第二节 可仲裁性的立法规范

对可仲裁性如何规定是仲裁立法上的一个难题。按一般原理，现代仲裁作为民事诉讼之外解决民商事纠纷的另一种重要方式，其范围应是民事诉讼的一部分，且这部分是当事人之间订有仲裁协议的；其中，即便当事人约定了仲裁管辖条款，但是约定事项是法律规定的不可仲裁的事项，基于司法管辖的强制性，该部分约定也是无效的。也就是说，当事人可以约定提交仲裁管辖的争议范围，但并非由当事人随心所欲。原因在于，仲裁是一种会产生公共后果的私人程序，合法的仲裁裁决会被国家公权力确认并得到执行，出于公共政策的考虑，法律规定某些类型的争议只能由国家法院管辖。例如，《法国民法典》第二千零五十九条虽然规定“所有的人均可签订有关其可自由处分的权利的仲裁协议”，但第二千零六十条进一步规定“当事人对特定领域的争议（如家事法）不得约定仲裁”，并且，更为重要的是，在所有涉及公共利益的事项上不得约定仲裁。

我国《仲裁法》采用概括性和列举性相结合的方式对可仲裁性进行规定，是一种较为完整的规定方式，虽然如此，还是有缺陷。我国《仲裁法》第二条、第三条构成可仲裁性的内容。第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”此乃概括性规定，意思是凡民商事纠纷中有仲裁协议的那部分应当仲裁解决。民商事纠纷一般都是通过诉讼解决，而一旦有仲裁条款，就排除司法管辖，由仲裁处理；但不是所有的民事诉讼只要加上当事人之间签订仲裁协议这一因素就都可以由仲裁解决。所以在此基础上还要用减法，我国《仲裁法》用列举性条文减去一部分不可仲裁的民商事案件，其中第三条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应由行政机关处理的行政争议不能仲裁。第三条是列举性条文，但笔者认为，该条文不够严密：（1）不完整。既然排除了婚姻、收养、监护、扶养、继承等纠纷的可仲裁性，那家庭成员法律地位及法律关系、赡养关系、人身伤害侵权、人格权损害等涉及人身关系的纠纷为什么不排除？列举立法较明确具体，有利于判断一个争议有无可仲裁性，但存在不完整性的缺陷。（2）为什么要规定“行政争议”？行政争议本来就不在《仲裁法》规定的平等主体之间的合同和其他财产纠纷的仲裁范围之内，该规定是否多此一举？事实上立法有其更深一层的考虑，如果行政机关作为平等主体签署民事法律关系的合同，应该是可以仲裁的，故第二条不是直接规定“民商事争议”，而是规定“平等主体的公民、法人和其他组织”。但如果规定“依法应由行政机关处理的行政争议不能仲裁”，而没有“行政机关作为平等主体签署民事法律关系的合同的争议除外”的规定，立法的行文就不通顺，显得突兀。因此，以后仲裁法修改时，第二条建议修改为：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。本法和其他法律规定不能仲裁的除外。”第三条建议修改为：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻家庭、收养、监护、扶养、赡养、继承纠纷和人身权、人格权损害赔偿纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。行政机关以平等主体身份参加民事法律关系的合同纠纷除外。”

根据我国现行《仲裁法》规定，除行政争议及一部分婚姻家事方面的非商事争议之外，其他的民商事争议都可以仲裁。故目前国际上有可仲裁性的反垄断和反不正当竞争争议、知识产权的权利有效性争议、证券投资争议、BOT特许权协议争议、PPP特许经营合同争议，在我国都是可以仲裁的，除非以后相关法律规定该类案件不可仲裁。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第五条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理”，因此，凡是民商事纠纷中有仲裁协议的那部分均可提交仲裁。这就解决了有的法律条文中只规定“有权向法院起诉”的事项，只要当事人达成仲裁条款，就应提交仲裁的问题。如《公司法》第二十二条规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十天内，请求人民法院撤销”，如果公司章程有约定仲裁条款，则应由仲裁审理该撤销问题。

“其他法律规定不可仲裁的合同或其他财产纠纷”，法理上具体应是指哪方面纠纷？笔者认为，这是由一个国家对仲裁范围的立法理念和价值取向决定的。一般法律规定不应提交仲裁解决的争议是非商事性的如家庭关系、人身权、人格权的纠纷，或者涉及公共利益的如反不正当竞争或反垄断争议或证券争议，或者与当事人无权作出处分的行政权力如行政许可权、登记权、确认权有关的合同。各个国家在立法时，排除仲裁审理的考虑因素主要为“特定领域”“非商事性的家事纠纷”“具有公共利益的所有事项”“当事人不能自主处分合同项下权利义务”等，以上所列均是不可仲裁的。世界各国的立法例，多有以下表述：“一切具有财产性质的争议均可提交仲裁”“法律不准许和解与调解解决争端，不能提交仲裁，否则仲裁无效”“涉及个人法律能力和地位的争端、国家及其财产的某些争端、道德情感和可接受的标准的争端排除在仲裁范围之外。”

意大利公司诉伊拉克国防部案可以给我们很好的启发：当事人意大利船舶制造商（Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SPA，Italy）与伊拉克国防部（Ministry of Defense，Armament and Supply Direco-rate of Iraq，Republic of Iraq）订立了向伊拉克海军提供轻型护卫舰若干的合同，所有的合同都约定了仲裁条款： “由于本合同引起的所有争议，应当最终由巴黎商会依据该会仲裁与调解规则并根据该规则指定的三位仲裁员仲裁解决。”合同订立后，伊拉克入侵科威特。1990年8月，联合国安理会宣布对伊拉克实行禁运。此后不久，欧盟和意大利也先后通过了对伊拉克禁运法。在对伊拉克实施禁运时，意大利各厂商与伊拉克国防部订立的多数合同项下的轻型护卫舰都还没有开始生产或者交付。于是，双方当事人之间就合同的履行发生了争议。意大利当事人将此争议提交当地法院依据意大利的法律进行了审理。1990年8月6日和23日，意大利颁布了两项对伊拉克实施禁运的法令，禁止意大利公民与伊拉克做生意。在此情况下，意大利的当事人向热那亚一审法院起诉称，他们与伊拉克国防部订立的合同已经落空，并请求损害赔偿。而伊拉克当事人则对法院的管辖权提出异议，称法院应当按照合同中的规定，将争议提交仲裁解决。一审法院支持了伊拉克当事人的请求，认定法院对本案争议无管辖权，当事人应当按照合同中的规定，将争议提交仲裁解决，而上诉法院推翻了一审法院的判决，认为本案合同争议的性质由于意大利对伊拉克的禁令而发生了根本性的转变，在禁运令发布之前属于可以通过仲裁解决的事项，而在禁运令发布之后，争议事项成为不能通过仲裁解决的事项，因为当事人再也不能自由地处置合同项下的权利与义务。而对于不能通过仲裁解决的事项，仲裁庭无权作出裁决。本案涉及的法律问题是： 在意大利对伊拉克实行禁运的情况下，意大利公司此前与伊拉克国防部订立的合同引起的争议，是否应当按照合同中的仲裁条款通过仲裁的方法解决？还是在禁令颁布后，该合同项下的争议再也不属于可以通过仲裁解决的事项了？[1]

由此案可以得出结论，可仲裁性的范围也随着国家的经济政策和外交、国防政策的变化而变化。