不良行为公示与限制从业的实际后果不应分割考量
——甲公司诉乙市住房和城乡建设局案 [31]
【案情简介】
2013年10月8日乙市住房和城乡建设局印发《关于公布2013年第六次乙市建设市场不良行为记录名单的通知》，该通知中将甲公司列为2013年第六次乙市建设市场不良行为新增记录名单，不良行为等级严重，公示时间为24个月。《乙市建设市场严重不良行为记录和公示暂行办法》第十二条规定了“被公示乙市建设市场严重不良行为记录期限内的单位或个人，不得在乙市范围内承接业务”。甲公司起诉乙市住房和城乡建设局。
案件争议为“不良行为记录上网公示”是否为行政处罚。
甲公司认为被列入不良记录人名单并进行网上公示，其后果就是“不得在该市范围内承接业务”，无须行政部门再另行裁决，“不良行为记录上网公示”这一行政行为具备了惩罚性、制裁性的法律特征，表明“上网公示”本身就是行政处罚的一种措施或手段。
该案发生在行政处罚法修订之前，法院审查认为，“认定被诉行政行为内容最直接、有效的证据应是该行政行为所依附的载体”，从通知的内容看，该通知仅是将天恒公司及天恒列为2013年第六次乙市建设市场不良行为新增记录名单，并没有载明“两年内不得在乙市范围内承接业务”的内容。“不得在乙市范围内承接业务”只是被作出“不良行为公示”行政行为后所要承担的后果，而非行政行为本身。同时，从上述不良行为公示的内容看，该行为仅系行政机关对天恒公司违法违规行为的一种记录和客观反映，仅是对已经发生的事实和行为进行的信息公开，制裁性不是不良行为公示行为本身的内容，而是基于规范性法律文件规定产生的后果；不良行为公示也不属于原《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。而且法院判决认为，“但由于不良行为公示会间接对再审申请人产生不利影响，依据正当程序的要求，应给予当事人必要的陈述申辩等程序权利，本案被申请人在作出涉案不良行为公示前未赋予再审申请人该权利，程序上存在瑕疵，但鉴于本案被诉行政行为本身不属于行政处罚的范畴，并不受行政处罚程序规范的规制，且……所监理的工程项目虚报的工程量多为管线、井坑等非常容易测量和确定数量的项目，其存在重大失职行为的事实清楚”，该程序瑕疵未实际影响甲公司的权利。
【专家评析】
行政处罚法修订没有将列入不良行为记录等失信名单作为行政处罚种类来规定，但是将限制从业明确为行政处罚种类，对于本案例中的行政行为的审查，不应当将列入不良行为名单及公示与限制从业分割来考量，应当分析行政机关行为造成的实质性影响，对其作为行政处罚种类并按照行政处罚法所确定的行政程序要求来对其合法性予以审查。
要将新修订的行政处罚法第二条和第九条结合起来对行政行为的性质予以判断。第二条规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。第九条第四项将“限制从业”明确列为行政处罚的种类。根据修订后的行政处罚法的规定及其精神，应将不良行为名单公示的实际后果考虑在内，“揭开面纱”对其行为的本质予以考量，凡对公民权益造成减损的惩戒性行为都应当纳入行政处罚的范围。
[1] 参见应松年、刘莘：《行政处罚立法探讨》，载《中国法学》1994年第5期。
[2] 马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。
[3] 应松年、张晓莹：《〈行政处罚法〉二十四年：回望与前瞻》， 载《国家检察官学院学报》2020年第5期。
[4] 许安标：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml，最后访问时间：2021年3月2日。
[5] 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条规定：“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行失信惩戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的； （二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（四）违反财产报告制度的；（五）违反限制消费令的；（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。”
[6] 罗培新：《社会信用法：原则、规则、案例》，北京大学出版社2018年版，第107页。
[7] 王伟：《论失信“黑名单”制度的法治化》，载《人民法治》2018年第21期；沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，载《“社会信用法的本土建构”研讨会会议论文集》，第22页。
[8] 赵旭东等：《黑名单制度》，中国法制出版社2018年版，第282～283页。
[9] 李烁、王静：《失信联合惩戒制度研究报告》（内部报告），2020年6月。
[10] 《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》（法工委复〔2017〕2号）。
[11] 2020年二季度，全国网信系统持续加大行政执法工作力度、规范行政执法行为，依法查处网上各类违法违规行为。累计约谈网站1009家，给予警告网站1100家，暂停更新网站281家，会同电信主管部门取消违法网站许可或备案、关闭违法网站2686家，移送司法机关相关案件线索1226件；有关网站平台依据用户服务协议关闭各类违法违规账号群组3.1万个。参见《二季度全国网信行政执法工作扎实推进》，载国家互联网信息办公室官网，http：//www.cac.gov.cn/，最后访问时间：2020年7月18日。
[12] 黄海华：《行政处罚的重新定义与分类配置》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。
[13] 对这一规定，也有意见认为限期拆除违法建设，属于恢复原状，没有对当事人形成制裁，不是行政处罚，应当在未来修改土地管理法时予以明确。另外还有争议的是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条明确规定县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对违法建设可作出责令停止建设或者限期拆除的决定，对该拆除决定是否为行政处罚有不同看法。《国务院法制办函复陕西省人民政府法制办〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》中明确此限期拆除行为不属于行政处罚。
[14] 胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005年第1期。
[15] 王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期。
[16] 《公路安全保护条例》第二十六条规定，禁止破坏公路、公路用地范围内的绿化物。需要更新采伐护路林的，应当向公路管理机构提出申请，经批准方可更新采伐，并及时补种；不能及时补种的，应当交纳补种所需费用，由公路管理机构代为补种。
[17] 也有意见认为某些责令作出某些行为超出了恢复原状的程度和范围，增加了行政相对人的义务和负担，比如《中华人民共和国森林法》规定滥伐林木，责令补种五倍滥伐林木株数，应当属于行政处罚。参见黄海华：《行政处罚的重新定义与分类配置》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。
[18] 根据立法法第八条的规定，我国法律保留的内容主要涉及国家基本制度、国家机构组织和职权、有关选举权和被选举权、人身自由、纳税、服兵役等公民基本权利和义务以及战争与和平、对外缔结条约等其他重要问题。
[19] 具体到行政立法和制定规范性文件，凡须由法律规定的事项，行政机关不得以行政法规、规章及其他规范性文件作出规定。凡属必须由行政法规规定的事项，行政机关不得以规章及其他规范性文件作出规定。凡属必须由地方性法规规定的事项，行政机关不得以地方政府规章及其他规范性文件作出规定。凡属必须由规章规定的事项，行政机关不得以规章之外其他规范性文件作出规定。
[20] 袁雪石：《整体主义、放管结合、高效便民：〈行政处罚法〉修改的“新原则”》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。
[21] 许安标：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml，最后访问时间：2021年3月2日。
[22] 全国284个设区的市中，享有地方性法规制定权的有49个，包括27个省会市、18个经国务院批准的较大的市（其中，重庆市在1997年经全国人大批准为直辖市）以及4个经济特区所在地的市，尚没有地方立法权的有235个。李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939099.htm，最后访问时间：2021年2月20日。
[23] 截至2020年11月，新赋予273个设区的市、自治州地方立法权；全部设区的市共制定出台1800余件地方性法规，其中新赋予地方立法权的设区的市共制定地方性法规1300余件。参见《立法法修改五周年：设区的市地方立法进展如何？》，载百度网，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1683883788634939201&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2021年2月10日。
[24] 章志远：《作为行政处罚总则的〈行政处罚法〉》，载《国家检察学院学报》2020年第5期。
[25] 地方性法规在法律之外，增加新的行政处罚违法行为的情形，详见乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系——在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的讲话》，载《地方立法研究》2017年第6期。
[26] 应松年、张晓莹：《〈行政处罚法〉二十四年：回望与前瞻》， 载《国家检察官学院学报》2020年第5期。
[27] 《中华人民共和国行政许可法》使用的是“评价”，笔者认为评价与评估同义，在对行政许可予以调查评判这一含义上来讲，二者没有差别。行政许可法第二十条第一款、第二款规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。
[28] 参见贵州省高级人民法院（2019）黔行终921号行政判决书。
[29] 指2021年修订前的行政处罚法，本案“案情简介”部分下同。
[30] 参见福建省高级人民法院（2018）闽行申611号行政裁定书和福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304行初156号行政判决书。
[31] 参见浙江省高级人民法院（2015）浙行申字第313号行政裁定书。