第一节　什么是专利

一、专利起源

专利（patent）最早来源于拉丁语literae patents，其原有的意思是公开的证书。最早授予专利权的事件发生在1236年，英国君主授予波尔多市一个市民生产多色织物的特权。

最早的专利法，颁布于1474年，是《威尼斯专利法》，专利以公开换取制造的特权被真正确定下来，该特权在微观上赋予了经济个体一种垄断权，但从宏观上，却推动了技术进步和推广，从而促进了人类社会的进步。

自中国在2001年加入《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），全世界已有超过180个国家和地区实行了专利制度。

二、专利是什么

专利，是个缩略语，专利可以指申请专利，也可以指专利权，专利可以被认为是专利文献，也可以被认为是专利技术方案，甚至可被认为是发明点。在不同的环境和语境中，专利这个词有不同的外延和内涵。所以，当判断专利这个词语的意思时，必须结合上下文来理解，不可断章取义。

三、无形资产

科学技术的发展使专利权成了最重要的无形资产之一，什么是无形资产？无形资产是一种可变现、可流转的资产，这点和有形资产没什么不同，而区别在于，无形资产是指拥有或者控制的没有实物形态的可辨认的非货币性资产，它分为广义和狭义两种，通常无形资产主要指狭义的无形资产，即人类脑力劳动结晶，如专利技术、工业品外观设计、商标和服务标记、版权、软件、企业名称、集成电路布图设计和商业秘密等。

无形资产的价值概念，自中国改革开放后，逐渐被国人所接受，并且无形资产的发展大有向有形资产看齐的趋势。尤其是专利权的价值，一定程度上还会决定一家科技型创新公司的生死存亡。

四、科学、技术、创新与专利的关系

专利价值的日渐提升，也提高了政府、企业、科研机构甚至个人对科学技术的投入和研究，有了对自然或者科学现象的研究，才能得到科学原理或者规律，有了理论的支持，人类才可以大胆改造或者创造出新的技术、新的产品、新的设备和新的制造与使用方法。然后拿这些新东西去申请专利，获得当地国家或者地区的授权。

这个过程没有错，但是，我想说的是“科学≠技术，技术≠创新，创新≠专利”。先看一下这四个术语的定义：

（1）科学——本领域内最前沿科研或者交叉学科科研，通过现象找到原理或者规律；

（2）技术——是凭借科学原理和方法，借助工程手段的具体实践；

（3）创新——对原来没有东西的突破；

（4）专利——依靠技术方案的“内衣”和法律的“外衣”来“跑马圈地”的经济行为。

科学发现或者科学原理本身，不能申请专利，《中华人民共和国专利法》第二十五条中对此有明确的规定。技术呢？技术上有难度的东西，不简单等于有创造性；技术上难度较低的东西，不简单等于没有创造性。这个不太好理解，后面谈论专利法创造性评价的时候将会详细展开。最后一个不等式（创新≠专利）又怎么解释呢？来看表1-1和表1-2：

专利源于现有技术，又高于现有技术。技术创新的相对公开可换取一定时期内的绝对垄断——需要明确的是，这是专利理想化的追求。

1997年，哈佛大学教授克里斯坦森出版的《创新者的窘境》一书中说：“有两种技术，一种叫延续性创新，另外一种叫颠覆性创新（或者称破坏性创新）。在延续性创新竞争之下，领先者总是能保持领先地位；而在破坏性创新的竞争环境之下，领先者总是被后来者掀翻马下。”该书中的颠覆性创新涵盖颠覆性技术创新，而表1-2中的颠覆性创新仅指颠覆性技术创新。

摘录这段话，不是为了考试，而是希望对读者在今后的专利工作中有所启发。跟随战略在延续性创新竞争中是有效的，但在破坏性创新环境中是无效的，甚至是有害的。

五、专利的本质

什么是专利的本质？我罗列了一些观点，可以使读者对发明、专利权、专利制度有进一步的认识。

（1）给天才之火添加利润之油。

（2）先发明者得专利（先发明制）。

（3）先申请者得专利（先申请制）。

（4）方案公开，换垄断保护。

（5）专利权三性：时间性、地域性、独占性。

（6）专利申请三性：新颖性、创造性、实用性。

（7）专利实施：禁止实施、限制实施、鼓励实施。

（8）专利申请：保密申请、限制申请、自由申请。

（9）专利是最重要的无形资产之一，甚至有看齐有形资产的趋势。

（10）知识就是力量，专利就是财富。

（11）市场就是战场，专利就是武器。

（12）专利具有法律性、技术性和市场性，是法律文书和技术说明书的结合体。

什么是专利的本质？我的理解是，专利的本质是保护、知识的保护、知识创新的保护、知识链体系的最后一环，也是下一知识链循环最起始的一环，什么是知识链？请看表1-3：

知识链体系，就是学习—储存—分类—管理—共享—创新—保护，没有对创新的保护，创新的数量将大打折扣，劣币驱良币。创新不如拷贝，首先受损的是发明人和研发机构；其次是制造、贸易等环节；再次受损的是广大消费者；最终整个社会的进步会放慢乃至停滞。没有创造力和想象力的人类，将会何去何从？会更好吗？

当然，我并不认为专利保护越严越好，但中国现有的专利保护甚至知识产权保护还要不断完善制度、加强执法。

六、专利制度的生命周期

专利或者说专利制度，也是有其生命周期的。大致分为：初始期、成长期、成熟期、衰退期。前面三个期好理解，最后一个衰退期，怎么理解？这个衰退期就是“反专利期”。这么说吧，中国现处的阶段属于专利制度初始期向成长期转型，怎么看转型？不是看数量，而是看质量。而美国专利制度处于成熟期。美国在专利的评估、质押、买卖、许可、分许可等环节都相当规范完善，这是成熟期的重要标志。

那么“反专利期”是个怎么样的状态呢？前文我们说到了专利公开换保护，以及专利公开促进社会科技进步的专利制度顶层设计的初衷，但是到达“反专利期”时，法律法规十分严格，除了颠覆性和开拓性创新，新的创造不再那么容易做出，更要命的是专利权的制造、实施变得异常艰难，稍有不慎就会侵权，而一旦被告侵权，将是无休止的诉讼和长期的审理过程，赔偿金额也高得令人咋舌。这一时期专利制度就走到了它的衰退期了。

当然，对这一发展期的看法只是我个人的研究观点。