第四节 中国商业银行不良资产法律问题研究

针对中国不良资产法律问题的研究主要集中在不良资产证券化方面，而且2007年之后从发表刊物的级别来看，没有较高水平的研究成果。关于中国商业银行不良资产法律其他方面的研究相对较少，有对不良资产清理的法律障碍和防控不良资产形成的少量文章，但时间都在2006年之前，2006年之后高水平期刊上几乎没有关于不良资产法律问题方面的研究。我们知道发达国家银行不良资产处置的效率和效果之所以较好，一个很重要的保障是相关领域的法律制度较为完备。目前中国学者对这方面的重视程度尚不足，系统、深入的研究匮乏，本书也准备从银行不良资产处置中与法律关联较为紧密的诉讼清收、债权转让、不良资产处置市场参与主体等方面尝试对有关问题进行更深入、细致的讨论。下面是按成果发表时间顺序整理的学者已有主要研究观点。

1.谢如东、熊谞龙（2001）从不良资产滋生的背景分析入手，指出中国不良资产的产生，其根本原因在于中国在从计划经济向市场经济转轨过程中银行资金财政化。

从法律角度看，银行资金财政化的形成过程实质上就是一个忽视法律手段调节，滥用行政手段干预市场经济的过程。在实践中政府指令性贷款、强制性贷款、关系贷款等现象屡见不鲜。中国不良贷款有很多制度性因素，而这些制度性因素与中国的政治体制、银行产权制度和国有企业制度等均有很大关系。

对中国不良资产处理的法律困境从公司法、证券法、合同法等方面进行了分析，并介绍了美国、日本、波兰和泰国的相关立法经验。

2.朱怀念、唐棣（2002）对不良资产证券化的下列法律问题进行了详细论述：第一，资产的发起和出售方面，包括商业银行能否从事贷款证券化，是否有权出售贷款？资产出售方式是否可行？第二，特殊目的实体的组建和运作方面，包括特殊目的实体设立的条件，破产隔离问题。第三，资产支持证券的发行方面，包括特殊目的实体证券发行主体资格问题，信用增级与证券资信问题，现行法律对金融保险机构、证券投资基金、养老基金的投资方向的法律、法规限制等。

3.吴国平（2005）认为信贷市场立法严重滞后是导致银行不良资产大量发生的重要根源。信贷市场主体有法不依是导致银行不良资产大量发生的根本因素。执法不严是银行不良资产不断发生的直接诱因。建议不断强化和坚持依法管贷的法治思维，加速建立和健全信贷市场法律保障体系。一是加速信贷市场立法；二是提高信贷市场立法的层次和效力；三是清理过时的法律规章。进一步改革和完善金融司法机制，建立高效、廉洁的金融司法体制并着力提升司法服务质量，建立失信者惩戒制度，完善法律责任追究衔接制度。

4.韩良（2006）在阐明第二次剥离的不良贷款更适合资产证券化的原因基础上，针对存在的法律问题提出建议：首先，赋予资产管理公司和其他持有金融不良债权的债权人对负债企业享有以下特殊的强制性权利，一是可以要求债务人和担保人提供企业财务报表、账册等资料和向债权人汇报企业经营状况、担保状况；二是有权要求对债务人和担保人的财产状况进行强制审计，审计费用由债务人承担；三是资产管理公司包括受让金融不良资产的债权人只要取得拥有违约债务人未清偿债务总额50%以上的债权人的同意，就有权代表所有债权人通过和债务人谈判达成债务重组、资产重组、企业重整、债转股等协议。其次，尽快出台高层级的立法对资产证券化进行规范。现有的《信贷资产证券化试点管理办法》仅为部门规章，法律层级较低，适用范围有限。应制定《资产证券化特别法》对适合证券化的商业银行不良资产进行严格界定，并对不良资产的“真实销售”进行界定，同时还应准许除信托公司外，设立不同于公司法设立条件和具有特殊权利能力和行为能力的公司，并明确特殊目的实体可以以发行债券的收入向发起人资产管理公司购买基础资产，从而使得资产转移能够实现，真正达到破产隔离的效果。但同时应对特殊目的实体的经营目标和权利进行限制，禁止其从事其他担保或与资产证券化目的不一致或不相关的行为，并对《证券法》《证券投资基金法》《保险法》等法规进行相应修改。最后，建立债券二级交易市场和权威的债券评级机构。