二、侦查程序被害人权利的实然状态

我国《宪法》规定：“国家尊重和保障人权。”（第33条第3款）“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”（第13条第1款、第2款）“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”（第41条第3款）此外，《宪法》第二章还规定了公民的一系列基本权利和义务。为了保障这些规定得以实现，《民法》、《刑法》和《刑事诉讼法》等做了具体化规范。其中，《刑法》第2条规定的刑法任务和《刑事诉讼法》第2条规定的刑事诉讼法任务都包括保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，2012年《刑事诉讼法》还专门将“尊重和保障人权”写入第2条，增加规定为刑事诉讼法的基本任务之一，既有利于更加充分地体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。《刑法》第36条规定，被害人由于犯罪行为所遭受的经济损失，应当得到赔偿。《刑事诉讼法》第14条要求公、检、法三机关保障诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利，诉讼参与人对于公安司法人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。2012年《刑事诉讼法》第115条又专门增加了当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对违法侦查行为的申诉与控告制度。党的十八届三中和四中全会决定都明确提出加强人权司法保障。强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。从这些规定可以看出，被害人在刑事诉讼中（包括侦查程序），人身权利、财产权利、民主权利及取得物质损害赔偿权等应受法律保护。国家专门机关及其工作人员在侦查程序中侵犯被害人的合法权利，被害人依法有权取得赔偿。为了保障这些实体性权利得到实现，《刑法》和《刑事诉讼法》赋予被害人在侦查程序（含立案）中许多程序性权利，只是这些权利及其规定离联合国刑事司法国际准则和一些国家（地区）立法规定及做法还存在一定差距，有待立法进一步补充完善。从本书实证研究结果看，问卷题5设计了知情权、参与权、获得赔偿权（含国家补偿、国家救助、第三方赔偿）、律师帮助权、陈述意见权、其他等几个选项。在所有207名被调查者中，有180人（86.96%）选择知情权，有168人（81.16%）选择获得赔偿权，有159人（76.81%）选择律师帮助权，有147人（71.01%）选择参与权，有137人（66.18%）选择陈述意见权，还有1人选择其他。每个选项的人数都很多，且近九成人认为被害人应当享有知情权。

1.被害人的财产权

根据《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第234条，对于被害人的合法财产，应当及时返还。《刑事诉讼法》第99条还赋予被害人及其法定代理人、近亲属（被害人死亡或丧失行为能力）提起附带民事诉讼的权利。为了加强被害人权利保障，保证被害人及时得到赔偿，2012年《刑事诉讼法》进一步完善了附带民事诉讼制度，[35]被害人在侦查程序中就可以向人民法院申请财产保全，该法明确规定对于附带民事诉讼案件，法院应当根据被害人物质损失情况作出裁判，而不再仅仅根据被告人的赔偿能力作出有限赔偿判决。这些规定不仅确认被害人财产权在侦查程序中应当受到保护，而且要求侦查机关在侦查程序结束后对被害人的合法财产进行及时返还，对于被损害的财产，被害人有权提起附带民事诉讼获得赔偿。但是，第一，立法没有明确侦查机关返还被害人财产的时间、条件、程序，没有明确侦查机关保护被害人财产的职责，以及由于侦查人员的作为或不作为造成被害人财产损害，被害人如何取得赔偿。第二，立法没有赋予被害人申请返还财产权，也没有明确被害人可以申请保护财产的具体机关和保护措施。第三，立法规定的附带民事诉讼制度过于原则化，而且赔偿范围限于被害人因被告人犯罪行为造成的物质损失，不包括精神损害，也没有明确规定被害人其他救济途径（如第三方赔偿[36]、保险赔付、被害补偿，以及没收罪犯的财产和收入等）。这样，在司法实践中，许多被害人为了取得自己的合法财产或者使得自己的财产权免受进一步的损害，不得不“放血”，以某种形式向侦查机关缴纳一些费用，甚至贿赂侦查人员。本书将从被害人自诉救济、刑事禁止令、被害人财产返还和被害人提起附带民事诉讼等制度出发，研究解决被害人财产权保护问题。

2.被害人的告诉权

《刑事诉讼法》第108条、第109条、第111条规定，被害人对于侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或人民法院报案或控告；公、检、法机关都应当接受，并依法采取措施保护被害人及其近亲属的安全，再由有管辖权的机关作出立案或不予立案的决定；被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的，有权向人民检察院提出，从而启动立案监督程序。《刑法》第88条第2款规定，如果被害人在追诉期限内提出了控告，人民法院、人民检察院或公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。另外，根据《刑法》第98条，对于法律规定告诉才处理的犯罪，只有被害人告诉，法院才能处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以代为告诉。可见，我国法律对被害人告诉权的保障还是比较完整的，不仅明确了被害人的告诉权，规定了代为告诉制度，而且建立了被害人对不立案的监督制约机制，要求侦查机关采取措施保障行使告诉权的被害人及其近亲属的安全。如果被害人不愿意公开自己的姓名和报案、控告行为的，公安司法机关还应当为他们保守秘密。但是，从立法规定看，我国被害人的告诉权仅限于告诉才处理的自诉案件，不包括公诉案件，这与法国、德国、日本等“告诉乃论罪”是有区别的，后者只有被害人告诉后，国家专门机关才能启动侦查或起诉程序。这是其一。其二，我国没有专门保护被害人的机构，也没有建立统一接受被害人报案或控告的平台。司法实践中被害人告诉后有的遭遇“踢皮球”，无人理睬或长时间拖延，从而错失调查取证的最佳时机。其三，2012年《刑事诉讼法》第62条虽然增加了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪等案件中被害人及其近亲属的保护措施，但并没有明确具体保护机关及其职责，许多被害人及其近亲属的人身安全仍难得到切实保护。其四，立法规定的被害人对公安机关不立案的制约制度过于原则化，作为一种程序救济机制，可操作性不强。其五，立法规定的自诉案件与公诉案件界限模糊，这会给某些特权人物“公器私用”，擅自将自诉转为公诉，从而侵犯被害人合法权利提供方便。[37]其六，立法规定的代为告诉制度也存在许多缺陷，亟待完善。[38]本书将从被害人报案与控告、被害人权利告知、被害人参与立案监督、被害人自诉救济、犯罪黑数、侦查不作为等制度出发，研究解决被害人告诉权的保护问题。

3.被害人的陈述意见权

《刑事诉讼法》第125条规定，侦查程序中的被害人只能像证人一样接受侦查人员询问，如实陈述自己亲身体验的案件事实，而不能陈述个人对案件处理的意见。立法也没有建立其他诉讼渠道保障被害人在侦查程序中可以向侦查机关或检察机关及其工作人员陈述个人意见。被害人对案件处理的意见要到审查起诉阶段才能由检察机关听取（《刑事诉讼法》第170条）。[39]这样，被害人遭受犯罪侵害后其对案件处理的个人意见无法及时表达，使被害人及其家属对侦查机关的侦查行为产生抵触情绪，在接受询问时拒绝陈述或故意作虚假陈述，同时，使侦查机关失去一个重要的信息来源，在侦查终结前只听取犯罪嫌疑人及其辩护律师意见（《刑事诉讼法》第40条、第86条和第159条），得出的侦查结论可能难以取得被害人及社会认同。本书将从询问被害人、被害人自诉救济、被害人辨认、告知鉴定意见、移送审查起诉、刑事案件撤销等制度等方面着手，研究解决被害人陈述意见权的保护问题。

4.被害人的知情权

从我国诉讼理论和司法实践看，被害人的知情权主要包括五个方面的内容：一是诉讼地位知情权，即被害人有权获知自己在刑事诉讼活动中处于当事人的地位；二是诉讼权利知情权，即被害人有权知晓自己在不同的诉讼阶段享有权利的内容、范围、方式，以及如何获得救济等方面的信息；三是诉讼程序进展知情权，即被害人有权获知案件进展到哪个诉讼阶段，有关机关对案件作出了怎样的处理决定；四是犯罪嫌疑人、被告人情况知情权，即被害人有权获知犯罪嫌疑人、被告人的自然情况以及对其采取强制措施的情况；五是受害程度知情权，即被害人有权获知自身身体或财产的受害情况。在侦查阶段，根据《刑事诉讼法》第146条，对于侦查机关用作证据的鉴定意见，被害人享有知情权和异议权，侦查机关负有告知义务；如果被害人提出申请，可以补充鉴定或重新鉴定。除此之外，被害人在侦查程序中没有其他了解案件及其处理信息的途径，包括侦查终结撤销案件不被通知，不允许被害人自己或通过律师查阅案卷材料。侦查终结移送审查起诉情况无从得到通知。有时犯罪嫌疑人突然出现在被害人面前，甚至重新对被害人及其家属实施报复行为，被害人还蒙在鼓里。有的被害人在报案或控告后，由于其案件杳无音讯，逐渐对刑事司法失去信心，不得不转而求助于私力救济，这势必浪费国家更多的司法资源。[40]以下案例一说明侦查程序中保障被害人知情权的必要性。

案例一 被告人徐某、李某预谋利用遥控装置诈骗甲公司，被告人徐某于2010年1月4日凌晨潜入甲公司安装遥控装置，后二被告人多次向甲公司出售大豆，在大豆过磅过程中，二被告人利用遥控装置使每车的大豆重量比实际重量加重，从中获取不法利益数万元。2010年1月14日，二被告人用同样手段给一车大豆加重时被当场抓获。经被害人甲公司报案，侦查机关认为二被告人的行为已经构成了诈骗罪，后经侦查终结移送检察机关审查起诉，法院于2010年11月4日作出一审判决，二被告人均被判处有期徒刑缓期执行，该判决未经上诉和抗诉已经生效。案件并不复杂，但在本案中，被害人除了在案件立案之初写了一份书面的报案材料，提交了一份损失清单，后来被侦查机关询问过一次外，再没有得到该案件的消息，十个月之后，被害人再次见到被告人时，是被告人前来被害人单位索要货款，被害人感到很不可思议。[41]

在该案件中，被害人没有有效参与侦查程序，检察机关指控的诈骗数额和法院判决的诈骗数额、计算方法均不准确，被害人不能认同，其实际需要不能得到重视，成了刑事程序中被遗忘和被忽略的一方。被害人认为判决结果不能接受，怎么能真正维护自己的合法权益呢？他们感到很无奈。本书将通过分析被害人权利告知、被害人参与立案监督、询问被害人、被害人辨认、告知鉴定意见、人身检查、律师帮助、移送审查起诉、刑事案件撤销等制度，研究解决被害人知情权的保护问题。

5.被害人的隐私权

根据《刑事诉讼法》第130条，被害人享有免受强制人身检查权，即为了确定被害人的某些特征，可以对被害人进行人身检查，但必须遵循自愿原则，不得强制进行。检查妇女的身体，只能由女工作人员或医师进行。毫无疑问，该规定有利于保障人身检查过程中被害人的隐私权。但是，也存在一些问题。其一，立法没有明确隐私权的概念及其保护范围，也没有建立人身检查陪伴人制度，没有明确人身检查的程序、方式、违法检查的法律责任等，这也使得许多被害人担心隐私权受到侵犯而拒绝接受检查，或者在检查过程中与检查人员发生冲突而导致“二次被害”。其二，立法没有明确涉及被害人隐私的案件，侦查机关是否应当采取专门措施予以处理，如限制接触案件材料的人员范围、采取编号的方式专门移送等。其三，法律没有针对保护被害人隐私权的需要制定一些特殊措施，如对第一次询问实行全程同步录音录像，避免被害人在侦查程序中反复接受询问，或者在报案和接受询问过程中造成“二次被害”。其四，立法没有对侦查阶段案件采访与媒体报道作出任何规制，有的新闻媒体为了追求所谓的“独家新闻”或“轰动效应”，往往置被害人权利和职业道德于不顾，在侦查阶段漫无节制地采访报道被害人隐私事件，给被害人造成“二次被害”。2011年深圳联防队员强奸案就是一个典型案例[42]。本书将从询问被害人、被害人辨认、人身检查、律师帮助、移送审查起诉、违法侦查的法律制裁等制度着手，研究解决被害人隐私权的保护问题。

6.被害人的程序参与权

《刑事诉讼法》第50条规定：“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”这可以说是被害人参与侦查程序的法律依据。从该条规定可以看出，被害人参与侦查的前提是侦查机关吸收他们去协助调查案件事实。反之，如果侦查机关不吸收他们，被害人就不能参与侦查，这对被害人来说具有明显的被动性。换言之，该条只是规定被害人有协助侦查的义务，而非协助调查取证的权利或者赋予被害人参与侦查程序的权利。在司法实践中，对于被害人提供的证据或证据线索，如果侦查机关置若罔闻、侦查不作为等，被害人该如何处理？立法并没有提供明确的救济途径。本书将从被害人报案与控告、被害人权利告知、被害人参与立案监督、被害人自诉救济、询问被害人、被害人辨认、告知鉴定意见、人身检查、律师帮助、刑事禁止令、侦查不作为、移送审查起诉、刑事案件撤销、被害人提起附带民事诉讼、违法侦查的法律制裁等制度出发，研究解决被害人程序参与权的保护问题。应当完善被害人参与机制，避免被害人参与异化[43]。

7.被害人的程序救济权

《刑事诉讼法》第14条规定，被害人对于侦查人员、检察人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。这可以看作法律为被害人权利保障所提供的一种救济途径，无论实体性权利还是程序性权利受到侵害，被害人都有权提出控告获得救济。但是，被害人向哪个机关控告、控告的程序、处理措施、法律责任等，法律都没有明确，这也使得法律所设定的控告权在司法实践中可能成了一种口号，“中看不中用”。有的公安机关或检察机关还以被害人控告令其难堪为由，降低标准甚至取消对被害人其他权利的保护。此外，前文谈到的被害人对公安机关不立案有权申请检察监督，以及被害人对侦查机关用作证据的鉴定意见不服有权申请补充鉴定或重新鉴定，可以看作我国侦查程序为被害人提供的两种程序救济权。本书将从被害人报案与控告、被害人权利告知、被害人参与立案监督、被害人自诉救济、告知鉴定意见、律师帮助、侦查不作为、刑事案件撤销、刑事禁止令、违法侦查的法律制裁等制度出发，研究解决被害人程序救济权的保护问题。

需要指出的是，我国《刑事诉讼法》没有赋予被害人在侦查程序中获得律师帮助权。由于法律规定的不完善，有的被害人遭受侵害后无法取得法律的救济。例如，我国《刑法》规定的强奸罪的被害人只能是女性，司法实践中大量出现的男性对男性的性侵害，以及女性对男性的性侵害，除非造成严重伤害构成故意伤害罪，“法律拿他们没辙”，导致有的人甚至因此患病死去。而德国、法国、意大利等国立法已经将“强奸罪”的被害人改为“他人”，包括男性和女性，[44]这值得我国立法借鉴。全国人大常委会2015年8月通过的《刑法修正案九》已经将强制猥亵罪的被害人由“妇女”改为“他人”，包括男性和女性。2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，同时公布了三起性侵害未成年人典型案例。该意见第9—14条和第16条对侦查程序中公安机关办理性侵害未成年人案件的办案程序提出了明确要求，体现了对未成年被害人实行特殊、优先保护的司法理念，这在我国具有里程碑意义。[45]