801 法学综合二

民法学

一、简答题（每小题4分，共8分）

1.【考点】表见代理

【参考答案及评分标准】表见代理是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生如有权代理相同的结果。例如：一位公司职员负责与其他公司签订合同，其辞职后拿着印有该公司印章的合同与其他公司签订协议的行为就属于表见代理。

（1）表见代理的构成要件：

①客观要件：表见代理必须有代理人具有代理权的外观，而这些外观由一系列的情况构成，这些事实使一个正常人会毫不怀疑地信赖代理人具有代理权。（1分）

②主观要件：要求相对人善意而无过失即信赖的正当性；要求被代理人有可归责性。（1分）

（2）表见代理的合理性：第一，维护交易安全；第二，对第三人合理信赖利益保护。（2分）

【知识点链接】江平主编的《民法学》（第四版）第十章第四节“表见代理”或者李永军主编的《民法学教程》第一编第三分编第二章第三节“无权代理”。

2.【考点】浮动抵押制度

【参考答案及评分标准】浮动抵押是指在经营者现有的和将来取得的全部或者部分动产上设定的抵押权。我国浮动抵押的特点：（每点1分，答够4点即满分）

（1）抵押人限于生产经营者（企业、个体工商户、农业生产经营者）；

（2）抵押物限于经营者现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品；

（3）在抵押物确定前抵押人对抵押物有权处分；

（4）浮动抵押权自设定之时至实现前，供作担保的抵押集合物浮动不定，担保债权实现时确定；

（5）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

【法条链接】《民法典》

第396条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

【知识点链接】江平主编的《民法学》（第四版）第二十六章第五节“特殊抵押权”或者李永军主编的《民法学教程》第二编第四分编第二章第五节“特殊抵押权”。

二、分析题（12分）

【考点】民事法律关系和物权变动

【参考答案及评分标准】（1）甲乙之间委托关系（2分）；甲丙之间赠与关系（未登记，丙不取得所有权）（2分）；丙丁之间共有财产分割关系（2分）；乙戊之间房屋买卖关系（没有处分权）（1分）；丁戊之间占有关系（1分）。

（2）所有人是戊（2分）。乙是无权处分，戊通过善意取得获得所有权（2分）。

【知识点点拨】负担行为与处分行为、物权的变动是理解物权和债权关系的核心，也是学习民法的基础问题。

刑法学

一、简答题（每小题4分，共8分）

1.【考点】刑法的功能

【参考答案及评分标准】刑法的功能（机能），是指刑法作为一个有机整体能够起到的作用或者发生作用的能力。一般来说，刑法具有对立统一的两个基本功能：

（1）社会保护功能，即保护社会不受犯罪侵犯的机能。刑法通过规定什么样的行为是犯罪并且规定相应的刑罚，通过司法活动惩罚犯罪行为，保护国家、社会和个人的利益。（2分）

（2）人权保障功能，即保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人受到法律限度内的惩罚。刑罚权像其他国家权力一样，必须受到限制和制约，否则就会被滥用而侵害公民的基本权利。国家动用刑罚惩罚犯罪必须依法进行，严禁超越法律规定滥用刑罚权，侵害无辜的人或者犯罪人的合法权益。（2分）

【知识点链接】曲新久主编的《刑法学》（第五版）第一章第二节“刑法的根据、任务和功能”。

2.【考点】不作为的概念以及构成犯罪的条件

【参考答案及评分标准】不作为，是指消极的行为，即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。（1分）不作为构成犯罪必须具备以下条件：

（1）行为人负有实施特定积极行为的义务。积极的作为义务主要包括：①法律、法规明文规定的积极作为义务；②行为人职务上或者业务上要求履行的积极作为义务；③法律地位或者法律行为引起的积极作为义务；④先前行为引起的积极作为义务。（1分）

（2）行为人存在履行特定义务的实际可能但是没有履行。（1分）

（3）行为人没有履行特定义务的不作为，侵犯刑法保护的社会利益，具有社会危害性。（1分）

【知识点链接】曲新久主编的《刑法学》（第五版）第八章第二节“危害行为”。

二、分析题（12分）

【考点】交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪

【参考答案及评分标准】（1）被告人张某某构成犯罪，（1分）构成交通肇事罪。（2分）因为张某某行为时已经42岁，具有相当丰富的生活经验和社会常识，其应当预料到殴打客车司机的行为可能造成交通事故的后果，然而其当时怒气冲天而没有预料，张某某主观上属于疏忽大意的过失，客观上其违反交通运输法规的行为即在司机驾驶客车过程中干扰司机驾驶，造成严重的损害后果，故而张某某构成交通肇事罪。（3分）

（2）陆某某构成犯罪，（1分）构成以危险方法危害公共安全罪。（2分）因为陆某某在驾驶客车过程中遭受到张某某的袭击，其作为司机应当明知此时放任汽车不管将造成不可预料的严重后果，陆某某并没有将客车停向路边而是置行驶中的车辆于不顾，直接与张某某进行厮打。陆某某放任客车随意行驶的行为导致极其严重的后果，其主观上是明知可能导致事故发生而采取放任态度，属于间接故意。陆某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。（3分）

【知识点点拨】交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪是重点罪名，应综合掌握。

民事诉讼法学

一、简答题（4分）

【考点】民事诉讼中的自认

【参考答案及评分标准】民事诉讼中的自认，是指当事人或者其诉讼代理人在口头辩论或者准备程序中，承认对方当事人所主张的事实为真实。（1分）自认的效力包括：

（1）对自认方的效力：自认方必须受自认内容的约束，不能再对自认所涉及的事实作出相反的主张，自认一经作出非由于法定原因不得撤销。（1分）

（2）对对方当事人的效力：对方当事人对于自认范围内的事实无需再承担证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第3条第1款规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。第8条第1款规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第96条第1款规定的事实，不适用有关自认的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第96条第1款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”（1分）

（3）对人民法院的效力：人民法院应当将自认的事实作为认定案件事实的依据，但一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认（《证据规定》第7条）；自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认（《证据规定》第8条第2款）。（1分）

【知识点链接】宋朝武主编的《民事诉讼法学》（第五版）第九章第四节“民事诉讼中的证明对象”。

二、分析题（6分）

【考点】起诉的条件和驳回起诉

【参考答案及评分标准】（1）W区人民法院受理本案不正确。（1分）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”由于宏宇公司公关部并没有领取营业执照，不能作为本案的当事人即被告进行诉讼，蓝天美食广场应当以宏宇公司为被告提起民事诉讼。（2分）

（2）T市中级人民法院依法作出裁定驳回起诉。（1分）由于本案原告的起诉不符合起诉条件，本案的被告不适格，故而第二审人民法院应当依法作出驳回起诉的裁定。（2分）

【知识点链接】宋朝武主编的《民事诉讼法学》（第五版）第十二章第二节“起诉与受理”。