二、马顺仙与玫琳凯公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[3]

事件回放

本案中，玫琳凯公司主张马顺仙对正品产品实施了刮码等被诉侵权行为侵害了其享有的涉案注册商标专用权以及给其“直销+产品+售后服务”商业模式带来损害，认为马顺仙的行为对涉案商标所承载的区分来源、品质信誉保障等功能造成损害，故构成商标侵权行为。马顺仙则认为根据商标权权利用尽原则，其以合法手段获取被诉侵权商品后，涉案商标专用权即告用尽，故其不构成商标侵权和不正当竞争。

浙江省高级人民法院二审认为，商标专用权人依法享有禁止他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，但是，商标专用权人或经其授权的人所制造的商品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分，该原则被称为商标权权利用尽原则。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时，兼顾销售者和一般消费者的合法利益，促进商品流通，维护正常的市场交易秩序。从商标承载的识别商品来源、品质信誉保障等功能出发，商标法下对侵权行为的界定，其根本上是以该行为是否妨碍商标功能的实现作为判断标准。因此，当商品通过合法途径进入到流通领域后，如果他人实施再销售等商品再次流转行为并未破坏原有商标功能的发挥，就没有必要被禁止。

本案中，玫琳凯公司虽然提交了马顺仙网店有部分消费者质疑的评论，但这些少量评论并不足以证明刮码产品对玫琳凯公司涉案商标专用权造成商标侵权意义上的损害。

因此，马顺仙的被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。马顺仙的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害，马顺仙的该节上诉理由成立，一审法院对此认定不当，应予纠正。

律师点评

本案涉及对品质担保功能破坏的商标侵权认定问题。

1.关于品质担保功能与侵犯商标专用权

商标法主要保护的是识别功能，品质担保功能及广告功能等均是识别及区分功能的延伸。对商标任何功能的损害，均是侵犯商标专用权。其中，识别功能的破坏主要由《商标法》第57条第1项、第2项规制，对于品质担保功能的破坏，应以《商标法》第57条第7项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”予以规制。

2.关于权利用尽

商标权权利用尽包含国内用尽，即首次销售权利穷竭，有观点认为，商标权是一种将使用商标的商品首次投放市场的控制权，是和财产权对接的工具，首次商标专用权的商品投入市场后，一旦合法地转移到购买者手中，就不再处于商标专用权的控制范围之内，不再控制继续的流通行为。商标权权利用尽还包含国际用尽，即平行进口。无论是国内用尽还是国际用尽，商标权权利用尽均是基于保护商品自由流通而设立，主要是维护社会公众的合法权益，寻求在公众和权利人利益之间实现一种合理平衡而提出的。但权利用尽后，也可能会出现“权利用尽后的起死回生”。当商品的质量、包装等出现问题仍然继续销售，致使该商品的质量脱离权利人的管控，进而损害权利人商誉的行为时，也会构成侵权。即商标不仅保护来源识别功能，还保护品质担保功能。

3.关于本案

本案二审查明，被诉侵权产品系马顺仙以合法方式取得，产品上虽然已被刮除了二维码和部分可以追溯玫琳凯公司美容顾问或直销员的生产批号等信息，但玫琳凯公司在一、二审庭审中均确认被诉侵权产品系正品，即马顺仙在销售中并未改变商品的品质。且根据一、二审查明的事实，被诉侵权产品本身外包装未有缺失，产品来源信息清晰可见，其他如生产日期、保质期、成分等化妆品类产品的必要信息，消费者亦可通过外包装上的标注所获取。因此，二审法院认为，在被诉侵权产品为正品的情况下，虽然二维码及生产批号部分信息被刮除，但该商品来源于玫琳凯公司属于客观事实，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。至于商标的品质保障功能，在玫琳凯公司确认被诉侵权产品系其生产的情形下，该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。而马顺仙网店的目标客户应是对化妆品有一定了解的消费者，通过马顺仙在网站中对刮码的原因和来源的描述，其应当知道其购买的低于正常价格的产品系来自于玫琳凯公司但非其官方渠道的商品。因此，消费者对从马顺仙网店购买的产品的质量、包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”商业模式下的全部服务，故马顺仙的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响，不构成侵犯商标专用权。