第一节 法学思潮与行政行为注6

行政行为是行政法学尤其是大陆法系行政法学所普遍接受和广泛使用的法学范畴，也是行政法尤其是大陆法系行政法的核心。对行政行为的系统研究，几乎需要行政法学的所有技术，涉及行政法的全部领域。本节仅拟从社会发展过程中所出现的法学思潮与行政行为关系的角度，来揭示行政行为所蕴含的法律文化和人文精神，追溯行政行为理论的发展。

一、概念法学与行政行为范畴

概念法学又称形式法学，源于17世纪德国封建习惯法的罗马法化运动即“《学说汇纂》在现代的应用”或“潘德克顿运动”（usus modernus pandectarum），因此又称“潘德克顿法学”。近代意义的概念法学，则是19世纪中叶的德国法学家为适应德国法制统一及其法典化进程的需要，建立资本主义法学体系而兴起的一种法学思潮，其代表人物主要有海塞（Heise）、凡格罗（K.A.Vangerow，1808—1870）、温德海得（R.Windscheid，1817—1892）、拉邦德（P.Laband，1831—1918）和迈耶（Otto Mayer，1848—1924）等。概念法学认为，法学的研究对象仅限于实定法规范；法学是一门运用“法律学的方法”，对实定法规范进行“纯粹的逻辑性思维”的科学。概念法学强调，法学的任务就在于对历史长河中和现行的实定法规范进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、抽象和归类，使其形成一个严密的体系，为人们科学地认识实定法规范和制定、解释法典提供一种统一和标准的概念性工具和框架性结构。概念法学取得了一系列重大的法学成果，建立起了近代意义上的精密的法学范畴和严密的法学体系。注7

概念法学在德国的兴起，具有相应的社会背景。直至19世纪中叶，德国仍处于封建割据状态，调整社会关系的仍然是分散的日耳曼习惯法。法德战争终于唤醒了日耳曼人的民族意识，并逐渐形成了相对统一的俾斯麦中央政权。政治的统一和政权的巩固，需要统一法制的保障。法国的法典化成就，更令德国人羡慕和渴望。于是，德国法学家终于以萨维尼（F.C.von Savigna，1779—1861）关于习惯法、学术法和法典法的历史法学为理论基础，兴起了一场广泛而深入的“潘德克顿法学”运动。

处于上述社会背景和法文化氛围的迈耶，自然成了概念法学的拥护者和实践者，于1895年提出了“行政行为”这一法学范畴。众所周知，在此以前行政法学已经在法国得以产生和长足发展，并将行政机关的一切法律行为（包括公法行为和私法行为）称为“行政行为”（acte administratif）。但在19世纪绝大部分时间内，法国行政法学并未对它给予精密加工和严格锤炼，而仅仅热衷于区分权力行为（actes d'autorté）和管理行为（actes de gestion）。其次，在1895年之前的德国，行政法并未成为一个独立的部门法，行政法学并未成为一门独立的部门法学，而往往与宪法学合称公法学或国法学，研究行政法的方法是国法学方法。再次，在1895年之前的德国行政法学著作中，所构筑的主要内容是行政法分论，即内务行政、外务行政和军事行政等各部门行政活动的具体制度和现象。迈耶通过对法、德两国行政法的研究，将行政法学从国法学中剥离了出来，从行政机关的各种活动中（尤其是从具有典型意义的警察和税务行政活动中）提炼出“处理具体行政事务”这一具有普遍性的素材。他又将行政机关的“处理具体行政事务”与法院的司法判决进行了比较分析，从中抽象出“主权者的权力作用”、强制性和单方面性等共同性素材。注8接着，他将上述两种素材加以综合，并借鉴法国行政法学上的“acte administratif”用德文“ver waltungsakt”这一名词加以概括，在1895年出版的《德国行政法》中提出了“行政行为”这一行政法学核心范畴。根据他的界定，行政行为是指行政机关运用公共权力，对具体行政事务适用法律、决定个人权利义务的单方行为（原文为“...ist der Verwaltungsakt，ein der Verwaltung zugeh=riger obrigkeitlicher Ausspruch，der dem Untertanen im Einzelfall bestimmt，was für ihn Rechtens sein soll.”注9）。这意义上的“行政行为”，在我国大陆行政法学上就是具体行政行为，因此我国大陆学者刘飞直接将其译为“具体行政行为”。注10此后，“行政行为”被德国法学家不断地进行加工和锤炼，先由柯俄曼（Kormann）运用民法上的法律行为和意思表示理论界定为“国家之法律行为”，以后又由福雷那（Fleiner）阐释为“行政机关”的法效意思表示，接着又被耶利内克（Walter Jellinek）概括为“行政机关对特定人所为，具有公权力之意思表示”。注11

行政行为概念强调行政行为对个人的规制作用。“作为行政机关最重要的活动手段和方式，行政行为在调整国家与人民之间的法律关系、确定人民的权利义务方面扮演着重要的角色。”注12当然，行政行为的重心不仅是规制，而且是体现法治的价值诉求，即“形成法律规范的能力，法律优先及法律保留。”注13奥托·迈耶之所以以司法裁判作为行政行为的蓝本，就因为司法裁判在当时被认为已经实现了法治。并且，他在提出行政行为概念时，还指出了无效行政行为不具有法律效力及保证法律安定性的行政行为效力。注14也就是说，“行政行为从最初被创设时起就具有着眼于法治国，限制国家权力、保障人权的目的”。注15但即便如此，行政行为在理念上所体现的仍是主权者对臣民何者为法的宣示，是一种臣民必须服从的单方命令。

20世纪以来，概念法学依旧是“法学屡试不爽的家常备药，无论在何地，这种法学在不断地开辟发展的道路”。注16在行政行为领域，概念法学仍致力于行政行为的类型化。注17行政行为是纷繁复杂的。从内容上看，既有为相对人设定权利的行为也有为相对人设定义务的行为，既有为相对人消灭权利的行为也有为相对人消灭义务的行为，既有消灭相对人作为义务的行为也有消灭相对人不作为义务的行为。从形式上看，既有书面的行为，也有口头的行为。从主体上看，既有行政机关的行为也有授权行政主体的行为，既有公安、民政部门的行为也有经济、教育部门的行为。它们尽管都是行政行为，但又有各自的特征。20世纪的行政法学对此做了大量的逻辑处理工作，即寻求某类行政行为的共同素材，归纳为构成要件，将具备共同构成要件的行政行为，用一个行政行为的下位属概念加以命名和界定，从而形成各种不同模式或类型的行政行为，如行政许可、行政征收、行政裁决、行政处罚和行政强制措施等。同时，概念法学在20世纪以来还致力于具体行政行为以外行政行为的类型化，如行政计划、行政合同、行政指导、行政私法行为和行政事实行为等。基于行政行为新形式的层出不穷，行政行为的类型化将是行政法学的一项长期工作，也是概念法学持续不衰的原因。

概念法学对行政行为的研究理论，在行政法学上被称为行政行为的形式学说。这种研究是卓有成效的。首先，它为行政法学提供了有关行政行为的一系列重要的概念性工具，有利于人们之间的沟通和交流，使行政法学理论能得以传播和传承。“概念是构筑科学思想大厦的工具”，是一切科学考察的出发点。注18其次，它为行政法对行政行为的规范提供了可能性。概念法学对行政行为共同素材的提炼，使得法律有可能对行政行为的构成要件、合法要件和违法行政行为的补救等作出统一的规定。它试图“把整个法律的现象世界都装入”概念体系之中，从而推导出法律规范体系。注19再次，它建立了行政行为的逻辑体系，有利于认识和分析各种行政行为的特征。借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。但是，行政行为形式学说的缺陷也是明显的。它有时把法学上的经验概念当作数学概念加以计算，抽空了生活养分。注20它往往“仅止于对行政行为过程中的最后阶段之产物，即对最后之行政处分、行政契约、法规命令、行政规则或自治章程等作研究。对于在最后决定（或最终结晶）产生前所发生之协商、当事人参与、讨论、听证等行政过程则缺乏研究”。注21同时，行政行为的形式学说对行政行为的目的即规制作用未予重视；使行政行为概念及规则过于抽象，难以为普通公民所认识和理解，也为行政行为在实践中的推理和定位带来了困难；在理论研究上也过分集中于类型化行政行为，对非类型化行政行为的重视不够。

二、社会法学与行政行为的嬗变

以法国法学家狄骥（Leon Duguit，1859—1928）为代表的社会连带主义法学认为，人与人之间的联系是一种社会连带关系。社会连带关系有两种，即同求的社会连带关系和分工的社会连带关系。同求的社会连带关系，是人们为了追求共同利益而结成的共同协作关系。分工的社会连带关系，是人们为了满足各自不同的利益而形成的相互合作关系。注22他认为，行政机关与相对人之间的关系也是一种社会连带关系，即行政机关为公众提供服务和相对人对服务给予合作的关系。美国实用主义法学吸收了狄骥的思想。庞德（R.Pound，1870—1964）认为，20世纪的法学道路“似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”。注23康曼裘（H.S.Commager，又译康马杰）则指出：“社会法学即是实用主义。……它并不把法律当作为保障个人权利与自由的盾牌，而把它用作满足社会需要的合作工具。它是一种适合于都市化了的社会生活实际与平等主义社会中的政治生活实际的法律哲学。”注24社会法学的这种理论，目的在于强调人对社会或者集体的责任，是对自由主义强调个人权利或自由的调整，因而也被德国学者以及受其影响的学者称为团体主义思想。注25福斯多夫（Ernst Forsthoff，1902—1974）和巴杜拉（Peter Badura）就是在德国行政法学界支持和宣传这种思想的代表。他们认为，在现代社会，人们的“有效生活空间”范围日益扩大，但所拥有的“掌握空间”却日益狭窄，“社会依赖性”日益增强，因而以相互合作为核心的团体主义思想已取代个人主义思想是一种不争之事实。注26当代西方国家所流行的福利行政法理论也是以这种团体主义思想为支持的。

社会法学及其团体主义思想，在经济上是资本主义从自由竞争转变到垄断阶段的产物。因为在垄断阶段，就业、教育、环境和交通等个人的生存和发展问题已不是可以由个人所能解决的问题，必须依靠社会集体的力量。社会法学及其团体主义思想，在政治上是巩固阶级统治、维持社会稳定的需要。因为在垄断阶段，封建复辟的危险已经消除，人民对政府的信任发生危机（集中表现为无产阶级的革命运动）。上述经济和政治状况，决定在意识形态上表现为强调矛盾的同一性而否认矛盾的对抗性；提倡人们相互间、阶级之间和政府与个人间的合作，反对人们革命和社会动荡。

社会法学认为，行政行为在本质上是一种为相对人或公众提供服务的行为。狄骥指出：“行政行为的性质不是来源于它的起源，而是来源于它的目的。行政行为仍然是一种出于公共的目的而实施的个人行为。”注27这种公共目的，也就是公共服务，满足公众在治安和公益方面的需要。行政行为所要实现的目的，就是设定为公众提供公共服务的主观法律状态，并且符合预定的为公众提供公共服务的客观法目标。注28因此，行政行为在本质上不能因它的权力起源而界定为主权者的命令，而应当根据它的目的界定为公共服务行为即公务行为。狄骥甚至认为，国家没有任何权力，只有执行法律或完成上述任务的义务。国家履行义务的行为即公务行为，实质上是一种在公众的合作下，为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的服务行为。奥里乌（Maurice Hauriou，1856—1929）支持了狄骥的观点，并认为公共服务是一种事业即公共事业：“‘一种为满足公众需要的，由国家组织的，固定、持续地向公众提供的服务。’它包含四个要素：固定的服务、向公众提供的服务、公众的需要、国家的组织。”注29这实际上也就是公务行为的四要素。美国实用主义法学的创始人霍姆斯（O.W.Holmes，曾译荷姆斯，1841—1935）则认为，“警察权力遍及于一切重大的公共需要。它可以用来帮助着为习俗所认可，或被流行的道德或强大的、占优势的意见所认为对公共福利大大地、直接地必要的东西”。注30福斯多夫则指出，人们所拥有的“掌握空间”的日益狭窄和“社会依赖性”的日益增强，使得对资源的“取用”日益困难，因而就需要行政机关来公平地协调和分配“取用机会”、对个人给予“生存照顾”。巴杜拉对福斯多夫的理论进行分析和概括后指出，行政行为的唯一内涵就是“服务”。注31根据团体主义思想，行政机关的行政处罚是为了给公众提供一个良好的社会秩序，行政征收是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可则是对资源和机会的一种分配，等等。社会法学认为，对这种服务，由于能够得到某种好处，相对人一般都会自觉地接受和给予合作。注32这样，尽管“公权力仍然是公权力，而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场之角色”，注33行政行为所体现的关系也就成了一种行政机关与相对人之间的服务与合作的“信任”关系。但是，行政机关的服务是以公共权力为后盾的。当相对人不愿提供合作时，行政机关就可以运用公共权力强制其合作。因此，主权及其公共权力、单方面性并不是行政行为的本质，而只是一种必要的服务手段。社会法学认为，根据19世纪的行政法治理论，行政行为是行政机关的一种主权行为，是相对人必须服从的主权者的命令。也就是说，行政行为所体现的是一种行政机关与相对人之间的命令与服从的“对抗”关系。团体主义思想将服务与合作作为行政行为的理念，并不是将这一理念输入原行政行为及其理念之中，而是行政行为及其理念的根本性和实质性嬗变。注34从此，“可以说公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念是现代国家的基础”。注35

社会法学认为，团体主义思想给行政行为带来的嬗变，不仅表现在其法理念即其内涵上，而且也表现在其外延上。他们认为，行政行为作为一种服务行为，既包括传统意义上的行政行为（公法上的单方意思表示即单方行政行为），也包括传统意义上不属于行政行为的行政契约（行政私法行为）、行政事实行为和行政指导行为。“依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为。”注36因此，行政机关可以采用任何形式为相对人提供各种服务行为。只要行政机关真正提供了服务，即使该服务行为缺乏相应的法律根据，也并不构成违法，因为历史上早就有“自愿者不能构成违法”的法谚。于是，传统意义上的行政行为即单方行政行为，在当代行政行为体系中已丧失其绝对优势。单方行政行为即使仍被采用，其内涵也已被改变。

社会法学对传统的行政行为理论进行了批评。狄骥认为，启蒙思想家所提倡的个人自由和天赋人权，是既不能用神来推理，也不能用现实来论证的、博取人们欢笑的花言巧语。他认为，在法学上，基于上述思想而形成的个人的主观权利和国家的公共权力，也是根本不存在的。因此，行政行为根本就不应该被称为公共权力行为，行政机关的行为也不应该被区分为公共权力行为和事务管理行为，行政行为更不应区分为主权性行政行为和技术性行政行为。注37尽管这种区分“标志着公法发展史上的一个新时代的来临。但是，这一理论本身是不成熟的”。“只要认为每一种行政行为都是主权权力的一种表现，其必然结论就是：包括法院在内的任何机构都不得对行政行为的合法性进行审查。”于是，在法国就设计出了行政法院。“尽管它享有一定的审判权，但是，从传统的观点上来看，行政法院所行使的只是一种间接的司法权。在准行政问题上，它只能提供建议；而且，它的裁决也往往偏向于政府一方。”注38奥里乌认为，公务行为是在公众的自觉合作或积极参与下得以实现的。如果封建时代的主权者命令也可以称为服务的话，那么：“1.这种服务不是以一个团体的名义，而是以一个领主的名义提供的；2.这种服务不是无偿的，相反是征收某些租税的机会。总之，这种服务并不是别人自愿接受的，而是根据一种强者的法律强加于人的”。注39巴杜拉则指出，即使在19世纪，非强制性的公共服务行为也是存在的。但是，迈耶由于以公权力、强制性和单方面性为标准来界定“行政行为”，就把不具有上述特征的行政活动排除在“行政行为”之外了。因此，迈耶对“行政行为”的概括是不全面的。巴杜拉认为，迈耶对“行政行为”的界定是形式主义的，却是符合当时的自由主义法理念的。然而，自由主义法理念却导致了行政机关高高在上、公民屈服于行政机关之下的“高权行政”。注40

从政治层面上说，社会法学及其行政行为学说是反动的，目的在于鼓吹阶级合作，反对社会革命。狄骥就说过，宣传马克思主义和阶级斗争是一种犯罪行为。在第二次世界大战期间，团体主义思想也曾被纳粹法学家改造为“领袖制”学说，成为法西斯主义政权的御用理论。福斯多夫本人就是一个拥护“领袖制”学说，支持法西斯主义的学者。但从技术层面上说，社会法学对行政行为的研究是有价值的，是符合社会发展要求的。它强调社会矛盾的统一性、提倡服务与合作，有利于政权的巩固和社会的稳定。它把非单方行政行为的服务行为纳入行政行为的体系，置于行政法的规范之下，也有利于防止行政机关的法律规避。更为重要的是，它不仅注意行政行为的结果，而且十分重视行政行为的实施过程和目的。在狄骥的理论中，行政机关的服务是以相对人的合作为前提的。合作，就意味着相对人的参与。公务行为是行政机关与相对人服务与合作的结果。福斯多夫认为，依“生存照顾”即服务观念，相对人具有对服务的“分享权”。“这个‘分享权’的问题，也就成了在国家公权力范围下个人参与的方式了。”注41正是在社会法学的积极提倡和推动下，20世纪最重要的行政法治成就之一，即以听证为核心的现代行政程序法制度才得以建立起来，使行政机关在作出行政行为时有可能吸收相对人即服务对象的意志，行政民主和行政公正才得以增强。社会法学还推动了行政法治从形式法治到实质法治的转变。社会法学认为，行政行为的目的是为相对人提供某种“福利”、“好处”或利益（由此形成了所谓的“福利行政法”理论）。因此，判断一个具体行政行为是否有效、是否应予撤销的标准，不是具体行政行为在形式上是否合法，而是具体行政行为在实质上是否合法，即是否真正为相对人提供了某种利益，实质法治应取代形式法治，从而提高服务的效率。现在，许多国家的行政程序法都规定了对具体行政行为瑕疵的更正和补正。

三、发现法学与行政行为的实施

自由法学也称为自由法运动，是社会法学的一个分支，源于耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）关于法的目的论或者利益论，盛行于20世纪初叶的欧洲大陆。利益法学的代表人物主要有奥地利法学家埃利希（E.Ehrlich，又译艾尔力许，1862—1922）、法国法学家舍尼（Francois Gény，又译谢尼、惹尼，1861—1944）和德国法学家坎特诺维茨（Hermann Kantororwicz，1877—1940）。现实主义法学则流行于20世纪初的美国，代表人物有卢埃林（K.N.Llewellyn，1893—1962）和弗兰克（Jerome Frank，1889—1957）。它们有很多共同点，都强调法的发现或寻找。为了表述的方便，我们概称为发现法学。发现法学认为，人们之间的社会联系是一种社会联系或利益一致关系，成文法规范不过是一种社会关系即社会秩序的体现。由于成文法永远赶不上社会关系的发展，因而一制定出来就过时了；同时，成文法永远概括不了社会关系的各个方面，因而一开始就是片面的。也就是说，成文法是一种书面的和静止的法，而社会关系或社会秩序却是一种生活中和行动中的法。生活和行动中的法高于书本上的成文法。行政机关和法院不应机械地而应灵活地去适用成文法，自由地去发现生活中的法，以便使成文法符合生活中的法。注42

发现法学的产生具有与其他社会法学相同的社会背景。进入20世纪以来，社会关系更加广泛，其变化更加迅速，立法对这种社会关系的反应就显得相对迟缓。这样，要求充分发挥行政和司法职能，以解决立法与现实之间差距的法学思潮就应运而生了。

发现法学认为，行政行为的实施不必以成文法或者判例为依据。埃利希认为，“法律发展的重心自古以来就不在于国家活动，而在于社会本身”。“法的阐释必须以之作为出发点的人类关系却不依赖于法条。”注43当存在制定法时，立法意图是无关紧要的；当没有制定法时，行政机关就可以根据利益衡量和内在正义作出判断。注44美国实用主义法学的代表庞德，主张为了适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，法官可“无法司法”。注45但他并没有说行政行为的实施也可以不需要法律根据。卢埃林却认为，实体法规则在实际的执法过程中所具有的意义远没有早先设想的那么重要，“那种根据规则审判案件的理论，看来在整整一个世纪中，不仅愚弄了学究也愚弄了执法者”。注46他认为，行政机关完全可以像法院一样，不受成文法和判例的拘束来实施行政行为。法院同行政官员以至行政官员们之间不妨各行其是，可以有互相不同的种种做法。他认为某些官员这样做，另一些官员那样做，而法院又是另一种的做法，这是完全合法的；法律在这种情况下，不是一个而至少是三个。注47弗兰克则走得更远。他认为，在行政官员和法官眼里，法律和事实都是不确定、不可知的，都不能作为行政行为和判决的依据。总之，发现法学认为行政机关作出行政行为时所引用的法律根据，最多是一种不具有实际意义的文法修饰。

发现法学认为，行政机关可以根据利益衡量自由地实施行政行为。埃利希认为，行政行为的实施应以活的法律为依据。活的法律就需要行政官员依赖其“个性”去自由地寻找和发挥，即对现实中的利益关系进行评价，从而选择应予优先保护的利益。注48根据舍尼的观点，当成文法与客观情况不一致时，就应当以习惯、判例和学说为法的补充渊源；并且，行政机关应根据历史、政治、经济和社会等各种有关科学的研究成果，甚至道德情感自由地去探求客观情况中的规律，从而作出行政行为。注49弗兰克则认为，行政行为的实施既不必以成文法和判例为依据，也不必以所谓活的法律为依据，因为行政行为和判决一样，从根本上说是外界因素对实施者个性的无数刺激的结果。他说，刺激的因素是多种多样的，也是错综复杂的，往往要看作出行政行为的官员的个性而定。如果把“Ｓ”作为刺激，把“Ｐ”作为实施者的个性，把“Ｄ”作为行政行为或判决，则“Ｄ＝Ｓ×Ｐ”。注50

发现法学认为，行政行为的实施不以成文法为依据并不意味着行政专横。埃利希认为，“权利不是来自法条，而是来自人与人的关系”，“人类团体的内部秩序”。注51当制定法不能适应社会需要或社会存在需要而没有制定法时，就应该寻找存在于社会秩序的活的法作为行政行为的依据。但“自由的法的发现并非如人们所想象的那样是一个摆脱制定法的法的发现，而是一个摆脱抽象的概念和推释中徒劳而多余的束缚的法的发现”。注52这种发现或寻找受制于经济、文化和政治关系，受制于对规范起决定作用的力量对比关系，受制于合目的衡量和正义原则。注53正义原则要求没有利害关系，超越情感，合乎价值观和发展目标。在个案中的争议，则有赖于“天才之综合结果”。“天才是通过神秘的巧合生于当下的未来之人，他当下的所思所感就是未来所有人类所思所感。”注54

发现法学认为，行政行为本身就是法。埃利希认为，成文法的种种缺陷引发了法的自由发现运动，去寻找活法。“活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法。这种法的认识来源首先是现代法律性文件，其次是对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察，这些事项既可能是法律所认可的，也可能是法律所忽视和疏忽的，甚至是法律所反对的。”注55他在这里所说的“现代法律性文件”，就包括行政行为文书在内。卢埃林认为，“法官的判决即法律”这一传统的法理学精神是不全面的。因为在国家机关里，除了法官外还有一大批行政官员，他们的行为并不比法官的行为次要，而且他们的行政行为从量上说更经常地触及有关普通人的利益。随着行政机关的职能和力量的增加，行政行为的数量将日益增多，行政行为也就更为重要了。因此，行政行为和司法判决一样，都是“法律的中心”和法律的最后表现。“法律的中心不仅是法官对有关的普通人发生影响的行为，而且任何国家官员以官方的资格所作的行为也是法律的中心。”“行政行为对于受影响的普通人说来，往往就是关于该事件的法律的最后表现。”注56

发现法学作为一种法学世界观，是反动的，是为垄断资产阶级服务的。它与概念主义法学相比，也是一种矫枉过正的理论，是对法治的一种破坏。因此，发现法学长期受到包括西方学者在内的批评。埃尔曼指出：“信奉自由主义的德国法学家为了将形式主义逐出法庭，曾推动了‘不受拘束地发现法律’（free law finding）方法的采用。”采用这种方法并持政治偏见的司法机关“为共和国的夭折和希特勒的胜利奉献了犬马之劳”。注57在美国，弗兰克和卢埃林等人的理论，也受到了以庞德为代表的社会法学的强烈反对。第二次世界大战后，他们的观点逐步向庞德的观点靠拢，他们也分别承认自己对法律的定义“犯了严重的错误”，“充其量是对真相的很片面的叙述”。注58在这种理论指导下，要实现依法行政也是难以想象的。

在德、法的概念法学看来，成文法一经制定，无需解释。即使在法典中存在纰漏，也可以通过类推的方法得到解决。因此，执法者只能根据法典的字面意义或法律逻辑机械地加以执行。正是基于这一认识，拿破仑曾为托雷（Toullier）根据《拿破仑法典》所著的《民法释义》而勃然大怒。注59发现法学却是对这种形式主义的概念法学的反叛，对法典主义缺陷的批判，从而是有一定意义的。具体到行政行为领域而言，它要求人们不能把注意力集中在行政行为概念上，而应当关注行政行为现象本身；不仅应当重视行政行为的结果，而且应当重视行政行为的实施和操作。它充分强调了行政行为对当事人的重要法律规制意义，尽管有些言过其实，但目的却在于说明行政行为与法律规范相比对当事人规制、影响、作用的直接性。更为重要的是，它意识到了行政行为的效率性，探索了行政行为的实施规律和影响行政行为作出的主客观因素，试图借助当代行为科学、心理学和实证主义哲学的成果谋求建立实现行政行为准确化和量化的公式。发现法学在行政行为理论上的努力，无疑为后人对行政行为的研究提供了有益的启示。

本节小结

概念法学、社会法学和发现法学发端于不同的社会阶段。后一法学思潮都是对以往法学思潮的批判和发展，但绝不是对以往法学思潮的完全否定和彻底抛弃。注60与特定阶段的法学思潮相适应，行政行为理论的发展也经历了概念概括、观念重塑和操作技术三个阶段。同样，每一阶段上的行政行为理论都是在先前阶段的基础上发展起来的，是以往行政行为理论的进步、完善和丰富。概念法学为行政行为的理论研究和具体实施建立了逻辑思维和沟通的概念性工具，社会法学为行政行为的理论研究和具体实施提供了一种社会理念和观念价值，发现法学则试图为行政行为理论研究和具体实施制定一套操作规则。这种进步、完善和丰富都是适应所处社会时代需要的创新和时代特征的体现。由此，给我们法学研究所提供的启示是非常丰富的。