中国内地与澳门腐败犯罪赃款赃物移交合作中的法律冲突问题研究
李哲[1]
从海峡两岸和香港、澳门的刑事司法协助合作看，我国各法域之间签订的有关刑事司法协助的协议或者文件颇为少见[2]，区际司法协助主要通过个案协查的方式进行。这种方式在目前的司法框架下确实是最现实并行之有效的方式，但是，个案协查所带来的不确定性和效率的低下也一直为学术界和司法界所批评。长远来看，区际司法协助还是应当构建一些框架性的常设协议或者具有普遍性的文件，以解决当前刑事区际司法协助中存在的问题，这已经成为理论界和实务界的普遍看法[3]。截至目前，中国内地与澳门并未签订任何有关刑事司法互助方面的协议或者文件。在两地合作的司法实践中，也曾经发生过因缺乏刑事司法协助协议而无法有效追究犯罪的案例[4]。早在2002年区际刑事司法协助法律研讨会上，澳门特别行政区检察院检察长何超明先生就曾指出：“我们应该在总结现存机制的基础上，同时借鉴其他国家和地区司法协助的经验与做法，在研究它的基本理论及法律依据的同时，让它的功能性发展在正确法理的指引下制度化及法律化。”[5]时至今日，中国内地与澳门之间的刑事司法协助在法律化方面仍未有任何实质性突破，原因何在？如何解决？
笔者认为，中国内地与澳门在具体法律制度上的差异甚至冲突，是导致两地迟迟没有签订常设性协议的主要技术性原因。以腐败案件中的赃款赃物移交为例，如何界定赃款赃物的范围，违禁品和用于犯罪的工具是否属于赃款赃物，是否需要保护善意第三人的合法权利，等等，在两地的刑事法律中都存在差异。在腐败案件的认定方面，两地的法律在名词的使用、具体罪名以及犯罪构成的许多方面，都存在着一定的差异。而在赃款赃物移交的程序方面，腐败犯罪赃款赃物移交中可能涉及的两地各专门机关如何合作，如何解决在具体程序中两地诉讼制度和程序上的差异甚至冲突，都是我们签订常设性技术协议需要解决的问题。本文试图从分析中国内地与澳门在腐败案件赃款赃物移交合作中所遇到的法律冲突入手，探寻可能的协调与解决之道，并希冀借此加强对区际司法协助中技术层面问题的关注与解决，推动区际司法协助协议或文件的签订。
一 赃款赃物的范围
（一）赃款赃物的概念界定
所谓“赃”，根据《新华字典》的解释，是指贪污受贿或偷盗所得的财物，例如赃物、赃款等。《唐律疏议》首次辟专章在法律条文中规定了六种非法占有公私财物的犯罪总称，即“六赃”[6]。中国元代的《赃罪法》则进一步发展，对何为“赃”，以及涉“赃”的具体罪名都作了规定[7]。在与“赃”有关的罪名中，很多都是与腐败犯罪有关的罪名。例如，以枉法论罪是典型的职务犯罪，枉法赃罪犹如今之受贿罪、贪污罪及枉法裁判罪；受所监临财物罪，是典型的枉法赃罪，类似于现今的贪污罪[8]。
“赃”发展到现代，就具有了更加丰富的内涵。根据《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）第2条（四）的规定，“财产”系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。其第2条（五）规定，“犯罪所得”（proceeds of crime）系指通过实施犯罪而直接或间接产生或获得的任何财产。《反腐败公约》第31条进一步阐明了“犯罪所得”的三种形态，即替代收益、混合收益和利益收益。中国内地《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。澳门特别行政区《刑法典》第八章“与犯罪有关之物或权利之丧失”中并没有使用“赃”的概念，但其第103条有关“物、权利或利益之丧失”规定：“一、给予或承诺给予作出一符合罪状之不法事实之行为人之酬劳，不论系行为人或他人收受，悉归本地区所有。二、行为人透过符合罪状之不法事实直接取得之物、权利或利益，不论系为其本人或为他人取得，亦归本地区所有，但不影响被害人或善意第三人之权利。三、以上两款之规定，适用于以透过罪状之不法事实直接得到之物或权利做交易或交换而获得之物或权利。四、以上各款所指之酬劳、物、权利或利益不能作实物收归者，须向本地区支付有关价额以代替丧失。”在区际司法协助的相关文件中，也有类似的表述。例如，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第9条“罪赃移交”中规定，双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或者变价移交事宜给予协助。
可以看出，虽然在不同的文件中对赃款赃物的文字表述有所不同，但普遍认可以下几个赃款赃物的基本特征：（1）违法所得性，即赃款赃物都是通过违法行为获得的，包括直接取得和间接取得；（2）内容广泛性，赃款赃物不仅包括有形的款、物，还包括一些无形的财产，例如证明资产权益的文件、文书等；（3）经济利益的可替代性，即在追缴或者移交赃款赃物方面，如果原物不能取得，可以以其他物品或者价款等的替代形式实现相关经济利益。
与赃款赃物相关的，还有物证、涉案财物、疑赃等概念。首先，赃款赃物是物证，但并非所有物证都是赃款赃物。赃款赃物具有证据价值和经济价值的双重属性。作为犯罪分子违法所得的赃款赃物，与案件事实有着内在的、客观的联系，应当能够证明案件事实，起到证据作用，因此，所有的赃款赃物都是物证。但是，赃款赃物又具有一定的经济价值，需要对其进行追缴或者没收，而普通物证，如一把带血的菜刀，一般情况下则不会产生返还或者移交的问题。其次，赃款赃物是涉案财物的主要种类。赃款赃物具有经济价值，但并非所有具经济价值的涉案财物都是赃款赃物，赃款赃物强调的是获得手段的违法性。例如，合法取得用于犯罪的工具、对犯罪分子判处的罚金或没收的财产等。再次，赃款赃物与疑赃不同。赃款赃物为违法所得，而是否违法，只能经法院的终局性裁判确定。在诉讼过程中，乃至诉讼之前，都只能称之为涉案赃款赃物，或者“疑赃”，而不是真正意义上的赃款赃物。而赃款赃物移交方面的司法合作，应当使用“疑赃”的概念，不局限于对经终局裁判确定的赃款赃物的移交，还包括对“疑赃”的固定和保全，甚至应当包括不经刑事程序而直接进行的移交、返还、没收等的合作。
（二）中国内地与澳门在赃款赃物界定上的冲突及其解决
具体到中国内地与澳门之间有关赃款赃物移交方面的合作，两地的刑法还存在着一些分歧和不甚明确之处，需进一步协商和探讨。比较突出的有两个：一是违禁品和犯罪工具是否应当移送的问题；二是善意第三人的利益保障问题。
关于违禁品和犯罪工具是否赃款赃物、能否没收的问题，在中国内地的刑法典中明确规定，“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，但澳门的刑法中并没有相关的规定。在相关的司法协助中应当如何处理违禁品和犯罪工具的问题呢？
违禁品通常是指武器、弹药、炸药、雷管、导火索、剧毒物品（如氢化钠、氰化钾等）、麻醉剂（如鸦片、海洛因、吗啡等）和放射性物品以及法律规定的其他违禁品[9]。违禁品如果是犯罪分子通过犯罪活动非法获得，应当属于赃款赃物。但是，基于违禁品的特殊性质和其移交所可能带来的隐形风险，一般应当由收缴地或没收地的司法机关予以即时销毁或者妥善处理，以尽量减少该种物品对社会秩序的破坏。而且，赃款赃物移交这一司法协助的主要目的在于保护请求国的经济利益免受或者少受犯罪活动的破坏，尽量弥补因犯罪而给请求国带来的经济损失，而违禁品不具有经济属性，或者避免违禁品带来的高危险的需要远大于实现违禁品的经济价值的诉求，因此，不应当在司法协助中移交违禁品。
犯罪工具通常是指进行犯罪活动的资金、贩运非法货物的运输工具、伪造货币用的纸张、印刷机等[10]。在刑事诉讼程序中，用于犯罪的工具通常被作为物证使用，但是，其是否属于赃款赃物，则要区分对待。如果该犯罪工具是在刑事犯罪之前由罪犯本人或者其他人合法取得，例如某走私犯罪中，走私罪犯借用其朋友用工资收入购买的汽车运输毒品，则该汽车属于犯罪工具，但不属于赃款赃物。如果该犯罪工具是犯罪所得，并将之用作犯罪工具，则该犯罪工具本身既是具有证明作用的物证，又是应当收缴的赃款赃物。换言之，合法取得的但用于犯罪的工具只是物证，不应作为赃款赃物，也就不是赃款赃物移交这一司法协助形式的对象。通过犯罪活动获得并用作犯罪工具的赃款赃物，则具有赃款赃物的性质，应当成为司法协助中被移交的对象。
有关善意第三人的问题，澳门刑法典中有明确的规定，即在赃款赃物没收的问题上，应当保障善意第三人的权利。澳门特别行政区《刑法典》第103条第2款规定：“行为人透过符合罪状之不法事实直接取得之物、权利或利益，不论系为其本人或为他人取得，亦归本地区所有，但不影响被害人或善意第三人之权利。”中国内地《刑法》对善意第三人的问题没有专门规定，只是在一些法律文件中有一些零散的规定，如1953年11月9日，最高人民法院给公安部第三局的《关于追缴与处理赃物问题的复函》；1958年7月14日，最高人民法院给广东省、河北省高级法院的《关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》；1965年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部联合颁发的《关于没收和处理赃款、赃物若干问题的暂行规定》；1996年12月16日，最高人民法院颁行的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》；1998年5月8日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合颁发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》；等等。上述这些法律性文件都部分涉及第三人善意取得的赃款赃物的处理问题，基本的思路都是承认和保护第三人的善意取得。但是这些并不足以解决我国刑事司法中保护善意第三人的问题。首先，上述规定涵盖的范围有限，只能解决因盗窃、抢劫、侵占、抢夺、诈骗等而使失主失去占有的动产问题[11]，并不能全面解决如何在刑事司法中处理涉及善意第三人的赃款赃物问题，也无法为腐败案件赃款赃物移交中涉及的善意第三人权利保障问题提供法律支持。其次，上述规定法出多门，在规定上也有些不尽一致之处，其法律的权威性和影响性有限。其实，一个比较好的机会是在我国2007年制定《物权法》时对此问题进一步明确，可惜该法并未对此明确表态。
在目前的情况下，为解决中国内地和澳门在腐败案件赃款赃物移交司法协助中的善意第三人问题，有两个思路。一个比较理想的思路是首先在中国内地由立法机关出台有关刑事追赃过程中保障善意第三人权益的法律文件，作为与澳门地区探讨这一方面合作的基础。这一思路最大的缺点在于耗时良久，且不确定因素增加。另外一个思路是中国内地和澳门地区在协商签订关于腐败案件赃款赃物移交方面的司法协助协议时，对这一问题予以讨论，并明确承认在双方司法协助的范围内保障善意第三人的合法权益。这一思路更为务实，并具有现实的可行性。
二 中国内地与澳门腐败犯罪规定的冲突与司法协助意义上的协调
中国内地的刑法和澳门地区的刑法中都没有明确使用“腐败”一词。但在中华人民共和国政府签署的，并适用于香港特别行政区和澳门特别行政区的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《打击跨国有组织犯罪公约》）和《反腐败公约》中，都使用了“腐败”一词。在区际刑事司法协助的问题上，使用双方能够沟通的术语，消除其间可能存在的误解，是进行有效司法协助的前提。因此，在这一问题上，笔者拟采用联合国文件中的术语，使用“腐败犯罪”一词，并梳理两法域腐败犯罪的相关条文，找出二者规定的不相一致之处以及如何在彼此的司法协助过程中协调这些冲突，以构建腐败案件赃款赃物移交对话和合作的平台。
（一）腐败犯罪涉及的罪名
《打击跨国有组织犯罪公约》第8条规定，下列故意行为属于腐败犯罪行为：①直接或间接向公职人员许诺、提议给予或者给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为；②公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。《反腐败公约》则在第三章“定罪和执法”中用8个条文分别规定了9种腐败犯罪：贿赂本国公职人员犯罪、贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪、公职人员贪污犯罪、公职人员挪用财产犯罪、影响力交易罪、滥用职权罪、资产非法增加罪、私营部门内的贿赂罪、私营部门内的侵吞财产罪。中国内地和澳门地区的刑法都有与《反腐败公约》内容相似的罪名，但又不尽相同。
中国内地《刑法》中与腐败犯罪相关的罪名包括贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪、职务侵占罪、挪用资金罪、公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪、介绍贿赂罪、单位受贿罪、对单位行贿罪等。澳门地区关于腐败犯罪的规定可见于澳门《刑法典》和一些特别刑法中，如澳门特别行政区《立法会选举法》、《选民登记法》、《行政长官选举法》、《有组织犯罪法》、《财产申报法》、《廉政公署组织法》、《预防及遏止私营部门贿赂》等。主要罪名包括：受贿作不法行为罪、受贿作合规范之行为罪、行贿作不法行为罪、行贿作合规范之行为罪、贿赂作虚假声明罪、与选民登记有关的贿赂罪、选民证留置罪、贿选罪、有组织行贿罪、私营部门受贿罪、私营部门行贿罪、公务上之侵占、公务上之侵占使用、在法律行为中分享经济利益、公务员侵犯住所、违法收取、运用公共部队妨害法律或正当命令之执行、拒绝合作、滥用职权、违反保密、违反函件或电讯保密、弃职、财产来源不明罪等。
（二）中国内地与澳门在腐败犯罪规定上的冲突
两地在腐败犯罪的罪名上具有许多相似之处，都包括公职人员和私营部门人员的腐败犯罪，基本都涵盖了腐败犯罪的主要罪名。但是，仍有一些差异甚至冲突值得关注。
首先，在名词的使用上，澳门刑法中没有使用中国内地刑法中的“贪污”、“挪用”的表述，有澳门学者指出，澳门《刑法典》第五章第三节规定的“公务上之侵占”、“公务上之侵占使用”及“在法律行为中分享经济利益”基本相当于内地的“贪污罪”、“挪用公款罪”等。例如，澳门《刑法典》第340条第1款规定，公务员为自己或他人之利益，将因其职务而获交付、占有或者可接触之公有或私有之金钱或任何动产，不正当据为己有者，如按其他法律之规定不科处更重刑罚，则处一年至八年徒刑。再如，澳门《刑法典》第341条第2款规定，如公务员在无特别基于公共利益之正当理由下，将公有金钱作有别于法律所定之公用用途者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金。
其次，在罪名方面，中国内地刑法中规定了单位受贿罪、对单位行贿罪以及介绍贿赂罪，而这些在澳门地区的刑法中并没有规定。
至于在腐败犯罪的具体构成方面，两地的规定也有一些不同。主要表现在：①在腐败犯罪的主体方面，两地的情况也有所差异，澳门刑法对腐败犯罪主体界定的范围更广一些。对腐败犯罪的主体界定，有“职务论”与“身份论”两种理论。总体说来，澳门地区对腐败犯罪主体的界定采用“职务论”，例如《刑法典》第336条规定，“公务员”一词包括：a）公共行政工作人员或其他公法人之工作人员；b）为其他公共权力服务之工作人员；c）在收取报酬或无偿下，因己意或因有义务，而不论系临时或暂时从事、参与从事或协助从事属公共行政职能或审判职能之活动之人。而中国内地刑法则使用的是以“身份论”为主，兼采“职务论”的理论，对腐败犯罪主体界定的范围更为狭窄一些[12]。②在是否“谋利”的问题上，中国内地刑法强调，“为他人谋利”是受贿罪的构成要件，而在澳门刑法中，则有“受贿作合规范之行为罪”，即使没有“为他人谋利”，也可能构成受贿罪。③在贿赂犯罪的内容上，中国内地刑法指出，贿赂的内容是“财物”，而澳门刑法则规定，贿赂的内容包括“财产利益或非财产利益”。④在腐败犯罪的条件上，中国内地刑法有关腐败犯罪的许多罪名都必须满足涉案数额的要求，将贪污贿赂犯罪定义为“数额犯”或“结果犯”，而澳门刑法则基本采用“行为犯”的立法思路，没有规定腐败犯罪的数额要求。
（三）中国内地与澳门腐败犯罪冲突在司法协助意义上的协调
由上可见，同属大陆法系传统的中国内地与澳门，在腐败犯罪的规定上确实存在着一定差异和冲突。孰优孰劣，需要在各自法域的具体政治、经济环境下综合评判。但是，如何在司法协助中协调这些冲突，实现司法协助的目的，则是我们探讨区际刑事司法协助时必须面对的问题。
中国内地和澳门的司法协助不同于国际司法协助，不涉及国家主权的问题，是在“一国两制”基本方针指导下的一国两法域之间的合作问题，因此，应当以最大限度地促进司法协助合作为解决两地法律冲突的指导思想。在面对法律冲突的时候，应当以对双方都有约束效力的国际公约作为解决冲突、相互协调的参照，有限度、有节制地适用双重犯罪原则，尽量促成两法域之间的合作。
检视我国内地和澳门在腐败犯罪方面的差异，笔者拟提出以下协调性解决方案。
第一，关于名词使用的问题。虽然澳门《刑法典》中没有使用“贪污”、“挪用”等词，但在《廉政公署组织法》中却明确规定，廉政公署的职责之一为开展防止贪污或欺诈行为的行动，针对贪污及由公务员作出的欺诈行为依刑事诉讼法进行调查及侦查。《联合国反腐败公约》第17条则使用了“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”的表述。因此，在中国内地与澳门的司法协助中，可以使用“贪污”、“挪用”等词来表述类似的行为。而且，为了避免在合作中不必要的误解和麻烦，也可以对两词作适当解释和说明。
第二，关于腐败犯罪的罪名范围不一致问题。目前，中国内地与澳门在这一问题上的差异主要是单位贿赂和介绍贿赂罪的问题。虽然澳门没有规定上述两种犯罪，但是，在实践中，学者们纷纷提议应当增加这些罪名。关于单位贿赂，或称法人贿赂，在澳门也时有发生，如澳门廉政公署几次破获的水警集团式的受贿案等。关于介绍贿赂罪，澳门曾经在1987年的《贿赂处分制度》中对此以居间人的制度加以规定，但在1995年颁布的刑法典中并未采纳，而《贿赂处分制度》在1995年刑法典中被废除，因此，现行澳门地区的刑法中并没有与介绍贿赂罪或斡旋贿赂罪类似的罪名。虽然某些情形下，介绍贿赂的人可以作为行贿罪或者受贿罪的共犯来处理，但是，有时候该人依靠其特殊的人力资源关系，在行贿和受贿之前斡旋，很难分清其到底是“行贿”的共犯还是“受贿”的共犯，这就比较麻烦了。因此，澳门有学者呼吁，应当在立法中明确规定法人受贿罪、对法人行贿罪及介绍贿赂罪等罪名[13]。而且，《反腐败公约》中也有类似的规定。因此，在目前的法律规定情况下，如果中国内地就单位贿赂罪或介绍贿赂罪的相关案件提出司法协助的请求，则澳门不宜因为上述行为在澳门并不构成犯罪为由予以拒绝。
第三，关于腐败犯罪具体构成要件的差异。中国内地与澳门在腐败犯罪的具体构成要件上差异颇多，但总体来说，澳门地区的刑法在界定腐败犯罪的构成要件上采用了更为宽泛的界定标准，有利于促进打击腐败犯罪，也更接近《反腐败公约》的要求。实际上，自中国政府签署并批准加入《反腐败公约》以来，学术界和司法实务界也一直致力于对中国内地刑法中腐败犯罪的研究，主张采用更宽泛、更科学的标准界定腐败犯罪，以适应《反腐败公约》的要求[14]。因此，从尽量促成腐败案件司法协助的指导思想出发，中国内地应当正视存在的问题，修改刑事立法，至少应当在司法协助问题上，认同澳门地区对腐败犯罪的界定，如果能够签订关于腐败犯罪相关问题的司法协助协定，则应当在腐败案件的范围界定上采用较目前刑法规定更为宽泛的标准，尽量与《反腐败公约》和澳门地区刑法的规定协调一致。
三 中国内地与澳门腐败案件赃款赃物移交的程序冲突及协调
根据国际条约的规定和目前国际范围的司法实践，腐败案件在赃款赃物移交方面的司法协助合作，是个复杂的系统工程。从可能涉及的程序来看，包括直接到财产所在地法院提起民事诉讼或者刑事附带民事诉讼；请求财产所在地法院承认和执行有关赃款赃物的司法裁判；在犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或其他有关情形下，不经刑事定罪而没收财产；等等。从刑事司法协助的阶段来看，可能包括刑事诉讼前和刑事诉讼过程中的扣押、冻结或没收，刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼，刑事诉讼结束后单独提起民事诉讼，刑事诉讼或者民事诉讼结束后对该司法裁判的承认和执行，甚至可能不经刑事定罪而直接在被请求国启动民事没收程序等。从刑事司法协助的性质来看，包括为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品，以及以追回资产为目的的辨认、冻结和追查犯罪所得。中国内地与澳门应当合力打击腐败犯罪，尽量创造条件，采取多元化的合作程序，实现移交赃款赃物的目的。无论采取何种合作程序，最终都要落实到本地立法，以本地区的司法制度和司法程序为依托。因此，需要审视在目前两地的立法和司法中，有哪些与此相关的冲突，以及如何在司法协助的框架下予以协调。
（一）腐败案件赃款赃物移交的责任机关
所谓司法协助的责任机关，应当包括司法协助中接受和审查请求，并负责协调的机关，即通常所说的中央机关（central authority），还应当包括司法协助措施的具体执行机关，也称主管机关[15]。
在中央机关方面，中国政府在批准《反腐败公约》时，以政府声明方式作出以下声明：根据公约第46条第13款的规定，指定中华人民共和国最高人民检察院为负责和接受司法协助请求等事宜的中央机关；就澳门特别行政区而言，澳门特别行政区行政法务司为负责和接受司法协助请求等事宜的中央机关。澳门特别行政区就《联合国打击跨国有组织犯罪公约》适用于澳门特别行政区所作之声明及就《联合国反腐败公约》适用于澳门特别行政区所作之声明指出，澳门特别行政区行政法务司（司长）已被指定为该两个国际公约规定的刑事司法协助方面的中央机关，负责和接受司法协助请求等事宜[16]。但是，在司法实践中，区际现行的司法协助方式并没有按上述方式进行，而是各自为政，各层面都有自己的协助方式[17]。例如，自2000年8月粤港澳三地警方刑侦主管开始进行定期会议之后，三地亦于2001年10月建立了刑侦部门联络机制，合作开展人员、技术、情报等交流工作[18]。2010年10月12～13日，澳门特别行政区警察总局、广东省珠海市公安局在珠海联合主办了第一届“澳门·珠海警务论坛”[19]。粤港澳三地每年都会举行以实务操作为关注重点的个案协查工作座谈会。2009年10月29～31日，澳门廉政公署主办了第五届粤港澳个案协查工作座谈会[20]。这些合作无疑增进了各法域之间的交流，在当前没有常设协议可供执行的情况下，搭建了彼此合作的平台，促进了司法协助的开展。
但是，笔者认为，长远来看，规范两地的司法合作，还是应当确立区际刑事司法协助中的中央机关制度。中国内地与澳门关于腐败案件赃款赃物移交方面的刑事司法协助，由最高人民检察院和澳门特别行政区的行政法务司作为协助的中央机关，尤其具有现实的必要性。其主要原因在于，腐败案件赃款赃物协助方面的具体执行机关过多，而且由于两地法律制度的不同，很容易造成混乱和偏差。例如，就侦查机关而言，在中国内地包括负责国家工作人员腐败犯罪侦查的检察机关和负责公司企业人员腐败犯罪侦查的公安机关，以及负责审查批捕的检察机关；而在澳门，则由廉政公署负责侦查，由预审法官负责审前裁判事宜，包括扣押、冻结等令状的颁布等。可以看出，单是在审前阶段，腐败案件赃款赃物移交合作就涉及众多的具体执行机关，在中国内地包括负责侦查和审查批捕的检察机关、公安机关，在澳门包括廉政公署、预审法官和检察官。由此可见，该问题的复杂性和协助的难度，如果没有建立中央机关制度，并且在各自的法域内确立通畅的中央机关与执行机关的沟通机制，就无法迅速、高效地在本法域内进行沟通和合作，提高司法协助的效率。而且，确立区际司法协助中的中央机关制度，也有助于规范区际刑事司法协助活动，与国际通行做法保持一致。
（二）腐败案件赃款赃物移交具体协助程序方面存在的冲突与协调
目前中国内地与澳门在赃款赃物移交的合作上采用的是个案协商的方式，因此，在具体协助程序中，即使遇到某些程序上的冲突，也一并协商解决了。但是，如果将来签订常设性的合作协议，就需要预先规定各种可能的合作途径，也必须预先解决在这些可能途径中遇到的制度障碍。
首先，中国内地和澳门在扣押、冻结令的签发主体上不一致。如果在刑事诉讼的审判前阶段，需要对赃款赃物进行扣押或者冻结以保全财产的话，两地的法律就会出现冲突。根据中国内地的法律，在侦查阶段，扣押、冻结的命令由侦查机关依职权发布。而根据《澳门刑事诉讼法典》第163条的规定，在搜查或搜索期间进行的扣押，必须由司法当局宣告有效，针对由检察院作出的许可，得于5日内向预审法官申诉。因此，如果依据中国内地侦查机关签发的扣押令要求澳门给予司法协助的话，就会与澳门的法律规定发生冲突。因此，中国内地应当进一步修改刑事诉讼法，规定涉及人身、财产的强制性措施，由司法机关签发。具体来说，在当前由法官统一签发审前程序令状还不太具有现实可能性的情况下，可以将扣押、冻结、搜查令的签发权赋予检察机关，并且给予相对人向法院申诉的权利。而根据中国的宪法，检察机关也是司法机关，与澳门的《刑事诉讼法典》并无矛盾。
其次，如果采用刑事诉讼，结束后，要求财产所在地司法机关承认并执行生效裁判的方式，中国内地的法律就面临新的挑战。主要是中国目前还没有缺席审判制度和对外国刑事裁判的承认与执行制度。根据《澳门刑事诉讼法典》第315条第2款规定，如嫌犯不可能到场出席听证，尤其是基于年龄、严重疾病或在澳门以外居住之理由者，得声请或同意听证在无其出席之情况下进行。《澳门刑事司法互助法》第4编第1章详细规定了澳门应判决方的请求，执行该方法院所作的已确定的刑事判决问题。虽然该法第1条即明确规定，本法规范澳门特别行政区在中央人民政府协助及授权下，与中华人民共和国以外的国家或地区进行刑事司法互助。但是，该法对于澳门特别行政区开展区际刑事司法合作也具有一定的参考和示范意义，不难判断，如果将来中国内地与澳门签订腐败案件赃款赃物移交方面司法协助协议的话，澳门方面在承认和执行中国内地裁判方面面临的问题不会十分突出。在这一问题上，主要是中国内地应当修改当前的立法，确立刑事诉讼中的缺席审判制度[21]，明确其他国家或地区刑事裁判在中国内地的承认与执行问题。退一步讲，从区际司法协助的角度考虑，至少应当建立香港、澳门的刑事裁判在中国内地的承认和执行机制，因为这一承认和执行并不会涉及主权问题，而更多的是促进主权国家内各法域之间的司法协助问题。
而且，从诉讼期间上考虑，中国内地刑事诉讼法中规定了诸多的诉讼期间制度，如侦查羁押期限、审查起诉期限、一审及二审期限等，但澳门地区的刑事诉讼法中并没有类似的规定。这就使得内地的司法机关在请求司法协助时，免不了会面临司法协助时间过长，从而导致诉讼超期的尴尬。从提高司法协助效率的角度出发，可以确定某些司法协助内容的一般期限。区际司法协助更多关注的是如何提高司法协助的效率，增进不同法域间的合作，由于没有主权问题的困扰，在商定协助时间的问题上，应当不会有特别大的问题。
四 结语
虽然本文对中国内地与澳门在签署腐败案件赃款赃物移交的合作协议方面可能遇到的法律冲突问题作了相对详细的阐述，但这并不意味着二者的合作在这些冲突的阻碍下无法取得积极的成果。我们应当看到，经过这些年的努力，中国内地与澳门在区际刑事司法协助方面已经取得了一些可喜的进步。例如，中国内地最高人民法院与澳门特别行政区在2006年签署了《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》，其中第1条规定，内地与澳门特别行政区民商事案件判决的相互认可和执行，适用该安排；该安排亦适用于刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定。这一协议的签订无疑有助于腐败案件赃款赃物移交方面的司法协助，可以通过互相认可和执行民商事判决的方式开展移交赃款赃物的合作。而且，两地长期以来建立的信息通报、工作协商和个案协查等机制，都为将来签订常设性的司法合作协议提供了良好的基础。总体说来，我们已经开始发展两地刑事司法合作的旅程，只是，我们还需要走得再快一些。
[1] 李哲，法学博士，澳门大学法学院助理教授。
[2] 主要有1990年9月12日中国红十字会总会与台湾红十字组织在金门签订的《海峡两岸红十字组织有关海上遣返协议》（亦称《金门协议》），2005年5月20日香港特别行政区政府与澳门特别行政区政府签订的《关于移交被判刑人的安排》，2009年4月26日海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在南京签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（亦称《南京协议》）等。
[3] 高铭暄、孙晓：《论中国区际刑事司法协助的机制与模式的构建》，载赵秉志主编《中国区际刑事司法协助新探》，中国人民公安大学出版社，2010；赵国强：《澳门刑法研究》，广东人民出版社，2009。
[4] 2007年3月18日，澳门司法警察局根据国际刑警组织总秘书处应中国国家中心局要求发出的红色通缉令，将一名香港女子拘留准备移交给内地警方。该女子的妹妹随即向澳门终审法院提请发出人身保护令。澳门终审法院之后作出决定，认为由于澳门与内地并无移交逃犯的刑事司法协助协议，故澳门不得为移交之目的拘留该女子。最后，发出人身保护令，命令澳门司法警察局立即释放该女子。参见澳门终审法院就第12/2007号人身保护令案作出之裁判。转引自徐京辉《澳门检察院在刑事司法协助中的职能》，载赵秉志主编《中国区际刑事司法协助新探》，中国人民公安大学出版社，2010，参见方泉《澳门与内地移交逃犯的若干法律问题——从三个个案及两份裁判出发》，载赵秉志主编《中国区际刑事司法协助新探》，中国人民公安大学出版社，2010。
[5] 何超明：《区际刑事司法协助法律研讨会开幕致辞》，载何超明、赵秉志主编《区际刑事司法协助研究》，澳门特别行政区检察院、澳门检察律政学会，2002，第26页。
[6] 《唐律疏议·名例律》。
[7] 所谓“赃罪”，是指“犯赃滥致罪者”。赃，“财利谓之赃”，“纳贿曰赃”。滥，“猥杂曰滥”，即打乱或破坏法律所规范的社会秩序谓之滥。总之，赃罪是指为获取金钱财物等经济利益而触犯法律的行为。赃罪的主体可以是任何人，赃罪的核心内容是非法获取钱物或其他经济利益。在其所列举的“赃罪”中，大致分为六种：以强盗论，比同强也；以盗论，比同窃也；以枉法论，比同枉法；不枉法，收受有罪人钱，判断不曲者（即并未给送钱物者办事）；受所监临财物，监临之官，不因公事受所监临财物者；坐赃，非监临主司，因事受财者。
[8] 薛思孝：《元代的反腐败法典——赃罪法》，载《政府法制》2003年第9期。
[9] 曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社，1997。
[10] 竹莹莹：《违法所得问题研究》，载《西南政法大学学报》2005年第1期。
[11] 王晓平：《论司法机关在追赃过程中对善意第三人合法权益的保护》，载《实事求是》2006年第1期。
[12] 甄贞等著《〈联合国反腐败公约〉与国内法协调机制研究》，法律出版社，2007，第33页。
[13] 赵国强：《论“贿赂犯罪”与澳门刑法之修订》，载赵国强《澳门刑法研究》，广东人民出版社，2009，第430、432页；石磊：《澳门贿赂犯罪研究》，中国人民公安大学出版社，2009，第78、79页。
[14] 见甄贞等著《〈联合国反腐败公约〉与国内法协调机制研究》，法律出版社，2007；杨宇冠主编《我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施》，中国人民公安大学出版社，2007；欧斌等著《国际反腐败公约与国内司法制度问题研究》，人民出版社，2007；何承斌：《贪污犯罪比较研究——兼从〈联合国反腐败公约〉看中国廉政法制》，法律出版社，2004。
[15] 关于中央机关的具体职能及其与主管机关的关系，见黄风《国际刑事司法协助制度的若干新发展》，载《当代法学》2007年第6期。
[16] 见第30/2004号行政长官公告公布之中华人民共和国就《联合国打击跨国有组织犯罪公约》适用于澳门特别行政区所作之声明（刊于《澳门特别行政区公报》2004年9月8日第36期第2组）及第5/2006号行政长官公告公布之中华人民共和国就《联合国反腐败公约》适用于澳门特别行政区所作之声明（刊于《澳门特别行政区公报》2006年2月21日第7期第2组）。
[17] 姜新蕾、石磊：《区际追赃机制的理论与实践初探》，载赵秉志主编《中国区际刑事司法协助新探》，中国人民公安大学出版社，2010。
[18] http：//portal.gov.mo/web/guest/info_detail？infoid=96633.
[19] 陈沛林：《论香港特别行政区区际刑事司法协助的发展方向》，载赵秉志主编《中国区际刑事司法协助新探》，中国人民公安大学出版社，2010。
[20] 《2009澳门廉政公署工作报告》，http：//www.ccac.org.mo/cn/intro/download/rep2009.pdf。
[21] 关于中国应当确立缺席审判制度的讨论，见邓思清《刑事缺席审判制度研究》，载《法学研究》2007年第3期；刘根菊、李秀娟：《刑事缺席审判制度之考察——以我国签署〈联合国反腐败公约〉为背景》，载《山东警察学院学报》2005年第6期；万毅：《刑事缺席判决制度引论》，载《当代法学》2004年第2期等。