第一章 民初选举诉讼中的“法官造法”

一、民初大理院之“司法能动主义”

民国初年，正是新旧交替的中国法律大变动时期，加之民、刑诸大法典均未颁布，“削足适履”地“暂行”援用前清法制，“邯郸学步”地适用匆匆移植的西方制度，必将发生诸多疑义。大理院作为民国北京政府的最高司法机关，通过行使最高审判权和法令统一解释权，取得了空前的独立审判权与规范控制权；大理院的终审权与法令解释权互为补充，确保了其司法权威得到各级法院的一体尊重。大理院判例，究其性质与效力，几乎等同于判例法；而针对各级法院在司法审判中所提出的疑义，大理院所为之司法解释，则在事实上发挥了补充立法的功能。大理院判例和解释例被各级法院奉为圭臬，“形同造法”，甚至在南京国民政府成立后，它们依然被继续沿用。而大理院院长、庭长、推事亦学养深厚、相对洁身自好；在军阀混战、政局动荡的纷乱年代里，大理院为中国司法史留下一页清白。1关于大理院在民事与刑事领域的法律续造，前人已多有论述，本文则重点关注选举诉讼——精确地说是各级议会议员选举诉讼——领域的“法官造法”。2

根据《大理院办事章程》，大理院之法律解释，原则上“对同一事类均有拘束之效力”，“此种权限颇为广大，殆为当时各国法院所未有”。3而大理院判例与英美乃至欧陆的判例都有所不同：首先，并非所有大理院的判决都是“判例”，只有“具有创新意义，或为补充法律的不足，或为阐明法律的真意，其见解具有抽象规范的价值者”，方被辑为判例。其次，大理院判例之编纂有统一的格式，它并不收录判决书的全文，而是略去案件事实，从中选出具有普遍规范性的、“最精要”的寥寥数语，构成“判例要旨”；要旨的选取，并不拘泥于判例法下的判决主文与附带意见之区分，“凡认为关键文句，可成为抽象原则者，即将其摘录为判例要旨”。所谓大理院判例，“仍系抽象的结论”，在形式上与立法条文、司法解释相差无几，可谓明目张胆的“法官造法”。4

现代议会的权力来源，便在于组成议会的议员通过民主选举取得人民的授权；一旦发生选举舞弊，议员个人乃至整个议会行使职权的合法性都会被消解。为维系议员选举的公正及议会的合法性，选举纠纷必须由一个中立的机关予以公正而有效的裁决。中国之引入西方议会制度（包括相应的议员选举与选举诉讼制度），始于清末各省咨议局与中央资政院的组建。从1909年首次办理咨议局议员选举到辛亥革命，仅有两年的时间；可以说，民国成立时的议员选举经验实在是太欠缺了。有学者专门研究近代中国历届国会选举，发现中央与地方政府官员上下其手、操纵选举，候选人贿选、控制票匦、以暴力胁迫选民投票，以及因选举舞弊而发生的斗殴时有发生。5而选举诉讼制度的缺陷，则导致在具体运作中经常发生困难，例如诉讼者无法正确区分选举诉讼和选举犯罪，常常将选举纠纷交由检察机关受理，导致“分歧百出”“耽误时日”；再如，“选举法对于选举诉讼的处理时间只有‘选举诉讼应先于各种诉讼事件审判’的规定，没有具体日期的规定，容易导致各级审判机关久拖不决，选举诉讼事件不断升级，演变为更大风波”6。

应当说，大理院在选举诉讼领域扮演的角色，与其在民事、刑事案件中有很大的不同。其一，与民初民、刑法典付之阙如相较，北洋国会在选举法与政府组织法的立法领域倒是有一些作为，毕竟这些法律构成包含国会在内的政府机关的法源，不得不立；所以大理院在选举诉讼的领域，其自由裁量权受到既有政府法令的限制。其二，尽管有成文法的约束，但并不意味着大理院在确立选举诉讼规则方面无所作为，这固然是因为立法者立法技术的粗疏，更是源于近代中国民主选举经验的欠缺；民事、刑事审判虽无法典可依，尚有习惯法与旧律的经验，而选举乃是数千年未有之新鲜事，绝非简单移植而来的选举法令所能规范。更何况，作为“远东第一共和”，民初的选举法规也充分体现了“激进共和主义”，其普选程度甚至可以比肩欧美先进国家。与晚清相较，民初行使选举权与被选举权的资格门槛在年龄、财产、受教育程度以及设籍时间等方面都大大降低，选民人数也由此大为增加；不过与此同时，办理选举的技术与人民的民主政治意识并未有太大长进。7事实上，就选举风气而言，民国尚且不如晚清。1909年各省咨议局选举“风气尚正”，“民国以后，人人欲显身手，进入政坛，只问目的，不择手段”，“不仅旧式士绅道德变质，而且新式知识分子有过之而无不及”。8在欠缺基本民主选举经验与文化的现实背景下搞民主“大跃进”，难免在选举的过程中发生“律例有定，情伪无穷”的难题。大理院在选举诉讼中要解决纠纷、确保公平选举；作为最高司法机关，除严格阐释法律外，它还要填补法律漏洞乃至创新规范，使民主选举制度得以运转。

据笔者粗略统计，从1912年到1927年，在大理院所作的2012件解释例中，至少有50件直接涉及选举问题的解释例，约占总数的2.5%，其中不乏不厌其烦地就同一问题反复解释、申明者；在大理院公布的约3900个判例要旨中，涉及选举问题的，至少有72个（这些要旨源于大理院所作的32个判决），约占总数的1.8%。这些解释例和判决例涉及法律包括《参议院议员选举法》《众议院议员选举法》《省议会议员选举法》《县议会议员选举规则》及各法的《实施细则》等。大理院在作出判决书与司法解释时，也经常引用之前的判例或解释例，并要求下级法院参照适用，以反复申明、增强其“补充立法”之权威。在大理院关于选举诉讼的32个判决中，有10个判决是“一判多例”，也即从一个判决书中抽象出多个判例要旨，作为之后各级法院一体遵行的选举规则。9这其中最引人注目的，是七年上字第889号判决，从该判决中居然抽象出19条判例要旨。由此可见大理院在选举法领域“补充立法”之积极有为，亦可反观当时选举立法之粗疏，以致在实际选举事务中疑问重重。由于不同类型的民意代表（参议员、众议员、省议会议员、县议会议员）选举规则与选举诉讼程序不完全一致，所以大理院在解释与判决中，不得不就同一规则是否适用于不同类型的议员选举纠纷反复澄清。以下笔者将分门别类地描述大理院在相关领域的法律续造。