801 法学综合二

民法学

一、简答题（每小题4分，共8分）

1.【考点】可撤销法律行为与无效法律行为的区别

【参考答案及评分标准】无效法律行为是指不具备法律行为一般生效要件，当然、确定、自始不发生法律行为固有效力的行为。可撤销法律行为是指意思表示瑕疵，当事人可依法请求法院或者仲裁机构予以撤销的法律行为。可撤销法律行为与无效法律行为的区别如下：

（1）法律对待它们的态度不同：无效反映了法律的否定性态度；而可撤销则反映了法律将法律行为的命运交给有撤销权的一方来决定。（1分）

（2）适用的原因不同：总的说来，无效的原因多是因法律行为违反法律法规，违反社会利益、国家利益或者第三人利益；而可撤销的原因多是发生在双方当事人之间，而且多与意思瑕疵有关。（1分）

（3）时间限制不同：理论上，确认法律行为无效没有时间限制；但可撤销法律行为有具体的除斥期间限制。（1分）

（4）请求权人不同：理论上，任何人都可以提出确认法律行为无效的请求，法院也可以主动审查；但可撤销的法律行为，只有撤销权人才可以请求撤销。（1分）

【知识点链接】江平主编的《民法学》（第四版）第九章第五节“法律行为的无效”或者李永军主编的《民法学教程》第一编第三分编第一章第五节“无效民事法律行为”和第六节“可撤销民事法律行为”。

2.【考点】连带保证与一般保证

【参考答案及评分标准】一般保证，又称补充保证，是指保证人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务，并在强制执行财产后仍不能清偿债务时，保证人才履行保证债务的保证方式。连带保证，是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一般保证与连带保证的区别如下：

（1）发生原因不同。一般保证可以由当事人约定，但当事人没有约定一般保证或连带保证，或者约定不明时，推定为一般保证；连带保证只能约定。（1分）（注意：此处《民法典》改变了原有规则）

（2）是否享有先诉抗辩权不同。一般保证的保证人享有先诉抗辩权；连带保证的保证人不享有先诉抗辩权。（1分）

（3）对保证人承担责任的要求不同。在连带保证中，只要债务人不履行债务，保证人就要承担保证责任；在一般保证中，需要债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任。（1分）

（4）诉讼时效不同。一般保证中保证合同的诉讼时效期间从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起计算；连带保证中保证合同诉讼时效期间从债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任之日起计算。（1分）

【知识点点拨】《民法典》对于保证责任作了较大幅度的修改，考生注意按照最新《民法典》的规定来复习。

【法条链接】《民法典》

第692条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

第694条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

第695条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

第696条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

第697条 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

第698条 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

第699条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

【知识点链接】江平主编的《民法学》（第四版）第三十二章第二节“保证”或者李永军主编的《民法学教程》第三编第二分编第二章第二节“保证的类型”。

二、分析题（12分）

【考点】医疗损害特殊侵权责任

【参考答案及评分标准】在《民法典》中，医疗损害责任采取了过错责任原则。《民法典》第1218条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”即受害者必须证明医院方面具有过错。（2分）

在本案中，院方因为家属不签字而不进行手术，以至于孕妇死亡。根据《民法典》，在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，医院方面必须尽向患者或家属通知并取得其同意的义务。若没有尽到此义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但是如果尽到了此义务，医院是否可以免责，是一个实务中很棘手的问题。（2分）

针对本案，《民法典》专门规定了这一情况，即第1220条：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”但是这一条中，只是规定了医院“可以立即实施相应的医疗措施”，没有规定其“应当”。也就是说，只是免除了医院在没有家属同意的情况下采取措施的后顾之忧，但是没有规定医院有采取措施的义务。医疗事故侵权之所以采取过错责任，主要是为了防止医院的责任过重。因为如果采取过错推定甚至无过错责任，医生可能就不敢采取医疗措施，或者会加大医疗成本。而这种责任的成本，到头来还是要普通患者承担。所以法律采取了过错责任原则。（4分）

同理，法律规定了医院采取措施必须取得患者或亲属的同意，是为了保障患者的知情权和选择权。但是，如果在紧急情况下，这种知情权和选择权就应当让位于生命健康权。《民法典》第1220条就是基于这样的理念而规定的。表面看这一条相当于是在紧急情况下医院的免责条款，实质上是为了保护患者的生命健康权不会因为医院害怕承担责任而受到损害，不会再发生本案中的悲剧。这样，根据法律的目的，应当认为，在紧急情况下，即使未取得患者或家属的同意，医院也应当采取必要的措施。如果没有采取必要的措施而造成患者死亡或重伤的，医院应当承担一定的责任。故本题中，医院应当承担一定责任。（4分）

【法条链接】《民法典》

第1218条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第1219条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第1220条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

第1221条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

【知识点点拨】在回答民法的论述分析题或者案例分析题时，首先要明确题目中所问的知识点，然后再结合题目案例综合回答。需要注意的是，此案例为2008年的，原《侵权责任法》为2009年通过，2010年实施的，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”这条规定是《侵权责任法》通过后才增加的。原来的时候，这道题目是需要按照民法学的相关原理来回答的。

刑法学

一、简答题（每小题4分，共8分）

1.【考点】正当防卫的成立条件

【参考答案及评分标准】正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。

正当防卫的构成要件主要包括：（每点1分，答满4分）

（1）防卫意图，防卫人意识到正在进行的不法侵害，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而决意采取制止不法侵害的心理状态。

（2）防卫起因，必须存在具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害。

（3）防卫对象，正当防卫只能针对正在进行侵害的不法侵害者实施。

（4）防卫时间，即不法侵害正在进行（已经发生并且尚未结束）。

（5）防卫限度，即正当防卫不能明显超过必要限度而造成重大损害。

【知识点链接】曲新久主编的《刑法学》（第五版）第十章第一节“正当防卫”。

2.【考点】自首的成立要件

【参考答案及评分标准】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。自首分为一般自首和特别自首两种情况。

（1）一般自首的成立要件（2分）

一般自首，亦称普通自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。一般自首成立的条件如下：

①自动投案。所谓自动投案，就是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

②如实供述自己的罪行。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。主要包括：一人犯数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首；对于其他没有供述的犯罪，不能认定为自首；共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，不仅应当如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯的罪行，共同犯罪的主犯应当供述所知其他所有同案犯的共同犯罪事实。

（2）特别自首的成立条件（2分）

特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首成立的条件如下：

①特别自首的主体必须是已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；

②如实供述了自己的其他罪行；

③所供述的罪行必须尚未被司法机关发觉。

【知识点链接】曲新久主编的《刑法学》（第五版）第十七章第二节“量刑情节及其适用”。

二、分析题（12分）

【考点】抢劫罪

【参考答案及评分标准】《刑法》第263条规定的是抢劫罪。抢劫罪，是指非法占有为目的，对财物的所有人或保管人当场使用暴力、胁迫或者其他方式，强行将公私财物抢走的行为。

（1）抢劫罪的犯罪构成：（每点1分）

①犯罪客体：公私财物的所有权，同时也包括公民人身权利。

②客观方面：对公私财物的所有人、占有人、管理人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使其当场交出财物或者强行劫取公私财物的行为。

③犯罪主体：自然人一般主体，即已满14周岁的具有刑事责任能力的自然人。

④主观方面：故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

（2）抢劫罪的加重情节，具体内容如下：（每点1分，作出适当解释，共计8分）

①认定“入户抢劫”时，应当注意以下三个问题：一是“户”的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。

②“在公共交通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”。

③“抢劫银行或者其他金融机构”是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。

④“多次抢劫”是指抢劫三次以上。对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。

⑤“抢劫致人重伤、死亡”是指在抢劫过程中，行为人因使用暴力而致被害人重伤、死亡或者因受害人激烈反抗而使用暴力将其杀害的情况。

⑥“冒充军警人员抢劫”是指通过着装、出示假证件或者口头宣称充当军人和警察进行抢劫的行为。

⑦“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。

⑧“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的”的适用前提必须行为人明知这些特定性质的物资，否则不能适用本项的加重规定。

【知识点链接】曲新久主编的《刑法学》（第五版）第二十四章第二节“暴力、胁迫型财产犯罪”。

民事诉讼法学

一、简答题（4分）

【考点】管辖权异议的主体

【参考答案及评分标准】管辖权异议，是指人民法院受理案件后，当事人依法向受诉人民法院提出的该人民法院对本案没有管辖权的主张和意见。《民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”

当事人包括被告、原告和第三人，故而分析管辖权异议的主体包括以下方面：

（1）被告通常是提出管辖权异议的主体，因为被告是被动接受诉讼的主体，其当然有权对受诉人民法院是否对本案享有管辖权提出异议。（1分）

（2）原告通常无权提出管辖权异议，因为原告在起诉时必然向其认为有管辖权的人民法院起诉。在以下特殊情况下，原告有权提出管辖权异议：第一，原告误向没有管辖权的人民法院起诉的；第二，诉讼开始后被追加的共同原告认为受诉法院没有管辖权的；第三，受诉人民法院受理案件后认为自己没有管辖权，而依职权将案件移送给其认为有管辖权的法院，原告对被移送案件的人民法院是否具有管辖权有异议的。（1分）

（3）有独立请求权第三人如果是主动参加他人已经开始的诉讼，则视为其承认受诉人民法院享有管辖权，故而不发生管辖权异议的问题；如果是受诉人民法院依职权通知其参加诉讼，则其有权选择是以有独立请求权第三人身份参加诉讼还是以原告身份另行起诉。（1分）

（4）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第82条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”（1分）

【知识点链接】宋朝武主编的《民事诉讼法学》（第五版）第八章第七节“管辖权异议与管辖恒定”。

二、分析题（6分）

【考点】二审程序中的终结诉讼和撤回上诉

【参考答案及评分标准】（1）在二审人民法院审理上诉案件的过程中，如果乙某因车祸死亡，人民法院应当裁定终结诉讼。《民事诉讼法》第151条规定：“有下列情形之一的，终结诉讼：……（三）离婚案件一方当事人死亡的；……”（1分）本案一审判决未生效。（1分）由于本案因乙某提起上诉而导致一审判决未生效，其二人婚姻关系继续有效。（1分）

（2）在二审人民法院审理上诉案件的过程中，如果乙某提出撤回上诉申请，人民法院应当依法进行审查。如果乙某不存在被强迫或者违反法律的事实，则人民法院裁定准予撤诉。（1分）本案一审判决发生法律效力，并且不得就离婚事项申请再审。由于上诉人在二审期间撤回上诉而导致一审法院作出的判决自动生效，同时《民事诉讼法》第202条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。（2分）

【知识点点拨】二审程序中特殊情形的处理是重要的考查内容，在复习中需格外注意。