第八节 医疗侵权的免责事由
一、免责事由
一般认为，免责事由有广义和狭义两种理解。狭义免责事由指免除行为人责任的事由，广义免责事由则既包括免除行为人责任的事由，也包括减轻行为人责任的事由，即既包括免责事由，也包括减责事由。侵权法理上一般采取广义的免责事由。笔者认为，一方面，免责事由与减责事由相互联系，减轻行为人责任也就是免除其一部分责任，而且，在过错原则下，以受害人有过错为免责事由的，如行为人也有过错，该免责事由即成了减责事由。另一方面，免责事由与减责事由又不尽相同。有些免责事由不可能是减责事由，如在过错归责原则下，不可抗力即不可能是减责事由。而且，免责和减责毕竟不同，从理解上直接混合在一起也不直观、明白。综上所叙，免责事由应采取狭义理解，这样才直观、明白。在此基础上有的免责事由也可能成为减责事由，再做具体分析。从本质上说，过错归责情况下的免责事由均属于行为人无过错的情况，由于行为人无过错，其行为不构成侵权。因此，理解免责事由与归责原则密切相关。诊疗损害实行过错归责原则，医疗机构的免责事由归根结底是指医疗机构及其医务人员无过错的情形。
《医疗事故处理条例》第三十三条规定了六类不属于医疗事故的情形，实际上也是医疗机构免责的六种情形。《侵权责任法》第六十条参考了《医疗事故处理条例》第三十三条的规定，有所删减和调整，规定了医疗机构的三种免责情形，即患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗、医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务、限于当时的医疗水平难以诊疗。《民法典》第一千二百二十四条基本上沿用了《侵权责任法》第六十条的规定。同时，法理上的侵权免责事由，还包括不可抗力、第三人侵害、受害人故意、正当防卫、紧急避险。这些一般免责事由对于诊疗损害也是适用的。但其中，正当防卫、紧急避险在医疗损害中并无存在空间，因此并无讨论意义。受害人故意的情况也很少见，其中一部分可以归到患者或其近亲属不配合治疗之中。第三人侵害也是少而又少的情况，典型如犯罪嫌疑人杀伤正在做手术的医生导致患者在手术中死亡，也无须进行专门讨论。再有就是不可抗力，与“限于当时的医疗水平难以诊疗”的情形存在着交叉，但也有独立的意义，应加以阐述。
需要说明的是，《民法典》第一千二百二十四条规定的医疗机构的免责事由，并不是单纯向医方利益倾斜的表现，而是对医患双方进行利益衡量并考虑到广大患者利益以及整个医疗行业健康发展的需要所得出的结论，与诊疗损害的过错归责原则是一脉相承的。
二、法定免责事由的理解与适用
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗
医疗行为具有合作性的特点，对患者的治疗一方面需要医务人员诊疗护理，另一方面需要患者或其近亲属的配合，两方面如同车之双轮、鸟之两翼，不可或缺，并且往往贯穿整个治疗过程。实践中，有些患者或其近亲属对医院的诊疗护理不予配合，如不如实向医务人员陈述有关病史和症状、不遵守医嘱（服药、治疗以及一些必要的检查）、不接受医生的合理治疗措施、私自使用所谓的“偏方”或其他药物、患者或其近亲属拒绝紧急情况下的必要手术、患者擅自离院出走或者擅自采取其他治疗手段等。由此在治疗未达预期效果或出现损害后果时，往往会发生医疗争议。
应当说，在纯粹由于患者或其近亲属不予配合导致发生诊疗损害后果时，医疗机构并无过错，医疗行为与损害后果也无因果关系，医疗机构不构成侵权，故医疗机构应当免责。反过来看，这种情况下患者或其近亲属不配合治疗有过错，损害系由于患者或其近亲属的不作为导致，他们应当自负其责。
但也要看到，实践中患者或其近亲属不配合治疗的情况多样，在法律适用上就提出了是否只要有患者或其近亲属不配合治疗的情况，出现损害后果医疗机构就应当免责的问题。实践中，患者或其近亲属不配合治疗的情况主要有四类：第一类是受一般人医疗知识水平的局限，不理解、不信任医疗机构采取的诊疗措施而不配合。第二类是由于医疗机构采取的措施不合常规而不配合。第三类是患者基于无治疗信心、担心治疗费用甚至是处于得到高额保险赔偿的动机，抱定决心不配合治疗，甚至拒绝治疗。例如，某老人患绝症，治疗需高额费用，老人为避免给子女造成拖累，将医生开的救命药悄悄扔掉。第四类是患者有不良生活习惯和行为方式。例如，医务人员再三嘱咐某糖尿病患者不可饮酒，否则易引发低血糖昏迷，重则有生命危险。但该患者在明知该行为后果的情况下，拒不遵行医嘱，数次饮酒，结果导致低血糖昏迷。单纯从直观来判断，不难发现，上述情况下医疗机构均免责，应当是有失公允的。对于患者或者其近亲属拒不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗而导致的诊疗损害争议，有人认为应该运用“受害人自负风险”理论来分析。所谓受害人自负风险，是指受害人自己形成并承担危险。该理论认为，此时受害人虽意识到危险的存在，但可能不知道危险造成损害的概率及特定的损害后果，或虽意识到危险存在，而并不希望后果发生。对受害人自负风险的行为，不能一概作为行为人的免责事由，而应具体问题具体分析。这种分析有其道理。
笔者认为，患者或者其近亲属不配合治疗构成医疗机构的免责事由应具备以下条件：
1.医疗机构开展的诊疗护理符合规范。这是医疗机构免责的基本条件。这一点有两方面意义：一方面，只有医疗机构开展的诊疗基本符合规范，患者及其近亲属才有配合的义务。否则，患者或其近亲属可以提出异议，要求医疗机构解释。另一方面，只有医疗机构的诊疗本身符合规范、没有过失，医疗机构才能不构成侵权损害。否则，即使患者拒绝配合治疗有过错，但医疗机构也应在其诊疗过错的范围内承担责任，而不是免责。
2.对患者或者其近亲属不配合治疗，医疗机构没有过错。患者或者其近亲属不配合治疗之所以是医疗机构的免责事由，核心在于医疗机构无过错。如果患者或者其近亲属有不配合诊疗的行为，但医疗机构及其医务人员也有过错的，医疗机构仍应对患者的损害承担相应的赔偿责任。就此要件应注意两个重点：一要看医务人员是否向患者一方履行了合理的告知义务。医务人员是否尽到了告知义务，是否使患者一方对于医疗机构采取的诊疗措施及其风险和后果具有合理的认识，是判断患者一方客观上不配合诊疗的行为是否具有主观过错的关键。在这方面，医务人员应将常识以外的诊疗信息告知患者，以保障患者的知情同意。医务人员没有告知的，过错在医疗机构及其医务人员，医务人员告知后患者或其近亲属不配合治疗的，过错在患者或其近亲属。二要看患者或者其近亲属有无过错。应当说，第二个要件本身并不要求患者或者其近亲属对不配合治疗一定要有过错。但患者或者其近亲属确有过错的，有助于认定医疗机构有无过错。例如，在近视眼激光手术后，医务人员再三明确叮嘱患者应按时滴用抗生素眼药水，否则会产生眼部炎症等不良反应，但患者疏忽大意不遵医嘱，在医务人员复查并告知其遵行医嘱后，仍未遵行，结果感染炎症。此案中医务人员并无过失，而患者的过失明显。实践中，与损害后果相联系，患者一方的过错有故意和过失两种情况。故意的情形一般比较少见，过失的情形比较常见。此外，实际当中存在着由于少数医务人员生冷硬横，患者或其近亲属与医务人员关系僵化，由此存在不予配合治疗的现象。在这种情况下虽然不能排除患者或其近亲属的责任，但也应当正视医疗机构的问题，要做到公众认定。另外，在医疗活动中，如果遇到患者或者其近亲属拒不配合诊疗的，医疗机构首先应当认真分析原因，尽量做好患者及其近亲属的思想工作，要认真履行告知义务，向患者阐述其病情以及不治疗可能导致的不良后果和危害。但患者有选择权和自主权。如果患者或者近亲属仍然拒绝配合的，医方无过失，医疗机构可以做好相应的证据保全工作，以应对将来可能发生的纠纷。
3.患者或者其近亲属不配合治疗与损害后果有因果关系。如损害后果完全是由医疗机构的过失诊疗行为导致，患者或者其近亲属虽不配合治疗，但并无后果发生，则显然不能免除医疗机构的责任。
综上，因患者一方不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗而导致患者损害的，是否可以完全免除医疗机构的赔偿责任，不能简单而论，而要看是否具备相应条件。同时，还需要注意的是，在患者或者其近亲属不配合治疗造成损害后果的情况下，如医疗机构对出现损害后果也有过错时，医疗机构也应承担相应的责任。这时，患者或者其近亲属不配合诊疗就不再是医疗机构的免责事由，而是其减责事由，按过失相抵处理。在这种情况下医疗机构的过错主要有两类：一是在履行告知义务方面存在瑕疵，二是诊疗本身存在着过失。
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
这一项免责事由的关键点也是医疗机构没有过错，从而不构成诊疗损害。其基本内容是适当降低了紧急情况下医疗机构的注意义务。这一规定体现了医患双方的利益衡量，即为了挽救患者的生命健康，在紧急情况下对医疗机构所提注意义务低于平时要求，其目的是在制度上为医疗机构抢救患者提供空间，最终是为了保护患者的生命健康利益。成立该项免责条件，需要具备两个要件：
一是有抢救生命垂危的患者等紧急情况。这是免责的前提要件。按照相关规定，医疗中的紧急情况是指：患者因疾病发作、突然外伤受害及异物侵入体内，身体处于危险状态或非常痛苦的状态，在临床上表现为急性外伤、脑挫伤、意识消失、大出血、心绞痛、急性严重中毒、呼吸困难、各种原因所致的休克等。一般来讲，紧急情况中的紧急性可概括为两方面：一方面是事项上的紧急性。除法律、法规和规章明确规定外，事项上的紧急性应当是指患者的生命直接受到伤病急剧恶化的威胁，不立即采取紧急救治措施必然导致患者死亡的后果。相反，对患者一般健康状况的威胁不能构成紧急情况。同时还要注意的是，患者生命受到的威胁应当是正在发生和实际存在的，而不能是假想的。基于假想危险而采取救治措施导致不必要损害后果的，医疗机构应当承担责任。另一方面是时间上的紧急性，医生必须在极短的诊疗时间内作出决断和开展诊疗，否则患者就会因疾病发展而死亡。通俗而言，紧急情况就是需要在紧急的事项上做出快速决策以挽救患者生命的情形。正是基于情况紧急，在技术上通常难以做出周全的考虑和安排。例如对发生车祸、不立即截肢将极可能发生败血症造成死亡的垂危患者，只有截肢才能保住患者的生命。此时，就很难要求医务人员像平时那样作出全面、准确的判断。
二是医务人员在紧急情况下是否尽到合理的诊疗义务。这是第二个要件，也是免责的关键要件。应当看到，《医疗事故处理条例》第三十三条第（一）项规定的免责事由与本项免责事由均是针对紧急抢救的情况，不同点就在于是否要求尽到合理义务。按照《医疗事故处理条例》的规定，“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的”均可免责，并不要求医疗机构需要尽到合理注意义务。应当说，这实际上是免除了紧急情况下医疗机构过失诊疗的责任，与诊疗损害的过错归责原则是相违背的，对于患者也是不公平的。医疗行为直接关系到患者的生命健康权，诊疗损害赔偿的过错原则应当体现在各种医疗场景之下，紧急情况下采取紧急措施对医疗机构也应当有注意义务的要求，这种要求可以适度降低，但不能没有，没有要求就会与医疗的保护患者生命健康利益的宗旨相违背。在《侵权责任法》立法过程中，有意见认为，《医疗事故处理条例》规定只要是在紧急情况下为抢救危急患者而采取紧急医学措施导致的不良后果，医疗机构一概不负责任，太过绝对。医疗机构是否承担责任，还要看医务人员是否已经尽到了合理的诊疗注意义务。《侵权责任法》最终采纳了这种意见，“合理诊疗义务”实际上提出了紧急抢救情况下的特殊注意义务标准。医疗机构尽到了合理诊疗义务，即不具有过错，也就应当免责。
那么如何判断紧急情况下何为合理的诊疗义务呢？一方面，紧急情况下，患者生命危在旦夕，抢救时间紧迫，医务人员对患者的病情及病状无法做详细的检查、观察、诊断，难以要求医生具有与平时一样的思考时间、判断能力和预见能力。这种情况下法律对医生在注意程度上的要求相对低于一般医疗时的情形。另一方面，紧急情况下的抢救不能违背“治病救人”的宗旨，是否尽到了合理义务应以医疗行为是否违背该宗旨为抽象标准。具体应主要包括以下四个方面：一是对患者伤病的准确诊断。对患者伤病的准确诊断是正确实施治疗措施的前提。如情况紧急，应当采取控制患者伤病恶化的紧急措施后，再做进一步诊断和治疗。二是治疗措施的合理、适当，包括治疗措施和治疗用药的适当、合理。三是谨慎履行说明告知义务。紧急情况下，如果事前告知不可行，那么采取紧急救治措施后仍应履行该项义务。四是将紧急救治措施对患者造成的损害控制在合理限度之内。特别是如果存在多项选择方案，医疗机构是否采用了不良后果最小的方案。此外，在判断标准上，也应当考虑以客观标准为基本，以主观标准为辅助。紧急情况下如果医务人员尽到合理注意义务，则免责。如未尽到合理注意义务的，医疗机构仍构成医疗侵权，应当承担责任。这种情况下医院是否应承担全部责任呢？笔者认为，对此应从原因里分析入手，也要考虑合理利益衡量。由于紧急情况对于损害后果的发生也有一定的作用，因此医疗机构应承担相应的责任，而不宜认为，如果没有医疗机构违反合理注意义务，根本就不会发生损害后果，故医疗机构应当承担全责。这对医疗机构过于苛刻，最终在制度上反而不利于急危病症的救治。但同时应当看到，医疗机构的过错越大，承担责任比例就应当越高，也不排除在重大过失时承担全部责任。
另外，有观点认为此项免责事由体现了紧急避险的立法精神。所谓紧急避险，是指为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的损害危险，不得已而采取的致公共利益、本人或者他人损害的行为。应当说，该免责事由与紧急避险有共同之处，都进行利益衡量并做出利益最大化的选择。但二者又有不同之处，紧急避险是在两个冲突利益中选择舍弃小的利益而保存大的利益。而紧急抢救则是通过降低法律义务标准，来争取保全重要的利益。
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗
这是和“当时的医疗水平”相联系的免责条件。如前所述，《民法典》第一千二百二十一条明确规定，医务人员诊疗义务的一般标准是“当时的医疗水平”，达到这一要求医疗机构及医务人员即无过错。因此，限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不构成诊疗损害。
应当看到，医疗有很多未知领域需要探索，现代医学技术水平的发展具有局限性。在不少情况下医疗结果具有不确定性和不可预见性，还不可能达到百分之百的治愈率。医疗机构及其医务人员对患者进行诊疗，也不负有保证治愈的义务。据统计，即使在发达国家，临床医疗确诊率也仅有70%左右。即使今天医学已经开始从基因认识疾病，但人类对癌症、艾滋病等疾病仍没有根治手段。因此，只要医务人员达到了“当时的医疗水平”，就不能以损害结果论责任。即便是不但对患者未能治愈，还带来了新的损害后果，医疗机构也不应承担责任。可以说，这一免责事由体现了对医疗机构及其医务人员和患者之间的妥当利益衡量，并充分考虑了社会整体的医疗卫生利益，有利于医务人的探索和创新，也有利于鼓励和促进医学科学的发展，最终有利于整个医疗行业的健康发展和广大患者的利益。法律如果对医疗机构的责任规定得过于严格，就很可能会导致医务人员在诊疗活动中大量采取保守性甚至防御性治疗措施，对于存在风险的治疗方案畏首畏尾，最终牺牲的还是广大患者的利益。
对于“当时的医疗水平”的确定和考虑因素，前文已予论述。要注意，“当时的医疗水平”既有其确定性，也有地域、专业等因素上的相对性。
从侵权法法理上，“限于当时的医疗水平难以诊疗”包括两类情形：一类是不可抗力，另一类是医疗意外。一般而言，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。医学的发展永无止境，在现代医学中，存在着不能预见、不能避免并不能克服的情况，即属于不可抗力，包括人类尚无基本认识的疾病、某些疾病的自然转归和并发症。人类尚无基本认识的疾病如SARS病毒，在发作之时对其病理无更多了解。疾病的自然转归，如前所述，是指患者病情自然发展的结果。但很多情况下，病情的恶化导致患者死亡等严重不良后果的发生是无法抗拒和不可逆转的。例如，现代医疗手段还不能完全攻克癌症，并且许多癌症患者发现患病时已经到了晚期，病情自然转归的结果就是不可抗拒地死亡。在疾病自然转归的情况下，相应结果并非是医疗行为的损害后果，医疗机构对疾病的自然转归也无过错，医疗机构不构成侵权。对于疾病的自然转归，有观点认为是不可抗力，有观点认为是医疗意外。应当说，不可抗力和意外事件的区分是侵权法法理上一个难点。首先要看到的是，就诊疗损害而言，适用过错归责原则，医疗机构承担责任以存在诊疗过错为前提。而不可抗力和意外事件情况下，医疗机构都无过错，都不构成侵权损害，因此区分二者的实际意义并不是很大，其意义主要在于法理辨析。一般认为，不可抗力和意外事件的主要区别有两个方面：其一，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意仍不可预见，而不可抗力是一般人尽到合理的义务也不可预见。其二，从客观上看，意外事件虽然具有不可预见性，但它能够避免和克服，而对不可抗力，即便是预见到也不能避免和克服。由此可见，不可抗力和意外事件的根本区别不在于能否预见，而在于预见要求不同，在于能否避免和能否克服。以此来看，疾病的自然转归因其不可避免和不能克服，应属不可抗力。
此外，并发症也应属于不可抗力。所谓并发症，是指在诊疗护理过程中，由于一种疾病合并发生另一种疾病，而后一种疾病的发生是现代医学科学技术能够预见但是不能避免和防范的。由此，因一种疾病并发另一种疾病所导致的不良后果不是由于医务人员的诊疗护理过失行为所致。并发症具有两个基本特点：一是并发症发生在原有疾病之上；二是并发症的发生难以避免和防范。一般情况下，在进行治疗前，医务人员会针对可能发生并发症的后果向患者及其家属进行告知说明，使其对可能发生并发症的后果有一定的心理准备。由于并发症不能避免和防范，是现代医学技术无法抗拒的，因此不属于诊疗损害。例如，一名孕妇因过期妊娠合并轻度妊娠中毒症住院，由于早期破水产程无进展，为及时挽救胎儿，防止腹腔感染，医生决定为其做剖腹产手术。手术效果良好，母婴平安，患者手术切口自然愈合良好，产后7日母婴安全出院。产后第42天，产妇到门诊复查自诉下腹部疼痛。经会诊见腹壁切口处一侧稍薄弱，轻度膨出，无明显疝环，属于腹壁轻度切口疝，是手术后的并发症，决定收患者住院行修补术。患者不同意，向医院提出要求高额赔偿，于是医患之间发生争议。切口疝是外科较常见的并发症之一，并非医务人员的过失行为所致，不属于诊疗损害。总之，面对医学上的不可抗力，医疗机构应属无能为力，因而并无过错，发生不良后果也不构成侵权。
一般而言，意外事件是指非因当事人过错而偶然发生的事件。意外事件的发生概率极低，当事人尽到通常的注意也不可预防。例如，某甲在回家路上经过某乙家旧墙角时，因当时连日暴雨，旧墙忽然倒塌，将某甲砸成重伤，某甲遂起诉要求某乙承担责任。法院经审理认为，某甲是因连日暴雨，而遇上旧墙倒塌，是意外事故致伤，也是当时未能预见到的，不属于某乙故意或过失的违法行为造成，某乙不应当承担责任。但如前所述，在过错归责原则下，由于意外事件导致损害行为人并无过错，因此意外事件应当也是免责事由。医疗意外是意外事件在医疗领域中的体现，是指在诊疗护理过程中，由于患者的病情或体质的特殊性而发生难以预料和防范的不良后果。例如，某种药物在药典中并未规定需要做过敏试验，患者由于自身特异体质而发生过敏反应，导致死亡，即属于医疗意外。在医疗意外情况下，因为损害结果是患者自身体质原因和特殊病种结合在一起而突然发生的，医务人员根据当时的情况，对可能产生的患者死亡、残疾或者功能障碍的不良后果根本不可能预料到，医疗人员主观上没有过失，因此，医疗意外不属于诊疗损害。在实际医疗活动中，医疗意外常见的表现形式为：救治及时，措施得当，操作无误，但患者死亡或遗留严重后遗症；在实施麻醉时，使用规定剂量麻药，仍导致呼吸抑制，血压下降，经积极抢救，依然未能防止不良后果的；诊断及手术适应证明确，操作无误，而在手术中或手术后发生意外，以致患者呼吸、循环骤停及其他重要器官的功能衰竭等不良后果等。
《医疗事故处理条例》第三十三条第（二）项规定了医疗意外，第（三）项规定了“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”，而《民法典》第一千二百二十四条第一款第（三）项规定的“限于当时的医疗水平难以诊疗”与《医疗事故处理条例》第三十三条第（三）项对应，但并未规定医疗意外。应当看到的是，医疗意外是与过错相联系的概念，医疗意外的评价是以“当时的医疗水平”为标准的，因此，医疗意外实际上包含在“限于当时的医疗水平难以诊疗”这一免责事由之内。
（四）不可抗力导致损害发生
医疗中的不可抗力有两种情形：一种是体现医学技术特点的不可抗力。对此在“限于当时的医疗水平难以诊疗”的事由中已经分析。另一种是一般的不可抗力。如在诊疗过程中，因地震导致医院倒塌，患者死亡。实践中经常出现的问题是，停电导致手术无法进行是否属于不可抗力。笔者认为，对此问题不可一概而论，要具体分析，关键要看医疗机构在其医疗用电的电力管理上有无过错。如由于医疗机构的电力管理、维修人员工作失误出现内部停电，因医疗是一个系统性工作，包括行政管理与后勤保障工作在内，这种情况显然属于医疗机构未尽到组织性注意义务的过错，根本谈不上不可抗力。又如，停电系因外部原因导致，但医疗机构只有一路电源。这种情况下医疗机构对停电本身并无过错，但要看到，医疗关系人的生死，具备一定条件的医疗机构应当具备两路供电电源，其他医疗机构在手术时也应当配备备用电源（确无条件的除外），这属于对医疗机构的管理义务要求。应配备、能配备而不配备的，应认为具有过失，停电也不构成不可抗力。如医疗机构配备了相应电源，但各路电源均因外部原因停电，且电力主管部门未通知或虽通知但医疗机构不具有应对条件，这种情况下只要符合不可抗力的要件要求，医疗机构即应免责。
三、《民法典》侵权责任编的免责条款
《民法典》第一千二百二十四条第一款规定的三种情况属于医疗机构的抗辩事由，其作用在于重申、明确、强调医疗机构在此情况下不应当承担的责任，因为这些抗辩事由一旦被法庭采纳，其行为在事实上已经不构成侵权，而不只是因为法律的特殊规定而将责任免除。该规定属于民法上的注意规定，而非法律拟制，其作用只是重申医疗损害责任必须符合其构成要件，在存在《民法典》第一千二百二十四条第一款规定的三种情况下，医疗损害责任的构成要件是不完整的，因此医疗机构的医疗行为不构成医疗损害责任。
在实践中，患方举证证明医疗机构及其医务人员的诊疗行为已经符合医疗损害赔偿责任的构成要件，即已经具备了违法行为、损害后果、因果关系和主观过错四个要素，构成侵权行为。此时，医疗机构可以援引《民法典》第一千二百二十四条第一款的规定，举证证明存在该款规定的三种抗辩事由之一，即可以据此否定患方举证证明的四个构成要件的一个或数个，从而证明自己没有责任。
理论研究中，多有学者沿袭民法中的称呼，称该条为免责事由，认为医院最终没有责任是本来有责任而因为法律的特别规定被免除了，与刑事诉讼法中的免予起诉的概念类似。我们认为在该情况下医疗机构实则没有责任，《民法典》第一千二百二十四条第一款规定的三种情况属于没有责任的事由，可谓“无责事由”，但是这是在该事由被法庭采信情况下的称呼，是从诉讼结果的角度命名的，而从诉讼过程看，该事由在理论界被称作抗辩事由。因此，《民法典》第一千二百二十四条第一款被称作免责事由是不合适的，因为实则为无责事由，但是称作无责事由也不合适，无责事由作为一个理论概念，在民法理论研究上无此称呼，贸然地提出一个新概念是不严谨的，因此，《民法典》第一千二百二十四条第一款的规定可以从诉讼过程角度考虑，被称为抗辩事由，既是理论界的一般称呼，也避开了免责事由的不准确性和无责事由的不严谨性。
四、《民法典》侵权责任编抗辩事由的具体情形和扩展
《民法典》第一千二百二十四条规定的三种抗辩事由或在过错要件阻却医疗损害责任的构成，或在行为具有违法性要件上阻却医疗损害责任的构成，而且每一个具体的抗辩事由的内涵十分丰富，我们将逐一展开论述。
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗
患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，是说患者或其近亲属拒绝医疗机构合理诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。在这种情形之下，患者出现损害的，不是医疗机构的医疗行为出现了问题，而是由于患方不配合的过错造成的，医疗机构不具有医疗损害责任，属于患方过错免责抗辩事由。诊疗活动本身具有风险性，医患双方任何一方的不当行为都可能造成就诊者人身损害。因此理想的诊疗活动是医患双方进行配合合作的过程，需要医患双方通力合作才能完成。患者及其家属要向医务人员提供全面真实的既往病历资料，不得隐瞒有关的病史，要遵守医疗机构的诊疗秩序，维护正常的就医环境；要对医务人员采取的符合诊疗常规的诊疗措施进行配合，如按时服用药物，定期进行复查，发现不适情况及时告知等，只有这样，医疗机构及其医务人员才能正确地对患者的病情进行判断，作出正确的诊断，采取合理的治疗措施，从而使患者恢复健康。理解这一抗辩事由，有以下几点需要特别注意的：
1.拒不配合诊疗的主体是患者或者其近亲属
这是对这一抗辩事由适用时主体的限制，即必须是患者本人或者其近亲属拒绝配合合理的诊疗行为，医疗机构才能据此抗辩。患者作为独立的民事主体，在其是完全民事行为能力人时，也即患者年满18周岁，心智健全时，患者对自身的身体、健康有自行决定和处分的权利，没有法律的明确规定，任何人不得强迫患者接受各种诊疗行为。患者可能出于各种原因的考虑而拒绝医疗机构的诊疗行为，只要该行为未对社会和公众利益造成损害，即不属于法定需要进行强制医疗的传染病、精神病等，那么拒绝诊疗都是合法的，医疗机构无权强制患者接受诊疗。当患者是限制民事行为能力人或无民事行为能力人，也就是说患者不满18周岁或者虽年满18周岁但患有精神病的情况下，患者自己无法对医疗行为的运用与否作出判断，需要由其近亲属来作出决定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）的规定，此处的“近亲属”应当包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在现实中，有些情况下患者的近亲属未在身边，而是由患者的朋友、同事等送患者到医疗机构，这些人也可能因为各种原因而拒绝医疗机构实施诊疗行为。在这种情况下医疗机构就必须注意，应当要切实审查这些人是否属于本项规定的近亲属，其拒绝诊疗的行为是否能够免除医疗机构的责任，如果不能，那么医疗机构就不能据此作为要求不具有责任的理由。在这种情况下，如果不是《民法典》第一千二百二十二条规定的“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”，可以“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，立即实施相应的医疗措施”。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见：（一）近亲属不明的；（二）不能及时联系到近亲属的；（三）近亲属拒绝发表意见的；（四）近亲属达不成一致意见的；（五）法律、法规规定的其他情形。前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。其他情况，医疗机构应当慎重地决定是否对患者实施诊疗行为，以免造成不必要的纠纷。
2.患者或其近亲属拒不配合的须是医疗机构进行的符合诊疗规范的诊疗
如果医疗机构进行的诊疗行为违反医疗卫生相关的法律法规、规章制度、诊疗规范，没有考虑患者的实际病情而随意决定进行治疗或手术，或者是进行不必要的检查或治疗，或者是在治疗中违反无菌操作等基本规范，可能对患者造成各种损害的，患者及其近亲属当然有权拒绝，而且因此影响治疗的后果需要由医疗机构承担。因此，医疗机构在医疗损害纠纷中需要引用本项规定为自身辩护时必须确保自身实施的诊疗行为是符合诊疗规范的，是合法合理的。只有在保证诊疗行为符合诊疗规范的情况下，患者及其近亲属拒不配合的，医疗机构才能够据此免除责任。
3.患方不配合医疗机构进行的符合诊疗规范的诊疗的具体情形
-在医疗实践中，患方不配合医疗机构符合诊疗规范的诊疗的情形是比较多的，有的比较明显，患方的表现即可以直接指向患方是不配合医疗机构符合诊疗规范的诊疗；有的比较隐蔽，需要进一步剖析之后才得以发现。这里我们简单罗列一些常见的患方不配合医疗机构进行的符合诊疗规范的诊疗的具体情形。
（1）患方私自停药。药物有一定的副反应，且长期服药可能是件痛苦的事情。有的患者不遵医嘱，在出院之后，没有继续按照医师的要求服药，擅自减量甚至停药，从而给患者疾病治疗造成了负面影响。例如，某肺结核患者，在医院内治疗基本上控制了病情，医院给患者制定好出院后长期抗结核治疗的方案后出院，但是患者回到家中，没有按时服药，在治疗效果明显、症状减轻之后直接停药，最终导致患者疾病复发、恶化，最终死亡。
（2）患者不遵医嘱，擅自食用禁止食物。有的疾病在治疗过程中需要患者忌食，有的食物不能吃。比如糖尿病患者不能吃含糖高的食物，但是患者不听医务人员的劝告，擅自食用了这类食物，导致病情加重。另外目前我国的食品安全也存在很大隐患，有时患者随便食用医院门口小摊上购买的不洁食物，造成食物中毒。如果医疗机构在患者入院时对于饮食的要求做了清楚的告知，而患者仍然我行我素，不听劝告，出现了问题，只能自己承担责任。
（3）患方不配合，不设立陪护人员，造成患者摔伤、坠床、自杀。住院患者因病重，或者活动不便，或者有自杀的倾向，或者没有民事行为能力等，医疗机构应当通过设立陪护的方式来防止患者出现摔伤、坠床、自杀等情况发生。因此，医疗机构应当规范陪护制度，对于需要陪护的患者，应当向家属告知陪护的要求，签署《陪护风险告知书》。如果家属不设陪护，或者虽然设有陪护，但陪护人员不恪尽职守，导致患者出现了不良后果的，责任由患方自行承担。
（4）患方不同意医方建议，拒绝必要治疗。这里所讲的治疗，是指具体的治疗方法，包括药物治疗和手术治疗。治疗方法本身可能存在对患者的伤害，有的治疗手段给患者造成一定的痛苦，因而有的患者会拒绝医师提出的治疗建议。比如，有的患者对于手术治疗心存疑义，因而不愿意接受医师的手术建议，而要求医师对其疾病进行保守治疗。比如某患者因急性化脓性阑尾炎入院，医师根据患者的病情，建议实施手术治疗，但是患者在过去也有过阑尾炎发作的经历，并且多次保守治疗均治愈出院，因此对于医师本次手术治疗建议不予理睬，结果患者病情没有控制住，最终病情恶化，阑尾穿孔，导致患者出现败血症，危及患者生命。
（5）患方不同意医方建议，拒绝留院观察。患者前往医疗机构的门诊或者急诊就医，虽然当时的病情并不一定严重，但是接诊医师根据自己的临床经验，考虑到患者的病情有一定的不确定性，有进一步加重或者恶化的风险，因而建议患者留观于医疗机构。但患方不予配合，不同意留观，径自离开医疗机构。如果患者在回家途中，或者回到家中之后，病情出现了变化，由于得不到及时有效的治疗，造成了不良后果的，医方可以免责。
（6）患方私自拔管。有的病人需要在身体上安插一些导管，比如术后在手术部位的引流管，在患者的胃中插上胃液引流管。有的病人感觉到这些引流管碍事或者感觉不舒服，擅自将引流管拔出。或者患者意识不清，烦躁不安，家属没有严加看护，结果病人在躁动中将引流管拔掉，又没有及时通知医务人员插管，导致病情恶化。
（7）患方不同意医方建议，放弃治疗。在医疗活动过程中，经常会出现患者或其家属对于患者的疾病治疗前景不看好，对于疾病治疗丧失信心，或者出于经济窘迫等原因，患方放弃对病人的继续治疗。表现在患方拒绝医师开处方，或者患方要求终止治疗而出院。患方放弃治疗的行为，从医疗服务合同的角度来看，实际上是患方终止医疗服务合同的行为。对医疗机构而言，医疗服务合同具有强制缔约性，因而医方在一般情况下不得擅自解除合同，只有患方可以单方面解除合同。患方单方面解除医疗服务合同，包括中止治疗、放弃治疗、出院、转院等。
（8）患方未经医护人员同意，私自外出。医疗机构对住院患者实施严格禁止外出的管理，因此，医疗机构在其入院之初应当让患者签署《住院须知》，该文书上要写明“患者住院期间，未经医护人员同意，不得擅自外出”。如果患者未经请假外出，造成患者出现不良后果的，医疗机构不承担责任。不过，医疗机构为了便于管理，应当要求住院病人统一着病号服，医院门卫要严格管控身穿病号服的患者外出。
（9）患方不同意医方建议，拒绝必要检查。这里所讲的检查既包括需要借助仪器、设备的辅助检查，也包括医师的手法检查。医务人员对患者疾病的诊疗活动，检查是必不可少的措施。没有必要的检查，就不可能充分揭示患者的疾病信息。然而，有的检查会对患者造成一定的损害，如X线透视、拍照X线胸片、CT扫描等；有的检查让患者痛苦难忍，比如胃镜检查；还有的检查充满着危及患者健康、生命的风险，如冠状动脉造影；还有的检查费用比较昂贵，比如核磁共振成像检查。在诊疗过程中，有的居于自身的身体感受或者经济上的考虑，对于医师建议的检查予以拒绝。由于没有及时做检查，对患者疾病确诊可能会造成影响，或者对于患者疾病治疗效果和影响缺乏判断指标，给患者造成了不良后果，医疗机构不承担责任。
4.“医疗机构及其医务人员也有过错”的解读
这是对混合过错时责任承担的规定。混合过错是我国民法学上的称谓，在国外也称为“过失相抵”或“与有过失”，指受害人的过错仅仅是损害发生的一个实质性要素，加害人对此也存在过错。根据民法学的一般原理，当存在混合过错的情形时，根据双方过错的情况，由双方分别承担相应的责任。《民法典》第一千一百七十三条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据该规定，如果患方对于医疗机构符合诊疗规范的诊疗不予配合，但同时医疗机构在诊疗过程中也存在过失，比如告知不充分，导致患方没有清楚理解医方拟实施的医疗行为的作用和性质，从而拒绝接受相应的诊疗，这种情况医疗机构仍然有责任。
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
法谚云：紧急时无法律。其基本的含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突都是在紧急状态下实施的权利行为，而这些权利行为的共同特点是，将法律在通常情况下所禁止的行为作为手段来保护合法权益。在紧急状态下所产生的这种权利，被称为紧急权。在医疗服务过程中，往往会遇到患者生命垂危的紧急情况，此时对患者的救助需要争分夺秒，救治患者的措施和方法也可以超出常规，不受诊疗规范所限制，以救治患者的生命为唯一目的。
在我国过去的立法中，除了《医疗事故处理条例》第三十三条第一项对紧急救治作了原则性规定之外，医疗机构及其医务人员由于没有法律的明确规定，其急救行为没有法律的保护，因而医疗机构及其医务人员在急诊急救中，缩手缩脚，不敢大胆地实施救治患者的医疗行为，使得很多本有希望获救的患者最终没有获救。曾经有学者提出，我国的医疗责任的承担应当以重大过失为原则，具体轻过失为例外。-在出现紧急情况时，医师作出医疗判断的时间紧促，对各种状态无法详尽地检查、观察、思考、判断，自难要求其与通常情况下的注意能力一致。因此，在紧急情况下所实施的医疗行为，法律对医务人员的注意程度的要求通常应当低于一般的医疗情形。
《民法典》第一千二百二十四条第一款第二项的该规定，是从国家立法的层面对我国医疗急诊急救工作的规范和保护。该项规定的核心意思，是指医务人员在为了抢救生命垂危的患者等紧急情况下，只要其医疗行为的实施已经尽到了合理的诊疗义务，即使给患者造成了损害结果，医疗机构也不需要为此承担赔偿责任。其实质是在患者的生命权与其他权利之间发生冲突的时候，生命权应当放在第一位。在为了挽救患者生命以保护患者的生命权的紧急情况下，可能会采取一些紧急的诊疗措施，只要医务人员采用这些措施时已经尽到合理诊疗义务，就不需要承担赔偿责任。这是属于正当理由的免责抗辩事由，与法律对紧急避险的规定相类似。在适用本项规定时，需要注意以下两点。
1.适用该规定的绝对条件：紧急情况＋患者生命垂危
适用该项规定的前提必须是在抢救生命垂危的患者等紧急情况下，这是对该项抗辩事由适用时空条件的规定。根据侵权责任构成的一般原理，如果医疗机构的医疗违法行为给患者造成了损害后果，主观上也存在过错，那么医疗机构就应当承担赔偿责任。但是，医疗机构在医疗过程中经常会遇到许多紧急情况，如发生大规模灾害事故、发生严重工程事故等，常常有大量的患者需要紧急抢救，而且常常是进行挽救患者生命的抢救活动。在这种情况下，抢救生命的紧迫性要求医疗机构采取紧急措施，也对医疗机构的诊疗行为提出了相对宽松的要求。反之，如果是在日常的诊疗过程中，不存在抢救患者生命的紧急情况，也就没有本项规定适用的空间和余地了。
2.适用该规定的相对条件：医务人员已经尽到合理诊疗义务
运用该项规定时要求医务人员已经尽到合理诊疗义务。即使是在抢救患者生命的紧急情况下，医疗机构及其医务人员也必须遵守基本的诊疗规范，按照卫生部及有关机构出台的《医院工作制度》等规定实施抢救过程，力争将抢救的副作用降至最小。这一方面内容要求医务人员在实施抢救患者生命等紧急情况下依旧要严格按照有关法律法规的规定，遵守诊疗规范，符合诊疗常规，尽到合理的诊疗义务；否则就可能违反有关诊疗规范，未尽到合理诊疗义务，其结果是无法运用本项规定免除责任，而是要构成侵权责任，需要承担相应的赔偿责任。当然，医务人员是否尽到合理的诊疗义务，是一个相对的问题，没有绝对的标准限制。因为在紧急情况下抢救危重患者的生命，可能医疗条件是有限的，比如没有消毒包，没有充分的已经消毒的医疗器械，对于多人需要急救时，可能多位患者就得共用一套医疗器械，交叉感染在所难免，即使这样，医疗行为也应当免责。对于医务人员是否尽到合理的诊疗义务的判断，由于涉及专业技术方面的内容，因而也可能需要交给鉴定机构予以鉴定。
3.适用该规定的具体情形及扩展
该项规定概括性地表述为“在抢救生命垂危的患者等紧急情况下实施了医疗急救行为”。法律对医疗急救行为规定了三个判断条件：①抢救行为；②患者生命垂危；③情况紧急。《民法典》没有具体罗列哪些情况符合这些要求并可以免责。我们认为，符合这三个条件的医疗行为有以下几种。
（1）急诊急救行为。无论是急诊还是急救，都体现了一个“急”字，此时患者病情发展迅速，生命垂危，需要医疗紧急干预。医疗机构及其医务人员按照既定的急诊急救程序，对患者实施救治，即使没有救治过来，或患者最终落下严重残疾，医疗机构仍然应当免责。不过，这提醒医疗机构在管理上应当组建急诊急救的组织，订立急诊急救的程序性文件，保证医疗机构的急诊急救渠道畅通。
（2）术中大出血。医务人员在给患者实施手术的过程中，经常会在术中遇到突如其来的情况，如术中大出血。例如，在对产妇剖宫产的过程中，产妇系瘢痕子宫，有胎盘植入，术中出血不止，为了保住患者性命，医务人员将患者的子宫切除。这样的行为是符合本项规定的，医疗机构对于患者子宫切除时情况不承担责任。
（3）患者有紧急输血的必要，医疗机构又没有充足的库存血，血站亦无法及时供血，医疗机构可以自采血。虽然根据我国《献血法》及血库管理相关规定的要求，医疗机构不得自采血。但是在边远地区，患者需要紧急输血，而医疗机构库存血又不够的情况下，医疗机构可以自采血。虽然自采血可能不能保证血液的质量，患者可能由此感染血源性疾病，但此时患者面临生命权与健康权的冲突，医疗机构在对患者权利的取舍上应当以生命权为重，健康权是以生命权的存在而存在的，如果患者没有了生命，根本谈不上健康权。不过，医疗机构的自采血需要注意对献血员做体检和力所能及的检查，并与患方签署《自采血输血风险告知书》。
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗
医学是一门非常古老的学科，也是日新月异飞速发展的学科。时至今日，尽管医学发展迅速，医学理论研究、医学技术水平都有了极大的提高，运用医学手段治愈疾患的能力有很大进步。但是，不容否认的是，医学发展到今天，仍然在许多方面是无能为力的，医学也并未能够达到包治百病的地步。例如，尽管人们意识到化疗药物会产生极大的副作用，放射治疗也会对人体正常的机能造成损害，但是在目前阶段化疗、放疗作为肿瘤治疗的重要手段依然在广泛运用，在许多晚期肿瘤及肿瘤术后治疗中起到重要的作用。另外，虽然人们早就认识到许多手术可能会出现严重的并发症，但是在不进行手术治疗就无法改善的情况下，两害相权取其轻，人们还是要进行手术治疗。不难看出，现阶段的医疗水平还是存在局限性的，不能苛求医疗能够解决一切的病患。《民法典》第一千二百二十四条第一款第三项的该规定是指在医疗机构的医疗行为给患者造成了损害后果，应当承担损害赔偿责任时，如果该损害后果的发生是由于受当时的医疗水平的局限而难以诊疗，那么医疗机构就可以要求据此免除赔偿责任。这是属于外来原因的免责抗辩。
限于当时的医疗水平难以诊疗的核心还是医疗水平的局限性，如何判断医疗机构的诊疗行为是受到医疗水平局限性制约而发生的难以诊治的情况呢？在司法实践中有可能需要委托医学会医疗技术鉴定机构组织相关学科的专家来评价。我们认为，以下列举的具体情形属于限于当时的医疗水平难以诊疗的情况。
（1）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。患者的病情异常，往往导致患者疾病发展迅速，医疗机构可能还来不及实施医疗干预措施，患者疾病已经出现了难以逆转的改变甚至死亡。比如患者因急性心肌梗死到医疗机构急诊，在医师询问患者家属的过程中患者死亡，从进院到死亡前后经历约20分钟，就不能认为医院对患者的死亡负有责任。再有患者体质特殊往往会在医疗过程中发生一些难以预料难以治疗的情况，比如患者系过敏体质，在麻醉过程中对麻醉药物过敏，最终因过敏性休克抢救无效死亡。
（2）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。现有医学技术条件是当时医疗水平的同义语，不仅有时间相关性，更有地域和人员相关性。有的疾病在三甲医院可以有效救治，但是在基层卫生院却无力救治；有的病症在医学专家的检查之下可以很快确诊，但是在一个住院医师接诊时却摸不着头脑。
（3）无过错输血感染造成不良后果的。血液是重要的医疗用品，无法人工生产，只能从活人身上采集。虽然，在采血之前要对献血人员进行体检，但是目前仍然存在难以解决的窗口期问题，即有5%左右的献血员在感染丙型肝炎、艾滋病等血源性疾病的早期，虽然实施了目前的检查方法却无法检测出病毒指标，这种血被当作正常的血液输给了患者，造成了患者感染血源性疾病。只要血站和医疗机构能够证明自己在采血、输血的过程中没有过错，血站和医疗机构应当免责。
（4）对罕见病、少见病的误诊误治。医务人员对疾病的正常诊断思维是将患者表现出来的疾病症状和体征与常见病谱相比对，是从常见病上进行诊断的，罕见病、少见病鲜有被考虑者。另外，由于罕见病、少见病发病率低，在临床工作中的病例数不多，很多医师执业一辈子对于一些罕见病、少见病可能根本就没有遇到过，没有见识就没有经验，自然也增加了误诊的概率。因此，对于罕见病、少见病的误诊，只要医务人员已经尽到了必要的诊疗义务，医疗机构即可以免责。
（5）因不可抗力造成不良后果的。关于不可抗力，法理上强调它是一种客观的外部因素，也强调当事人以最大的注意预见不可抗力，以最大的努力避免不可抗力和克服不可抗力，但仍然不可避免地发生了危害后果。概括地说，不可抗力具有三个“不能”的特性，即不能预见，不能避免，不能克服。符合这三个条件者即为不可抗力事件。
（四）医疗损害的其他几种抗辩事由
除了《民法典》第一千二百二十四条第一款规定的三种抗辩事由外，根据民事侵权责任的基本原理，医疗机构还可以援引其他的情形作为抗辩事由，要求免除损害赔偿责任。这些情形如不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人同意、受害人故意、第三人的过错等。在出现这些情形时，医疗机构可以根据相关法律的规定要求免除或者减轻应当承担的赔偿责任。