一、实践之困：刑事案件在线诉讼的问题省察
尽管在疫情防控期间，刑事案件在线庭审方式已成为主流，但并不意味着其天然就具有正当性。从实践来看，这种庭审方式仍然存在诸多显性和隐性问题。
（一）合法性存疑
关于在线诉讼问题，民事诉讼法司法解释第259条明确规定，经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。此外，北京、杭州等地的互联网法院的设立和运行，也给予在线诉讼明确的法律地位。与民事案件不同，刑事案件除减刑、假释可以采取视频方式在线开庭以外， (66) 其他刑事案件在线庭审尚无法律依据。而减刑、假释案件与普通刑事案件存在显著差异。因此，在法律、相关司法解释并未明确给予普通刑事案件在线庭审方式正式名分的情况下，刑事司法实践却把此种庭审方式推进得如火如荼，无论如何是无法回避对其合法性问题的诘难的。
（二）与刑事司法的直接原则相抵牾
直接原则是刑事司法的基本原则之一。而通过远程视频进行的在线庭审，无论是在观感上还是触感上，与在实体法庭中进行庭审均存在较大差异。在实体法庭中，法官能够观察到被告人的表情及其他身体语言，能够通过诉讼实现内心确信，而被告人也可以将自己的情绪及意愿传达到现场的人员，这些互动过程对于准确查明案件事实并作出公正裁判具有重要意义。这也是中国古代司法者通过“五听”来进行审判的价值所在。“从司法认知心理学角度出发，隔着电脑屏幕在摄像头前的法庭调查与辩论，其真实性同直接面对面进行法庭调查与辩论必然存在着观感上的偏差，而这一偏差至少包含了情感上的偏差。” (67) 刑事诉讼的直接原则，在很大程度上就是基于此而设，而在线庭审所面临的最大问题就在于与刑事庭审的直接原则相抵牾。可以说，对于被告人而言，其在场权具有权利和义务的双重属性，物理上面对面的在场，能够使被告人在心理上真实地参与到程序之中，真切感受到能够以自己言行影响诉讼结果的程序主体的地位，这也构成被告人获得公正审判的权利的一部分。 (68) 而在现场接受审判，也是对被告人进行惩罚和教育的重要形式，对于实现刑罚的特殊预防目的具有重要意义，同样不可或缺。而在在线诉讼中，虽然各诉讼参与人之间虽仍是以言辞的形式在进行信息交换，但由于法庭在物理空间上已隔绝了与当事人、律师的直接接触，这种“言辞”，也是经由互联网从另一个空间传来的言辞，对于法官和对方当事人来讲，也已成为一种“非亲历性”的言辞。 (69) 刑事案件在线诉讼的推行，可能会使间接审理主义“抬头”，不仅会引发办案质量下降风险，而且会导致好不容易建立起来的直接原则理念产生动摇甚至是倒退。
（三）与正当程序原则相冲突
随着人工智能的快速发展，智慧法院建设也在加速。人工智能所具有的超越物理时空的扁平化、破碎化、流动化要素，可以进行全场景联网、可视化监测、大数据分析和网格化处理，从而实现各种要素的汇集、整合和管控的特征。 (70) 这些特征契合在线庭审的技术需求，有着广阔前景。但从实践来看，尽管远程视频技术大多数情况下能够保障庭审过程的顺利完成，但囿于技术本身的缺陷，也存在程序正当性不足的问题。由于远程审判高度依赖信息网络技术，技术系统自身潜藏的风险就有可能传入法律系统中，而表现为诉讼程序正当性缺失的风险，因此远程审判所承载的法律系统运作正当性与信息网络技术所体现的技术系统之固有风险之间也存在张力。 (71) 影响在线诉讼正当性的问题主要表现在以下几方面：首先是身份认证缺陷问题。在传统庭审中，法院可以通过对相关证件进行审核以确认参与者身份。且在物理空间中，法官对参与者的面貌、身高等体态特征能够有更为直观的感受，这为参与者的身份确认提供了保障。而在远程在线庭审方式中，目前并未形成一套规范且系统的远程审判身份认证体系，这有可能会为当事人及其他诉讼参与人带来不便， (72) 还可能导致错审被告人、非证人作证风险。其次是庭审过程无法控制的问题。从实践来看，出现过被告人、辩护人或者诉讼代表人在庭审过程中向他人寻求支持和帮助的情况，这种情况虽然法官能够通过口头予以制止，但是，却无法通过强制手段予以制止。而且，如果相关诉讼参与人手段足够高明，法官也许根本无法发现这种情况。再次是庭审被干扰的风险。在线庭审实际上是一个开放的庭审，与实体法庭封闭的庭审环境不同，容易受到各种外在的环境、声音、网络信号等因素的影响，往往会影响到庭审的效果。最后是在线庭审系统自身故障问题。从实践来看，经常会出现在线庭审系统无法登录、庭审过程中诉讼参与人掉线、声音图像传输不流畅甚至是中断等情形，既影响庭审的效果，也影响庭审的效率，同时缺乏程序正当性。
（四）与实体公正原则相违背
从刑事案件在线庭审的实践来看，只能适用于一些人数较少、案情简单，且被告人认罪认罚的案件，以及涉疫情防控的犯罪案件，对于一些被告人人数众多、需要对证据进行深度展示的案件，尚无法通过在线方式来完成庭审。以北京法院研发的“北京云法庭”在线庭审平台为例，目前该平台只有八个线路，也就是说，所有的诉讼参与人加起来不能超过八人，否则，无法采用该平台开庭。故而，对于既无法通过线上方式进行视频开庭，也无法通过线下方式在实体庭审中开庭的案件，只能将案件搁置。实践中已经出现羁押期限已经超过检察机关量刑建议的上限仍未开庭的案例。这就会导致此类案件处于长期的未决羁押的状态，这对被告人而言，实际上也是一种隐性的超期羁押。而这些案件中，有相当一部分被告人的犯罪情节较轻，依法判处的刑期较短，但由于不具备开庭条件，法院又不愿对其变更强制措施，最终的裁判结果往往是通过押多久判多久的方式进行“实报实销”。这样的裁判结果显然没有做到罪刑相适应，对被告人而言有失公正。
（五）与公开审判原则相矛盾
为了解疫情期间刑事案件在线庭审的公开情况，笔者在中国庭审公开网上，从全国各省市随机各抽取了3个案件，发现在实体法庭中均没有旁听人员。出现这种情况，显然不是大家受疫情影响不愿意旁听案件庭审，而是法院为防控疫情而不允许旁听。事实上，被告人家属是有强烈旁听案件审判意愿的。而对于其家属的诉求，法院通常会建议其通过中国庭审公开网上观看庭审直播实现旁听。但从实际情况来看，不是所有的案件在中国庭审公开网上都能看到，即便能看到的案件，也仅能看到法官在法庭上，根本看不到被告人、辩护人等未在实体法庭中的诉讼参与人的身影，加上受法庭设备的影响，其发表的意见也难以传达到旁听人员。而对于其他社会公众，则更是难以了解案件的审理情况。在被告人家属及社会公众无法有效看到庭审的过程和效果的情况下，其将失去监督的基础。所谓的通过直播方式公开庭审也将失去意义。
（六）与公正优先的价值相悖离
从疫情期间司法机关、媒体公布的涉疫情的相关案例来看，从立案到宣判，快则几个小时，慢则一个多月，与非疫情期间的刑事案件办理期限相比，效率之高确实无可比拟。那么，司法机关的高效率是如何实现的呢？从官方披露的信息来看，最主要的做法就是提前介入。何谓提前介入？是指后续环节的办案机关将工作提前到前一环节进行。常见的是检察机关提前介入侦查、指导侦查，“捕诉合一”后甚至演变成在侦查阶段完成审查起诉工作；且随着“扫黑除恶”工作的推进，法院提前介入侦查、指导侦查、指导检察机关审查起诉，包括指导采取强制措施也成为常态。 (73) 提前介入固然在一定程度上能够提高办案效率，甚至能够对案件的定性作出准确认定。但从根本上讲，提前介入是与刑事诉讼法所规定的侦查、起诉和审判三机关的地位和作用相悖的。在提前介入的情况下，相互制约变成了相互配合，作为中立的审判机关实际上在相当程度上也蜕变为侦查机关和公诉机关。辩方在面对强大公权力机关时本就处于弱势，而在侦查、起诉和审判三大公权力形成合力的情况下，辩方显然更是毫无反抗之力。正如有学者所言，“作为远程审判之程序正当性主要来源的实践正当性，其所追求的程序效率价值，并不能为远程审判的程序正当性提供充分的证成”。 (74) 再者，以牺牲被告人的诉讼权利来提高司法效率，将背离人民司法的本质，导致最大的“不效率”，也违背当代科学技术运用的人权和伦理要求。 (75) 毕竟，公正才是司法的核心和生命。如果将公正让位于效率，司法将失去其生命力。