第三节 医疗侵权责任的类型

医疗侵权责任从不同的角度或层面看，存在多种类型划分的标准。从过错划分的层面看，可以区分为医疗中的故意侵权责任和过失侵权责任；从行为的外观层面看，又可分为医疗中的作为侵权责任与不作为侵权责任；从是否存在契约关系的角度看，又可分为医疗中的有因侵权责任与无因侵权责任。当然，上述划分也只是为了方便我们从不同的角度来认识问题，解决问题。

一、医疗故意侵权和医疗过失侵权

（一）医疗故意侵权

在法律上，故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任这种结果的发生。故意是行为人在实施某项行为时对可能发生后果所持的心理态度。

医疗故意侵权行为是医疗机构及其医务人员在医疗活动中，故意违反法律法规、规章给患者造成人身、财产和精神损害的行为。所谓故意有两种：明知其行为会产生损害后果而希望其发生的直接故意和放任发生的间接故意。医疗故意损害多为间接故意。

医疗故意侵权行为可以被划分为医疗中的冒犯性接触、医疗威吓、医疗中对行为自主权的侵犯以及医疗中的精神伤害等几大类。

1.医疗中的伤害性接触与冒犯性接触

在医疗侵权的场合，故意的、未经患者同意的、有害或冒犯性的对患者实施接触的行为，理应被认为是一种医疗故意侵权行为。

（1）医疗侵权中的故意，并非是医生伤害患者身体的故意，而仅仅是作为伤害性或冒犯性接触行为的故意。这一特征在医疗故意侵权责任的认定中尤为重要。事实上，医生伤害患者的故意，理应是刑法中对于动机的考察范畴，因此我们在这里来探讨这样的问题意义不大。医生伤害或冒犯性行为的故意，才真正应当是我们在医疗故意侵权责任的认定中所要解决的问题。比如说，医生并非基于工作的需要，非常规地触碰患者的隐私部位。

（2）人身的概念在这里不仅仅局限于患者的身体，而应当笼统地概括为：每一个患者作为一个独立的社会实体而拥有法律上所有的在保证身体安全、精神独立、行动自由以及维护人格尊严等方面各种广泛而抽象的权利。

（3）所谓的伤害性或冒犯性，并非是指医生或患者任何一方的主观心理状态，而是一种对医生行为所表现出的主观意图的客观认定，也就是说，法院要通过对医生行为外观的分析才能得出客观的认定结论，其应当是一种事后的评价标准。

2.医疗中的威吓

医疗中的威吓是指因医疗机构及医务人员的行为而造成的一种患者对于危险的惊恐及警觉，而不是产生于医生对患者身体的触碰当中。

（1）患者的这种警觉必须是基于对医生行为合理的判断，而不是出于自身的臆想或者是对某种行为的过分敏感层面。比如，医院中的患者甲突然发现一直陪护自己的护士乙竟然是一个艾滋病病毒携带者。

（2）患者的警觉必须要具有法律上要求的特定性，这里主要包括两层含义：一是患者所警觉的对象即医生应当是针对该名患者本人所实施的行为，而不是针对任何其他患者或该名患者的家属所实施的行为；二是患者所警觉的必须是即将发生的危险，而不是将来可能发生的侵害。

（3）患者的警觉必须是建立在自身意识的基础之上的，也就是说，患者应当是主动地感受到了医生即将对其实施伤害的危险。在这里患者是否具备判断的能力是关键，比如患者处在昏迷或是熟睡的状态下，无论如何都不可能具备意识上的清醒状态，因而也就更谈不上能够接收到威吓伤害的可能等。

3.医疗中对于行为自主权的侵犯

所谓医疗中对于行为自主权的侵权，概括而言就是指，在欠缺合法理由的情况下，违背患者本人意志地将其行动限制在一块特定的区域内。构成医疗中对行为自主权侵犯的方式是多种多样的。医生既可以通过一定的行为举止比如把患者非法隔离在房间里，也可以凭借某种针对患者本人或其家属的威胁性的言语，迫使患者不得离开指定的区域，还可以用扣留患者财物的方式使得患者无法自由地行动等。对患者行为自主权构成侵犯的医疗行为不一定要是主动的，有时候医生的不作为也可以造成此种后果。其中一种情况是“该放人的时候却不放人”，比如医生发现隔离的对象错误后仍然出于某种个人目的拒不放人。另一种情况就是表面上放了人，却在暗地里造成患者无法离开的事实，比如医生告知患者可以出院，却以某种借口迟迟不把患者的证件返还给患者，导致其在客观上无法离开等。通常如果医生不是采用威胁、诱骗等非法手段，而是选择了某种说服教育的方法使患者自愿地留在医院或某地，则不会被认为是一种非法监禁行为。

要构成有效的在医疗中对行为有自主权的侵犯，至少应该在形式上能体现出是一个完整的控制行为。也就是说，要在主观上隔绝或者隐瞒患者所有可能逃脱的合理途径，或是通过种种手段断绝患者离开或逃脱的想法。再者，如果患者知道有途径离开，但使用此途径包含极大的风险或者行动上的不便，例如患者的身份证件被医院扣留等情形，也不应当被认为是一种合理的逃脱途径，因为患者并没有义务强冒风险。

患者在充分认识到自己是处在行为自主权受到侵犯的现实情况下，医疗故意侵权行为当然成立。总之，构成医疗中对行为自主权侵犯的两个关键要件在于医生在违背患者自身意志的条件下限制其行动自由和这种限制是非法的。医生既可以通过一定的行为，也可以借助某些使患者感到害怕的言语来完成对患者行动自由的限制。

4.医疗中的精神伤害

精神伤害一直以来就被广泛地附带于各种医疗侵权案件中而得到法律的确认，只不过医疗中的精神伤害作为一种独立有效且可诉的医疗侵权责任出现还是最近三四十年的事情。由于精神伤害是一种无形损害，在实务中认定应慎重。首先，医生的行为不仅要符合故意侵权中对于故意的一般要求，而且必须是一种医生有意识地直接针对患者或是于患者在场的情况下做出的行为。其次，医生的行为和对于患者的伤害都必须达到一种极端的程度。再有，患者的特殊身体状况往往也会成为最终进行医疗侵权责任认定的依据，比如，医生明知患者患有严重的心脏疾病，还仍然用言语来刺激患者等。

5.其他医疗故意侵权

医疗机构的其他医疗故意损害多由下列行为造成：（1）使用其私自生产未经国家检验批准的药物；（2）故意购买使用不合格的医疗器械。（3）明知药品不合格而购买或配制使用。（4）违反强制诊疗义务，故意不作为。（5）故意泄露传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料等。

医疗人员的医疗故意损害通常由两类行为产生：（1）基于某种原因，故意伤害患者的生命与健康。（2）基于经济原因，故意将无病当有病医治或者采取不应有的医疗行为，严重背离医疗适度原则。

医疗故意损害在民事责任上，应依民法侵权赔偿的规定，不受医疗事故赔偿项目、标准与上限的限制，但它属于医疗侵权行为，应适用举证责任倒置原则。医务人员造成的，因其在职务活动中，仍应由医疗机构对外承担责任，但其对行为人享有追偿权。

（二）医疗过失侵权

医疗过失侵权是指医疗服务过程中，因医疗机构及其医务人员的过失，不法侵害患者受法律保护的利益，而导致患者遭受人身及财产损失的行为。医疗过失侵权责任与医疗故意侵权责任不同，人的行为的客观不特定性的本身就决定了过失责任很难像故意侵权责任那样能够划分出较为具体的责任形态。不过，基于医疗行业的特定性，我们还是可以从医生注意义务的层面将其划分为一般的注意义务和特殊的注意义务两大类，从而最终形成了完整的医疗过失侵权类型。

依据损害后果的严重程度，医疗过失侵权分为医疗事故侵权和非医疗事故过失侵权。医疗事故侵权是指医疗机构及其医务人员违反法律、行政法规、规章、规范、常规，过失造成患者人身明显损害的行为。非事故性医疗过失侵权是指除医疗事故之外的医疗过失侵权行为，它别于非事故性医疗故意行为之处，在于损害的发生是由医疗机构及其医务人员的过失行为所造成。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。它有别于医疗事故在于造成人身损害的程度不达法定标准。此外，它包括未造成人身损害，但造成了患者其他利益的损害。

医疗过失侵犯患者其他（非生命健康）权益的情形有：（1）因误诊侵犯患者人格权的，患者可依法提起精神损害赔偿；（2）因误诊为有病造成就医人员财产损失的，受害人可以提起损害赔偿；（3）延误诊疗造成患者财产和其他权益损害的，可主张赔偿，也可以提出违约损害赔偿；（4）婚前医学误诊的。

二、作为医疗侵权与不作为医疗侵权

作为的医疗侵权是指医疗机构及其医务人员违反不得侵害他人合法权益的不作为义务而致人损害的行为，也称积极医疗侵权行为；不作为的医疗侵权行为是指医疗机构及其医务人员违反对他人应负有的作为义务，未履行或未正确履行该义务而致人损害的侵权行为，又称消极医疗侵权行为。

（一）不作为医疗侵权

前文谈论的几乎都是作为的医疗侵权行为的具体表现形态。随着时代的发展和社会的进步，世界各国的立法都逐渐地将不作为侵权问题纳入理论与现实的关注视野当中。在美国的司法实践中，医生与患者之间基于身份的特殊关系即可构成此种不作为侵权责任的生成基础。

1.不作为医疗侵权的生成

（1）基于医疗合同关系所负作为义务而不作为

基于医疗合同关系，医生负有对患者的告知义务、保密义务和忠实义务等。一旦医生没有向患者履行告知义务或是告知的不充分；抑或医生没有履行结果回避义务，由此造成了患者的严重伤害等情况，医生就应当基于契约关系中所体现的信赖原则的主旨，向患者承担不作为的医疗侵权责任。

（2）基于医疗立法或行业惯例所负作为义务而不作为

我国《执业医师法》中对于医生的作为义务作出了如下规定：第二十二条“遵守法律、法规，遵守技术操作规范”；第二十四条“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治”；第二十六条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”；等等。医生在临床的医疗实践中一旦没有按照上述规定而积极地作为，从而造成了患者的现实损害，这种不作为就当然地被视为是一种对医生注意义务的违反而最终导致医疗责任的承担。

（3）基于社会安全保障所负作为义务而不作为

所谓安全保障义务，是指行为人如果能够合理预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或犯罪行为的侵害，即要承担合理的注意义务和采取合理的措施，预防此种侵权行为或者犯罪行为的发生，避免他人遭受人身或者财产的损害。作为专业人士的医生，在为患者诊断治疗的过程中，其最有可能触碰到患者的隐私，一旦医生在通过与患者的交流中能够合理地预见到患者本人或者其他第三人将会面临着人身或财产方面的损害，医生就有义务采取积极的防范措施，对此种后果的出现加以避免。

从安全保障义务的角度来看，医生承担的安全保障义务主要表现在如下几个层面：医生对家庭暴力的受害人承担的安全保障义务；医生就其心理病人或者精神病人的行为对社会承担的安全保障义务；医生基于病人的病情对第三人承担的安全保障义务以及医生就其处方药的副作用对患者承担的安全保障义务。在上述情况出现时，医生除了有义务采取积极的防范措施避免结果的发生之外，更有一种上报的义务或者称之为披露的义务，因为即便是患者隐私，在不得已的情况下也还是要向公共安全作出让渡的。

2.医生承担不作为侵权责任的几种情况

（1）最初的危险由医生引起

由于医生的疏忽大意而主动引发了患者所处的此种危险境地，医生就有义务采取积极的弥补措施使患者再重新回复到最初的安全状态中来。比如，在医生手术失败而导致的患者失血过多的情况下，该医生有义务积极地组织后续的抢救行为等。

（2）医生主动承担了任务

对医生而言，一个内科医生在通常情况下，可能原先并没有义务去为一个外伤患者进行一种全面且系统的治疗，然而如果该内科医生主动承担了此项救助义务，他就没有理由半途而废，只可以善始善终地做完这个工作。因为在这个时候，医生的放弃很可能会将患者推到一个更加危险的境地。

（3）医生的许诺

医疗合同使患者对于医生的行为产生了合理的信赖，因此，医生有义务保证患者在医院得到最善的诊疗和救治，一旦医生基于契约关系而产生的作为义务没有履行并因而造成了患者的人身或财产损害，医院和医生就要对由此而带来的消极后果承担责任。

（4）医生有责任控制患者的行为而没有控制

所谓医生对患者的控制，是指医生对病人在住院期间的一切与疾病康复有关的行为，都有善尽监督、指导的义务。当然这里所说的控制必然存在着一个范围和限度的问题，并不是病人所有的行为都属于医生的控制之列，同时这也不意味着医生可以借此来干涉患者的隐私权、行为自主权等相关权利。我国医事相关立法中对医生的不作为侵权责任并没有作出清晰的表述，也仅仅是在医生注意义务的层面进行了一定的概括性说明。

（二）医疗中的作为侵权责任与不作为侵权责任之比较

医疗中的作为侵权责任与不作为侵权责任从责任的本质而言，并不存在什么区别，无外乎是在行为的外观层面，二者呈现出了不同的表征，前者以积极的行动表达了某种内心的意图，而后者则以消极的沉默即外观无表示，也同样暗示了一种特定的心理状态。事实上，无论是从作为的故意与不作为的故意角度，还是从对注意义务违反的角度，医疗中的作为侵权责任与不作为侵权责任在程度和性质上都不存在任何差异，也仅仅是行为外观上的不同而已。

三、医疗有因侵权与医疗无因侵权

（一）医疗无因侵权

医疗无因侵权，即所谓对医疗事务的无因管理，是指医生在没有约定义务和法定义务的情况下，为避免患者的生命健康利益受到损害，而自愿为患者提供医疗服务的行为。不过有时这种无因管理也完全有可能会演变为一种最终的侵权结果。医生在为无因管理行为的过程中，如何确定其注意义务的限度，一直以来颇具争议。根据我国民法中有关无因管理的规定，管理人对所管理的事务应予管理自己事务同样的注意。事实上，考虑到对社会良好风尚的鼓励，对这种注意义务的要求并不严格，管理人只要尽到了与管理自己事务同样的注意，就有权要求受益人支付必要的费用。对于医生而言，出于对医疗行业设立目的的特殊考虑，医生更应承担最善的注意义务。

（二）医疗中的有因侵权责任与无因侵权责任之比较

根据是否存在合同关系，才划分出了医疗侵权责任中的有因侵权责任与无因侵权责任这样两种责任类型。事实上，前者系建立在医疗合同关系基础之上的侵权责任类型。也就是说，患者基于医疗合同关系，而后可以再根据自身的实际情况去选择诉讼的种类。违约责任与侵权责任的最大差别就在于，在侵权诉讼中可以提起精神损害赔偿，不过在证明责任的构成要件方面要相对复杂一些。然而在现实医疗纠纷案件中，医疗行为对于患者构成的人身伤害往往都会伴有相当程度的精神痛苦，因此，医疗中的有因侵权责任产生的概率相对较高，反而，医疗中的无因侵权责任类型却并不多见。

四、医疗事故侵权与非医疗事故侵权

根据《医疗事故处理条例》的规定，所谓医疗事故侵权，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害事故的侵权行为。非医疗事故以外的侵权行为也即其他医疗侵权行为，是指在医疗过程中，医疗机构及其医务人员由于故意或过失造成患者人身损害但不构成医疗事故的损害或者其他损害，应负担损害赔偿义务的侵权行为。

医疗侵权虽然是作为一种特殊的侵权类型而存在，然而其与一般侵权行为相比，在责任类型的划分层面并不存在多大差别。特别是《民法典》中并未区分医疗损害后果的严重程度，而规定所有医疗过错造成患者损害的都构成医疗侵权，应承担相应的医疗损害责任。就目前而言，这种分类的意义在于，发生医疗事故的医疗机构及其责任人，除承担民事侵权责任外，还应依据《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《刑法》决定其应当承担的行政责任和刑事责任。

五、药品药械致害侵权

（一）医疗过程中药品、药械致害侵权责任的性质

近年来，医疗中药品药械致害的侵权纠纷不断发生，但对于这种侵权纠纷案件性质如何认定却争议不断，究竟是医疗侵权损害赔偿责任，还是产品侵权责任，众说纷纭，莫衷一是。如果将这种纠纷案件的性质认定为医疗侵权纠纷，应当适用过错推定责任，而不是无过错责任，因此要进行医疗损害鉴定，确定是否构成侵权责任。如果认定是产品侵权责任，就应当适用无过失责任，不论药品器械的使用者即医疗机构以及药品或者医疗器械的制造者是否有过失，都应当按照无过失责任的要求承担责任。

在医疗过程的药品、药械侵权损害赔偿责任中，尽管不存在第三人的损害救济问题，但患者作为医疗合同关系的当事人，其固有利益受到侵害，即构成加害给付责任，同时也构成产品侵权责任。因此我们认为，医疗过程中药品、药械造成患者损害的侵权责任，既是医疗损害赔偿责任，也是产品侵权责任，是兼有两种性质的侵权行为类型。由于医疗中药品药械致害的侵权责任具有产品侵权责任性质，因此，应当就高不就低，适用无过失责任原则，以更好地保护患者的合法权益。

（二）医疗中药品、药械致害侵权责任的构成

由于医疗中药品、药械致害侵权责任具有产品侵权责任性质，其责任构成要件应当按照产品侵权责任，具备以下构成要件：

1.药品、药械须为有缺陷产品

构成药品、药械产品侵权责任的首要条件，是产品缺陷。《民法通则》第一百二十二条曾将其称为“产品质量不合格”，《产品质量法》采用了通用概念，即产品缺陷。

药品和药械符合产品的要求。《产品质量法》第二条第二款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”按照这一规定，产品须具备两个条件：一是经过加工、制作，未经过加工制作的自然物不是产品；二是用于销售，因而是可以进入流通领域的物，按照该法第四十一条关于未进入流通的产品，生产者不承担赔偿责任的免责规定。产品应进入流通领域。应当区别的是，产品未进入流通领域，是免责的条件，用于销售，是指生产、制造该产品的目的，而不是已经进入流通。药品和药械是经过加工、制作，同时也是用于销售的物，是可以进入流通领域的物，因此，属于产品。

《产品质量法》第四十六条对产品缺陷做了界定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”缺陷的具体含义：第一，缺陷是一种不合理的危险，合理的危险不是缺陷；第二，这种危险危及人身和他人财产安全，其他危险不认为是缺陷的内容；第三，判断危险的合理与否或者判断某一产品是否存在缺陷的标准分为一般标准和法定标准，一般标准是人们有权期待的安全性，即一个善良人在正常情况下对一件产品所应具备的安全性的期望，法定标准是国家和行业对某些产品制定的保障人体健康、人身和财产安全的专门标准，有法定标准的适用法定标准，无法定标准的适用一般标准。药品和器械造成损害，构成侵权责任，也必须具有缺陷。没有缺陷的药品和器械即使造成了损害，也不是产品侵权责任。

药品和器械的缺陷分为四种：

（1）设计缺陷

药品和药械的设计缺陷，是指药品和药械在设计时在产品结构、配方等方面存在不合理的危险。考察设计缺陷，应当结合药品和药械的用途，如果将药品和药械用于所设计的用途以外的情形，即使存在不合理的危险，也不能认为其存在设计缺陷。

（2）制造缺陷药品和药械制造缺陷，是指药品和药械在制造过程中，因原材料、配件、工艺、程序等方面存在错误，导致制作成最终产品时具有不合理的危险性。

（3）警示说明不充分的缺陷

药品和药械的产品警示说明不充分的缺陷，又其称为经营缺陷，即药品和药械在投入流通时，没有对其危险性进行警示，对其使用方法没有充分说明。我国学者认为，这种情形是指生产者没有提供警示与说明，致使其产品在使用、储运等情形时具有不合理的危险。产品警示说明充分的标准是，对于属于上述情形的产品，本应当进行充分的说明或者警示，但是产品的生产者或者销售者却没有进行说明或者警示，或者虽然进行了说明、警示，但是说明、警示没有达到要求的标准，也就是不充分。说明、警示是否充分的标准，应当根据产品的具体情况确定，一般的要求是，正确说明产品存在的危险，以及正确使用该产品、避免产品存在的危险，达到使用时合理安全的要求。学者认为，如果产品是为大众所消费、使用的，警示与说明应为社会上不具有专门知识的一般人所能引起注意、知晓、理解；如果产品是为特定人所消费、使用的，警示与说明应为具备专门知识的特定人所能引起注意、知晓、理解。做到了这一点，就认为说明、警示已经达到了充分的标准，没有做到的，就是说明、警示不充分。这些经验可以作为药品和药械致害责任构成的借鉴。

（4）跟踪观察缺陷

药品和药械的跟踪观察缺陷，是指在将药品和药械投入医疗过程之中的时候，科学技术水平尚不能发现存在的缺陷，药品和药械的制造者和销售者应当进行跟踪观察，未能及时发现危险，或者发现危险未及时召回，因此造成患者人身损害的，就构成跟踪观察缺陷。按在药品中，处方药和非处方药的区别，就在于非处方药可以在药店自由买卖，而处方药则必须在医嘱的情况下才可以销售。

2.须有患者人身损害事实

构成药品、药械致害侵权责任，必须具备患者的人身损害事实，这是发生侵权损害赔偿请求权的事实依据。构成这个要件，是将药品给患者服用，或者将药械植入或应用于患者身体，由于药品或者药械的缺陷，造成了患者的人身损害。这种人身损害的特点是，有些损害后果在受害当时即可发现，有的则要在受害之后很长时间才能出现后果，特别是药械造成损害，通常都是经过一段时间才发生。药品和药械致害侵权责任中的人身损害事实，包括致人死亡和致人伤残在造成人身损害的同时，通常伴随精神痛苦的损害。这种损害不是指受害人名誉权等人格权或者人格利益的损害，而是精神遭受痛苦的损害。对于产品侵权责任是否应当包括精神损害，立法没有明确规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，造成人身损害的，可以请求精神损害赔偿，因此，药品、药械造成患者人身损害的，同时也造成其精神损害，应当予以抚慰金赔偿。

3.须有因果关系

药品和药械侵权责任中的因果关系要件，是指药品和药械的缺陷与受害人的损害事实之间存在的引起与被引起的关系，药品和药械缺陷是原因，损害事实是结果。确认药品和药械责任的因果关系，要由受害人证明，证明的内容是，损害是由于使用或消费有缺陷的药品和药械所致。使用，是对可以多次利用的药品和器械的利用；消费，是对只能一次性利用的药品和药械的利用。这两者在构成侵权责任时无原则性区别，因此一般称作使用也可以。受害人证明损害时，首先要证明缺陷药品和药械曾经被使用或消费，其次要证明使用或消费该缺陷药品和药械是损害发生的原因。在证明中，对于高科技药品和药械致害原因不易证明者，可有条件地适用推定因果关系理论，即受害人证明使用或消费某药品和药械后即发生某种损害，且这种缺陷药品和药械通常可以造成这种损害，可以推定因果关系成立，转由侵害人举证证明因果关系不成立。证明属实的，则否定因果关系的存在。