第二章 自然法

如果人在其环境中感到绝望和六神无主，他便逃离他的日常生活，返归自然。他从大自然母亲那里寻求生活创痛的慰藉。大自然母亲能够带给他的慰藉，是他在同胞那里找不到的，也是他没办法凭借一己之力找到的。他寻求自然的生活，他幸福地恪守在他看来是自然嘱咐于自己的事情。规制其生存的实定规则与合乎自然的东西，在他心里日益尖锐地对立起来。

这种对立早早地出现在法律领域，也不足为奇。亚里士多德（Aristotle）在《尼各马可伦理学》（Nichomachean Ethics）里探究了政治上的正义（尤其在《尼各马可伦理学》5.10），使自然正义与实定正义相对峙。斯多葛学派（Stoics）在其法律理论的讨论中极力强调，要对根据自然的正义以及根据既定法律的正义展开根本的探究。如希尔登布兰德（Hildenbrand）在其《古代法哲学》（Legal Philosophy of Antiquity）第505页所敏锐表明的那样，这一点与斯多葛学派整个的哲学教义密切相关。对斯多葛学派的信奉者来说，一切都依托于合乎自然的生活。在他看来，自然表现了至高无上的法，一切人世存在，甚至法和国家的统理（ordering）都臣服于自然。

在阐明这里涉及的问题方面，罗马人尤其当仁不让。他们这个民族似乎命中注定要对实定法给出清晰透彻的阐发。他们才思泉涌，习得了令法律顺应公共生活和私人生活的技艺。他们凭借所获得的这项技艺，将纷繁复杂的法律问题分门别类，从而系统地钻研全部法律。他们有一种出众的直觉，将法律难题解析为它的各种简单要素，并对这个法律难题展开鞭辟入里的分析。古典时期的罗马法学家，特别是公元2世纪的法学家，在个案处理中能够始终把注意力放在一切法律的基本概念上面。在他们那里，恰如年轻的杰尔苏（Celsus）的表述所透露的应然状态那样，法确实就是“善良和公正的技艺”（《法学阶梯》1.1.pr.）。但罗马的法学家们并没有把关于其推理模式的批判性阐述传给我们。他们不是哲学家，他们在表述基本概念时，唯希腊人马首是瞻。这在法“理念”的问题方面同样有所表现。他们无非是用拉丁语重申希腊哲学家，尤其是斯多葛学派的提法。于是，既然前述希腊人肯定没有细细推敲寄情于自然的问题，罗马人在阐述时也就没有对此精益求精。就罗马法的渊源来说，“自然法”有别于“市民法”，但作出该区分的法学家们却满足于提出如下命题，即一些法律制度通常可见于所有的民族，因而与所有人的基本天性相连。

伟大的经院哲学家托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）卒于1274年，他的政治理论风靡中世纪。他同样把实定法与自然法两相对立起来。实定法是人的创造，在各个不同的民族有不同的确立形式。而自然法是自然诫命的产物，换言之，是永恒的神法藉以示人的形式。诚然，神的意志完美无瑕地存在着，然而属人存在的局限性在作祟，以至于人所秉有的来自神的立法理性不得不表现为有限的形式。但既然这来自神的立法理性有所表现，托马斯·阿奎那便认为能够提炼出法的一系列基本原则和制度，以之作为自然法。

我们会从这番审度中发现，关于“自然”和顺应“自然”的单纯观念，仍未向我们提供任何可以把握的东西。要让我们的思考更加清晰，就得说明“自然”这个词在所有西欧语言中都有“本质”的意思。而恰如逻辑学家认为的那样，事物的“本质”是该事物的经久特征之整体。就我们的主题（即法学思辨中的根本趋势）来说，可从两种视角来考虑对自然的顺应。我们既可以探究人的“本性”（nature），也可以探究法的“本性”（nature）。这两种探究在历史上比比皆是。只有当探索自然法的活动从其中任一思路着手，人们才能把自然法问题看得一清二楚。

第一个真正领会自然法问题的是伟大的荷兰人胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius, 1583—1645）。他的提法极其明晰。对他来说问题在于：人性的本质特征是什么？一切法律讨论将由此取得坚实的基础。假如实定法同万古不易的人性本质特征融洽和谐，那么该实定法便获得完美证成。格劳秀斯因而成为真正清晰理解自然法的第一人。我们不妨据此给自然法下个定义：自然法是就其内容而言合乎人性的法。格劳秀斯对自己的方法深信不疑，期望藉此解决整个正义问题。于是他使自然法问题同宗教方面的考虑因素完全分离。按照格劳秀斯的说法，即便不信神的人也必认可他的自然法演绎方法的有效性。就人性的本质特征而论，格劳秀斯自认为发现了“合群欲”（appetitus societatis），这个东西在他看来是指朝向如下事情的冲动，即在各个人所处的社会中安宁地生活，亦即人根据他的理性为自己安排的联合生活。但凡与此一冲动融洽和谐的都属于自然法，例如，信守约定；但凡与此一冲动抵触背离的都是不法的，例如，对他人暴力相向（这样一来他人便享有自然的自卫权）。鉴于以上阐述所凭借的是据称属于共同人性的东西，那么我们通过判定特定原则是否为一切已知民族所适用，便可证明那条原则是否属于自然法。就此而言，格劳秀斯当时念念不忘的显然是“万民法”，即罗马人为调整他们那大一统帝国内的交往而确立的法律体系。随着格劳秀斯通过运用自己的方法构建起一套完整的法律体系，上述情况便更是确凿无疑。

他的法律体系构建，服务于国际法律关系。既然按照格劳秀斯的看法，法律命令的事实证成基础完全在于它们与共同的人性融洽和谐，那么从另一方面讲，但凡人类聚居之处，自然法的原则必定奏效。法的概念没理由局限在国家的范围内。国家本身无非是特殊种类的法律结合体。从逻辑上看，国家预设了法的观念；既然国家不过是法观念的一种适用，法的观念必定凌驾和超越于国家。因此，法的观念建立起各国间的纽带，并在自己的适用过程中统辖各国。这样一来，格劳秀斯成为现代国际法的鼻祖。数世纪以来，人类都在摸索国际法。当然，始终存在着一种关于将各国凝聚起来的法的概念。古代的使节法、和平条约和通商条约已开其端绪。并且恰如孟德斯鸠所言，连易洛魁人（Iroquois）都有一套国际法。而如今，凭借这位才华横溢的荷兰人在科学上的累累硕果，法的观念得到了系统的澄清，从而第一次能够为构建现代国际法提供基石。

本文不打算对格劳秀斯的观念在此后的实际表现形式刨根究底。面面俱到地叙述格劳秀斯以来各种自然法体系的发展，也不是我们的目的所在。我们只打算提纲挈领地谈谈，格劳秀斯的问题表述和构思方法所经历的跌宕兴替，从而表明格劳秀斯的思想遗产在当下理应获得怎样的意义。

就这第一方面来说，我们需要注意有种严肃的反对意见在挑战格劳秀斯的人性描绘。格劳秀斯对问题的表述则原封不动地保留了下来。有一个世纪之久，当时人们最关心的是这样一个问题，即什么东西才能真正被称为人的普遍特征。然而，对这个问题的兴致逐渐黯淡，尽管任何时候（甚至在今天）都没有完全消遁。

名扬天下的英格兰哲学家托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes, 1588—1679），认为对同胞的恐惧乃是人性的本质特征。每个人都必定对周围的人怀有恐惧和猜疑，因为每个人都太容易受到周围人的伤害。霍布斯由此提出他那著名的箴言，即一切人对一切人的战争是人类的自然状态。法的问题在于如何遏制这种自然状态，尽可能完善地履行此项职能的法便是自然法。

有一个特别的事实，即在接续格劳秀斯问题的自然法倡导者中，没有哪个人给出的特定回答能够长期获得众口一词的肯定。德意志的自然法代表人物便是如此，他们在格劳秀斯之后成为自然法的引领者。

普芬道夫（Pufendorf, 1632—1691）认为，人的共性是脆弱无助感。托马修斯（Thomasius, 1655—1728）则发现，人的共性在于渴求长久而幸福的生活。我们这里所讨论的自然法这一趋势中，不时酝酿出五花八门的后续变种，例如，利己心、共有偏好、奢侈甚至挥霍，等等。

有几种观点经常被相提并论，甚至时不时地被熔铸成一套完整的心理学体系，例如，傅立叶（Fourier）宣称，人相继受到三种冲动的左右：第一种冲动是“卡巴利斯特”（cabaliste），即为达目的不择手段的欲念；第二种冲动是“巴比隆”（papillone），即见异思迁、渴望多变；第三种同时也是最后一种冲动是“孔崩希特”（composite），即奋力求得沉着冷静与自知之明；从第三种冲动开始，几种冲动又周而复始地循环起来。

以上诸多观点的这种持续转换不是偶然的现象，也不单单归结于人的弱点。根本法的观念就在于，解决所有具体的疑问和难题时，须心怀绝对一致的目的。那么，假如我们到那一切人所共有的，看得见、摸得着的特征里寻求这种指引，就还需要对其作出生理学上的证明。人的本能生活，仅仅为我们提供了人类欲念的多样化素材。这素材总是而且必然是可变的、彼此不同的。只要我们满足于单纯描述人类本能生活的外部表现，就无法从总体上把握人的本能生活。相反，我们有必要抽象地领会正当行为的绝对统一性，亦即将其作为“理念”来领会。难题在于从绝对彼此和谐的角度去考虑一切可以想到的努力。只有做到这一点的时候，我们才可能以同一尺度评判每种特殊努力。此一方法的确立和详述，乃是本文结语部分的焦点。

虽然各位拥护者莫衷一是，虽然欠缺合乎科学的基础，但自然法却是法律发展中举足轻重的因素。它往往针对实定法而强化判决自由，实际上，它旨在作为实定法的楷模。至今依然生效的1811年《奥地利民法典》述及这么一个问题，即如果遇到法律没有明文规定且甚至无法通过类推来判决的案件，法院当何去何从。该法典第7条规定：“若案件仍有疑义，则须参酌事实情况的认真收集和悉心权衡，依自然法原则作出判决。”

在19世纪，法学领域关于自然法的讨论让位于历史法学的研究，并且现代的判决中援引自然法的情形可谓凤毛麟角；例如，按照德意志最高法院的判决（《判例集》18.18），一本书的作者享有按自己实际撰述的样子将该书整体出版或部分出版的“自然”权利，该权利是他藉着自己工作成果的原本性质而享有的，若是谁以有所损益和改头换面的方式生产该书的复本，则侵犯了原作者的这项权利。

人们更是常常通过诉诸自然的法权感，来证成此类推理思路。诉诸自然法权感的情况，在民众那里屡见不鲜。人们喜欢拿主观情感同实定法条相对。再者，人们也会拿自然的法权感来支持或补充法律。类似情况就出现在因为拍摄首相俾斯麦（Bismarck）的遗体而引发的一桩著名诉讼中。两名摄影者通过贿赂门卫，得以潜入弗里德里希斯鲁黑庄园（Friedrichsruhe），并［在拍摄过程中］糟践了俾斯麦的遗体。俾斯麦的家属遂提起诉讼，要求销毁照片底片。最高法院（《判例集》45.173；另参见46.79）裁定支持原告，其判决理由正是认为若对原告的诉讼请求不予支持，则有违“自然的法权感”。注2

但这不太经得起推敲。事实上，没有哪个人从呱呱坠地的时候就拥有上述假设的观念。襁褓中的婴孩对正义的法和不正义的法还根本没什么概念。这种素养的取得，须依靠足够的世事阅历。说正义理想的发展在所有人那里都如出一辙，这是信口雌黄。于是对批判性的心智来说，人们时常挂在嘴边的自然法权感，无非是关于法权的偶然概念和评价，而且这种诉诸自然法权感的举动，无论如何都预设了关于根本正当的基础观念。这种观念的实质就是：有种说不清、道不明的力量支配着我的内心，我从中引出各种具备根本正义性的判断。

且不管这一整套关于自然直觉和人性的理论，对法和国家的发展以及政治学、国际法的发展有多么深远的影响，本章所讨论的这种根本趋势对化解现代法学的难题而言，几乎派不上用场。