布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）中，“家庭成员”是与“具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员”相并列的概念。这表明不具有法定的监护、扶养义务，但事实上承担了监护、扶养职责的人虽然可以适用《意见》规定，但并不属于家庭成员，家庭成员仍限于具有法定权利义务的近亲属。
此外，中国法律上与“家庭成员”含义最接近的概念是“近亲属”。由于规范目的不同，在《民法》《行政诉讼法》《刑事诉讼法》等不同法律中，“近亲属”的范围虽有所区别，但基本未超出《婚姻法》中“家庭关系”的范畴[36]。
综上，在中国现有的法律体系中，“家庭成员”是指传统家庭的组成人员，其以婚姻（自然或拟制）或血缘为联结纽带，并具有法定的权利义务关系，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹，对《反家庭暴力法》中“家庭成员”的解释不应突破这一边界。相应地，家庭成员以外的人则是不具有前述家庭成员关系的人，具体包括两种情形：一是双方具有一定的血亲或姻亲关系，但因不具有法定权利义务而不属于家庭成员，如公婆与儿媳、女婿与岳父母、伯叔与侄子女等；二是双方不具有任何亲属关系，如同居伴侣。
（二）共同生活的人
“共同生活”是家庭成员以外的人之间实施的暴力行为得以参照适用《反家庭暴力法》的实质要件，对其含义的诠释直接关系到《反家庭暴力法》的适用范围与效果。目前学界对“共同生活的人”的理解存有分歧：一种观点是广义的，认为只要加害人与受害人共同居住在同一处所即可，既包括长期、较稳定地在一起共同居住的人，如同居伴侣，又包括临时或短暂居住在一起的人，如房屋合租人[37]；另一种观点则是狭义的，强调加害人与受害人除具有生活居所的同一性之外，还应具有财产关系、居家生计、精神情感等方面的紧密结合[38]。笔者赞同对“共同生活的人”做狭义理解，主要理由有二。
第一，符合家庭暴力本质特征的要求和《反家庭暴力法》的立法目的。准家庭暴力行为介于陌生人间的一般暴力行为和家庭成员间的家庭暴力行为之间，之所以将其纳入《反家庭暴力法》的适用范围，是因其在特征上与家庭暴力高度相似，而与一般暴力相区别。相较于一般暴力，家庭暴力通常发生在家庭内部，不易为外人知晓，受害人基于“家丑不可外扬”等观念也不愿为外人知晓，因而具有很强的隐蔽性。家庭暴力的受害人与加害人在暴力面前是矛盾对立的，但在暴力之外仍是统一的利益共同体。受害人出于诸多考虑，往往不愿或不敢与加害人断然决裂，而对暴力行为一再忍耐，加害人则更为频繁、严重地实施暴力行为，控制受害人，使其服从于自己的权威、听从自己的意愿或安排。正是因为家庭暴力的这些特征和严重的社会危害后果，中国才专门制定了《反家庭暴力法》，以期更有效地预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益。家庭成员以外的人之间实施的暴力要参照适用《反家庭暴力法》，也应具备家庭暴力的隐蔽性、反复性、渐进性等特征，这就要求其不仅共同居住于同一处所，还要如同家庭成员一般形成情感、经济等方面的紧密结合，否则受害人不可能具有隐瞒受暴事实、维系与加害人长期关系的动机，在遭受暴力行为之后完全可以搬离共同生活居所，并运用针对一般暴力行为的法律救济措施和责任承担方式来保障自身安全、惩戒加害人，而无以综合手段特别防治之必要。
第二，契合民众对“家庭暴力”的认知和本土资源的现实状况。《反家庭暴力法》打破了“法不入家门”的传统禁锢，使家庭不再是法外之地，不再是隔离于社会的孤岛[39]。但公权力对家庭暴力的干预应适度，不能超过必要的界限。对“共同生活的人”采用广义上的解释固然能够扩大《反家庭暴力法》的适用范围，符合国际社会反家庭暴力立法的发展趋势，但也可能突破在历史文化、民族习俗和伦理道德等基础上形成的对“家庭”“家庭暴力”的社会认知，使民众产生公权力过度介入家庭私领域的误解与担忧。同时，中国现阶段防治家庭暴力的司法资源、社会资源较为有限，一味扩大《反家庭暴力法》的适用范围可能使家庭暴力防治体系不堪重负，从而使该法陷入难以落实、适用效果不佳的尴尬境地，削弱对家庭暴力的防治力度。
综上，家庭成员以外共同生活的人是不具有家庭成员关系但共同居住于同一处所，并在此基础上形成情感、经济等方面紧密结合的人。此种关系不以合法为必要，一些具有违法因素的结合，如一方或双方当事人为有配偶者的非法同居、不符合收养条件或程序的事实收养等，也可能构成“家庭成员以外共同生活的人”。究其原因，《反家庭暴力法》属于社会保护法，以保障生活在婚姻家庭等亲密关系中的人们免遭暴力侵害，平等相处，充分享有人格尊严权、健康权、生命权等基本权利[40]为目标。具有违法因素的亲密关系中时有暴力行为发生，将其作为准家庭暴力纳入《反家庭暴力法》的调整范畴，有利于保障受害人权益，体现了国家尊重和保障人权的宪法精神。而且，《反家庭暴力法》与婚姻家庭法的立法目的与功能不同，其对具有违法因素的亲密关系中的暴力行为进行规制并不意味着承认这些关系的合法地位，而是对受害人固有的基本权利给予保护和救济，仅是对社会现实问题的回应。
二 认定“家庭成员以外共同生活的人”的实质相似性标准
“家庭成员以外的人”范围非常宽泛，当事人“共同生活”的方式和内容又相去甚远，要在司法实践中准确认定“家庭成员以外共同生活的人”，除阐明其含义外，还须确立相对具体的认定标准。在当前为数不多论及此问题的文献中，有主张加害人与受害人之间应具有亲密关系或性关系的[41]，也有主张不能离开中国的“家文化”语境，应从财产关系、居家生计等角度来认定的[42]。依笔者拙见，这些主张均有其合理性，但都忽视了家庭成员以外的人在关系类型以及共同生活的内容、形式上可能存在的多样性，难免有以偏概全之嫌。
家庭成员以外的人共同生活的具体方式、内容千姿百态，要准确概括不同的环境、背景下，不同当事人之间共同生活的一般性特征无疑非常困难。但准家庭暴力行为与家庭暴力高度相似，这种外在特征上的相似性源于两类暴力行为的主体内在关系上的相似性，因此不妨通过将家庭成员以外的人与相应家庭成员类比的方法来设定对前者共同生活的要求，即二者在共同生活的内容上应具有实质相似性。
（一）实质相似性标准的内容
实质相似与否的判断须结合个案的具体情况展开，因此仍然具有很大的不确定性。尽管如此，“家庭成员以外共同生活的人”还是具备一些比较典型、常见的特征，这些特征可以为法官适用实质相似性标准、认定“家庭成员以外共同生活的人”提供必要的参考和指导。这些特征包括但不限于以下几点。
1.双方在同一处所较为持续、稳定地共同居住。在同一处所居住是共同生活的形式要求，持续性、稳定性则是在当事人间产生类似于家庭成员的紧密结合的必要条件。
2.双方在精神或身体上的亲密程度。具有精神方面的共同生活是家庭成员以外的人与家庭成员具有实质相似性的重要表现，双方当事人的相互陪伴、日常照料、医疗照护、情感支持等可以作为衡量精神上亲密程度的因素。而在类似于夫妻的同居关系中，身体上的亲密程度即性关系的存在与否也是一个重要的考量因素。
3.一方对另一方的经济依赖程度，或双方在经济上的相互依赖程度。这意味着双方当事人具有经济上的共同生活。一方负担全部或主要生活费用，负有与另一方有关的经济义务与责任等；或是双方共同负担日常生活费用，共同拥有房屋、汽车或其他财产，共同承担经济责任，均可作为经济上依赖程度的体现。
4.双方所做的有关彼此权利义务的承诺或安排。双方当事人达成的有关在关系存续期间或在关系终止后进行扶养、抚养、赡养的约定；双方承诺或实际履行与促进共同生活有关的义务、责任，如共同分担家务劳动、履行其他家庭义务等；一方为对方未来生活所做的安排，如将对方指定为其人寿保险的受益人、通过遗嘱将财产遗赠给对方等，皆可成为双方当事人与相应家庭成员具有实质相似性的佐证。
5.公众对双方关系的评价。公众评价并不具有至关重要的意义，但能在一定程度上反映双方当事人共同生活的状态。
对实质相似性标准表现特征的列举不可能穷尽现实生活中的所有情形，除上述特征外，法官还可根据当事人共同生活中的其他事实进行判断。同时，应将这些特征作为一个整体加以综合考虑，不能将某一特征片面化、绝对化。例如，尽管性关系对同居关系的认定十分重要，但其并非认定同居关系的必要条件或决定性因素，没有性关系并不会影响同居关系的成立和存续；又如在个人独立性日渐增强的社会经济环境下，共同生活的双方当事人可能有意保持经济上的独立，不能仅以此否定其为“家庭成员以外共同生活的人”。
（二）实质相似性标准适用中应注意的问题
实质相似性标准虽然有助于认定“家庭成员以外共同生活的人”，但其通过与相应家庭成员的类比得出结论，而不同的人对于家庭成员关系的理解和对二者相似度的感受可能有所不同，因此仍是一个较为主观的标准。为了确保实质相似性标准的正确适用，有必要对以下两个问题予以特别说明。
1.对实质相似性标准的把握不宜过于严苛，可适当低于对家庭成员的要求
实质相似性标准只要求家庭成员以外共同生活的人与相应家庭成员相似，而非完全相同。认定“家庭成员以外共同生活的人”时，对该标准的把握不宜过于严苛。无论是在当事人共同生活的持续时间上，还是在双方结合的紧密程度、稳定程度上，或是在彼此权利义务的范围、内容上，都可以适当低于对相应家庭成员的要求，否则将严重限制《反家庭暴力法》第37条的适用空间，影响该条文立法意旨的实现。
以共同生活的继父母子女为例。根据《婚姻法》第27条和《继承法》第10条的规定，继父母与继子女之间如果形成了事实扶养关系，则随之形成了法律拟制的父母子女关系。司法实践中对事实扶养关系的认定标准非常严格，多要求双方共同生活较长时间，如三年、五年等，有的还要求继父或继母承担了继子女全部或部分生活费和教育费，或对继子女进行了教育和生活上的照料；又或是成年继子女对继父或继母进行了长期赡养扶助等[43]。倘若继父母与继子女较长期地共同生活，但尚未达到事实扶养关系的前述认定标准，尽管其不具有法律认可的父母子女身份，却不妨碍其被认定为“家庭成员以外共同生活的人”，其间发生的暴力行为可作为准家庭暴力对待。
2.对法律有特别规定的家庭成员以外共同生活的人，可免于适用实质相似性标准
家庭成员以外共同生活的人大多不为法律所承认，但也有少数家庭成员以外的人，如果符合法律规定的要件，则具有法律上的特定身份和相应的权利义务。为了便于双方当事人和第三人识别此类身份关系，将其与其他不为法律承认的家庭成员以外的人相区分，法律对此类身份关系成立的程序或形式通常有所要求，而且法律上的权利义务本身就意味着双方当事人具有实质上的紧密联系或结合，故此种情形下无须再对当事人共同生活的内容是否与相应家庭成员具有实质相似性进行证明或认定，只需其符合法定程序或形式要件并具有在同一处所共同居住的事实，即可被认定为家庭成员以外共同生活的人。这类情形主要包括以下几个方面。
家庭成员以外的人担任监护人。《民法总则》规定，家庭成员以外的人，可以经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，或由被监护人的父母通过遗嘱指定，或由成年人在具有完全民事行为能力时以书面形式预先确定而取得监护人资格。此后，若家庭成员以外的人实际担任监护人[44]并与被监护人共同生活，则构成家庭成员以外共同生活的人。
家庭成员以外的人承担遗赠扶养义务。依《继承法》规定，公民可以与家庭成员以外的人签订遗赠扶养协议。如果双方签订协议后共同生活，家庭成员以外的人作为扶养人，依协议实际承担了对该公民的扶养义务，则双方构成家庭成员以外共同生活的人。
家庭寄养关系。家庭寄养是指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在符合条件的家庭中养育的照料模式[45]。寄养家庭的成员与寄养儿童之间不存在家庭成员关系，家庭寄养关系须经由寄养家庭申请和儿童福利机构评估、审核、培训等，并由寄养家庭主要照料人与儿童福利机构签订书面寄养协议后方可成立。寄养家庭负有为寄养儿童提供家庭住所和生活照料、保障其人身安全等义务，其成员与寄养儿童构成家庭成员以外共同生活的人。
（三）实质相似性标准的具体运用——以保姆与雇主的关系认定为例
实质相似性标准是在个案中适用的标准。即使是在同一类型的关系中，双方当事人是否构成家庭成员以外共同生活的人也不能一概而论。实践中有些颇有争论的问题，如保姆与雇主，尤其是住家保姆与雇主是否属于“家庭成员以外共同生活的人”，其间发生的暴力能否适用《反家庭暴力法》的规定，在很大程度上由于没有结合案件情况具体分析而步入了非此即彼的认识误区。
国际组织和其他国家的反家庭暴力立法对保姆与雇主关系的定位存在分歧。联合国经济及社会理事会人权委员会在1996年通过的《家庭暴力示范立法框架》将包括保姆在内的“其他的女性家务工作者”纳入家庭暴力主体范畴[46]，此后印度尼西亚、巴西等国也将保姆与雇主之间的暴力界定为家庭暴力。[47]与之相反，南非法律明确且特意地将家政从业人员与雇主从家庭暴力主体中排除[48]，新西兰家庭暴力法对家庭暴力主体的界定中包括“通常分担家务者”，但分担家务的原因纯粹基于雇佣人与受雇人关系者不在其中[49]。
这种分歧一定程度上影响了中国学者对保姆与雇主关系的认识。对“共同生活的人”持狭义观点者普遍认为，保姆与雇主之间仅是雇佣与被雇佣的关系，双方并不存在以家庭为前提的共生关系和家庭暴力赖以发生的权力控制基础，双方并非必须在同一家庭长期共同生活，一方对另一方实施暴力行为后，后者可以较容易地通过终止雇佣服务关系获得解脱，而且在关系结束后一般不会像家庭成员那样存在持续性的感情伤害，因而不属于家庭成员以外共同生活的人。而对“共同生活的人”持广义观点者则主张住家保姆与雇主属于“家庭成员以外共同生活的人”，因其共同居住在同一家庭单位，具有发生家庭暴力的空间条件。
笔者认为这两种观点都过于绝对，难谓妥当。现实生活中，保姆与雇主的相处方式存在不同情形，其是否构成家庭成员以外共同生活的人需要依据实质相似性标准，具体情况要具体分析。在绝大多数情况下，保姆或是不在雇主家居住，仅在约定时间为其提供上门家政服务；或是虽为住家保姆，居住在雇主家为其提供服务，但在经济、情感上均保持相对独立。由于不符合共同生活的形式要件或实质要件，这两种情形下的保姆与雇主均不构成家庭成员以外共同生活的人，其间发生的暴力行为应作为一般暴力行为，适用《合同法》《劳动法》《侵权责任法》等法律规定。但也有极少数保姆长期居住在雇主家中为其提供家政服务，并逐渐融入了雇主的家庭生活，双方在精神、情感上产生了较为紧密的联系，甚或在经济上发生了一定程度的混同，履行了超出雇佣服务范围的本应由各自家庭成员履行的义务，如雇主为保姆养老送终或保姆为雇主养老送终等。此时，保姆与雇主就不再是纯粹的雇佣服务关系，而具有了与夫妻、父母子女、兄弟姐妹或祖孙等家庭成员实质相似的关系特征，应构成家庭成员以外共同生活的人，倘若其中发生暴力行为，自然应适用《反家庭暴力法》的相关规定。
三 余论——准家庭暴力主体范围的修正
最高人民法院在2017年3月8日发布了《反家庭暴力法》实施一周年十大典型案例，其中有两例是在同居关系中发生的暴力行为，法官依据《反家庭暴力法》第37条将双方当事人认定为“家庭成员以外共同生活的人”，并依受害人申请做出了人身安全保护令。这说明《反家庭暴力法》第37条在司法实践中得到了实际应用，加大了对家庭成员以外共同生活的人的保护力度。
然而，笔者通过研读中国裁判文书网上公布的以《反家庭暴力法》第37条为裁判依据的裁判文书[50]发现，该条文在适用中也暴露出一些问题，其对准家庭暴力主体范围的规定尚有修正的空间与必要。
首先，对家庭成员范围的不同认识导致对家庭成员以外共同生活的人的认定不统一。家庭成员以外共同生活的人以排除家庭成员的方式来确定其外延，这使准家庭暴力的主体具有一定的开放性，并具备在条件成熟时转化为家庭暴力主体的可能性，是一种较为先进的立法技术，然而现行法中家庭成员范围的不明晰直接导致了准用条款适用结果的不统一。在两起发生于直系姻亲间的暴力行为案件中，一起案件的当事人被法院认定为家庭成员，其实施的暴力行为属于家庭暴力，从而适用了《反家庭暴力法》[51]；另一起案件的当事人则被法院认为不属于家庭成员，因双方未共同生活也不构成“家庭成员以外共同生活的人”，故而未能适用《反家庭暴力法》[52]。因此，在法律中明确家庭成员的范围非常必要与迫切，不过家庭成员并非《反家庭暴力法》的特有概念，其内涵和外延不应由《反家庭暴力法》而应由调整婚姻家庭关系的法律规范予以界定。中国目前正在进行民法典分则的编纂工作，在婚姻家庭编中明确划定家庭成员的界限应属理想之策。
其次，未共同生活的前配偶之间实施的暴力行为不属于准家庭暴力，不能适用《反家庭暴力法》。前配偶间由于缺乏法律保障，体力强势方可能通过暴力行为满足自己的控制欲和对安全感的需要，因此暴力行为的发生率比配偶暴力更高，后果也更为严重。相关研究发现，高达50%的男人在他们的妻子或恋人提出分手或实际分手后，会继续以殴打或其他形式威胁和恐吓她们，迫使她们留在自己身边或回到自己身边，或者对她们的离去进行报复[53]。基于此，世界上已经有越来越多的国家将反家庭暴力法的适用范围扩大至前配偶关系，并且不以其共同生活为必要。《反家庭暴力法》第37条对准家庭暴力主体的要求是必须共同生活，在司法实践中，法官们也严格执行这一条文。在前述裁判文书中，发生于前配偶之间的暴力行为有三起，其中一起因双方当事人离婚后仍共同生活而被认定为“家庭成员以外共同生活的人”，从而适用了《反家庭暴力法》[54]；另外两起则因当事人未共同生活而被认为不符合《反家庭暴力法》第37条的适用条件[55]。事实上，配偶离婚后仍共同生活的比例较低，一味强调共同生活的条件，将使相当多的前配偶暴力的受害人无法得到《反家庭暴力法》的倾斜性保护与救济，这既不适应规制前配偶暴力的现实需要，也与国际立法趋势不相吻合。总之，准家庭暴力的主体范围还有必要适当扩展，至少应涵盖未共同生活的前配偶。
（原载2017年第4期）