卷首语

法律论证理论的歧路徘徊

——在理论与实践之间

新一卷的论丛终于面世了。本卷所刊的论文有的是从实践的问题出发，有的是从理论的视角切入，但多多少少都围绕着法律论证领域的相关问题展开。

在这一卷里，我们能读到欧陆法律论证理论的知名学者中的集大成者的扛鼎之作。《法律论证的基础》一文是由法律论证理论领域的三位著名学者——芬兰坦佩雷大学教授奥利斯·阿尔尼奥（Aulius Aarnio）、德国基尔大学教授罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）和瑞典隆德大学教授亚历山大·佩彻尼克（Aleksander Peczenik）（已故）——于上个世纪八十年代初合作写就的。这篇实则由三篇论文组成的长文成功地将法律论证理论推向了一个新的高度，也成了一个时代的经典文本。另一文《法律论证理论》的作者对于圈内的中国读者而言同样不陌生，他是德国法兰克福大学教授、世界法哲学与社会哲学大会（IVR）主席乌尔弗里德·诺依曼（Ulfrid Neumann）。作为法律诠释学之集大成者阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）的高足，诺依曼教授在这篇文章中开启了建构法律论证理论的另一种可能，可谓相映成趣。

在这一卷里，我们同样能读到国内同仁对于相关理论的论述。我国台湾地区学者吴从周基于民法案例，对法感在法官裁判中的地位进行了考察。柏林自由大学李君韬博士对耶林（Rudolf von Jhering）“对抗侵辱行为的法律保障”进行解析，着重于其对十九世纪末期的人格权保障问题所作出的回应。房文翠教授、黄伟文博士、王志勇博士都对法律领域的客观性问题进行了分析，只是前两者的合作论文更多是从对法律现实主义的批判着手，涉入了本体论问题；而后者则在法官释法的语境中进行讨论，更多在方法论的维度上展开。宋旭光博士借由对图尔敏（Stephen Toulmin）与黑尔（R. M. Hare）之争的考察，讨论道德论证的方法论问题，并强调了方法论的选择对于理论建构的重要性。在论证实践的层面，胡昌明法官分析了我国法院系统中长期存在的“终审不终”现象，孙光宁副教授以布朗案为例分析了道德说教策略和社会学分析策略在基本权利的论证中的运用，黄泽敏博士则简述了我国指导性案例中裁判要点的判决理由地位。

法律论证理论在国内的引介和研究已有一段历史。而今，不仅罗伯特·阿列克西、奥利斯·阿尼尔奥、亚历山大·佩彻尼克、尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）、伊芙琳·菲特丽丝（Eveline T. Feteris）、特奥多尔·菲韦格（Theodor Viehweg）等法学家的论证理论已经得到了更为充分的研究，而且包括斯蒂芬·图尔敏、沙伊姆·佩雷尔曼（Chaïm Perelman）、冯·爱默伦（Frans H. van Emeren）、道格拉斯·沃尔顿（Douglas Walton）等哲学家的论证理论也更多地为人所知。忆及十余年前，笔者不惜愚力译介阿列克西教授的《法律论证理论》的情形，也只能谓之“筚路蓝缕、甘苦自知”了。阿列克西这部充满了艰深理论和闪光智慧的煌煌大作，对于诸多并不熟悉这一传统的学者，诸如那时的我们而言，不仅难懂，甚至难读。今天一切都已不同。尤其令人欣慰的是，有了更多的年轻学者选择以法律论证理论作为研究方向，深耕于这块之于国际法学界而言也是方兴未艾的沃土，他们不仅仅满足于移译国外著作，也开始着力于实践问题的妥当解决和自身理论的自觉建构。

但这些都还不是我所关注的重点。正如笔者曾经指出的那样，关于法学方法的古今两问，也就是所谓的“拉伦茨问题”和“菲韦格问题”，一直指引着我最近几年的研究方向。法学到底是一门什么样的学问？它更多地是一种理论取向的一般研究，还是更为关注实践旨趣的具体问题？或者更明确地说，作为法学家或者法律人，我们到底应当以一种什么样的方式或方法来更有说服力地研究那些法学难题？在我看来，这是每一个研究法律论证理论的学者所不能忽略的“元问题”。

为了回答这一关键问题，我曾从“修辞学”（Rhetorica）、“开题术”（ars inveniendi）、“论题学”（Topica）、“辩证法”（technē dialektikē或者Dialectic）、“争点论”（die Statuslehre，Stasis-theory）和“决疑术”（Casuistry）等古老方法论的渊源历史开始追溯，梳理清楚了此诸多种方法在赫玛格拉斯（Hermagoras）、亚里士多德（Aristotle）、西塞罗（Cicero）、昆提利安（Quintilianus）等古希腊、罗马的先哲们以及中世纪诸多学者那里的界定和论述。接着，我又从古罗马时期的Jurisprudentia开始追问，寻找罗马法学成长中的方法论因素，探究波伦亚注释法学派的方法与风格以及评注法学派的兴盛与危机，近来又尝试厘清欧洲人文主义法学派的方法论与知识谱系。

可以说，从赫玛格拉斯对于特定问题与不特定问题的区分开始，到亚里士多德对于实践智慧和理论智慧的界定，爱智慧的古希腊先哲已经在知识论和方法论上为日后的论争奠定了基础。他们虽然并没有忽视对于实践的关注，但是他们更为关注的还是一般性的理论问题。而明智的古罗马法学家更倾向于处理特定问题。其中的精妙之处，就在于他们能够运用那种可被不严格地称为法律决疑术的方法，为具体的个案找到一个更加有说服力的解决方案。接着，在中世纪法学家那里，我们看到了和古罗马同行们所不一样的精神气质。注释法学家们所运用的工序完全是经院主义的技术，也因此更为抽象化。紧随其后的评注法学家们一方面需要完成对法学的科学化改造，另一方面还要将这些规范应用于实践的具体难题之中去，这种内在张力决定了它必然遭遇理论上的危机。亚里士多德作品的重新发现，伽利略、牛顿等科学巨子的作品出版，都给法学的科学化与体系化提供了更好的理由。自从17世纪以来，以自然科学和几何学为范式的“法律公理体系之梦”就成为了诸多学者的选择。这样的努力从莱布尼茨（Leibniz）开始，经由萨维尼（Savigny）、普赫塔（Puchta），在潘德克顿学派那里达到了顶峰。但他们试图用公理推演代替实践论题的做法，却无疑有将获得理论纯知与解决实践问题的方法混同之虞，因而能否获得成功殊值质疑。虽然探寻的旅程远未结束，但问题的答案已经日渐清晰。从历史的演进来看，对于前述问题的讨论，不同的时代有着不同的方式和方法。而在我看来，法律论证理论的发展也一直处于在实践与理论之间相互徘徊的过程之中。

坠入西方法学的历史长河里，时时穿梭竟不知疲惫；置身浩渺卷册中遗落的思维线索，爬梳剔抉却自乐于此；面对经典文献太多次的眷念回眸，醉梦斯途也痴迷不返。历史划下的思想印记和思想巨擘留下的古老药方，于今日的问题来讲，也许并不能药到病除、效如桴鼓，但却是我们赖此而解疑答惑的思想根基。过去固然是历史的一部分，当下也未必不是正在行进的历史。就此而言，本卷中的这些篇什，无分其是作于数十年前抑或现今，无分其是从西方传统出发抑或受到中国语境触发，也无分其作者是学界先贤抑或后进，都构成了这历史的一部分，都有其不容忽视的价值。

探索之路漫漫无期，求真旅程注定孤寂。但幸赖有各位同仁相与为伴，虽百舍重茧，亦有自在！

舒国滢，于风瀛斋

2014年1月14日