微言要义

凡以法律规定的事项不得以条例章程规则等规定。[107]

本条来源

原法第十条，第三款为新增。

立法演变

一审稿增加了地方性法规的立法权限，从体系平衡的角度，二审稿增加规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”该规定是对此前做法的确认。

条文释义

一、规范意旨

国务院根据宪法和法律制定行政法规，行政法规要以国务院令的形式发布，但并不是所有以国务院令形式发布的公文都是行政法规。《行政处罚法》立法之时，有理论认为，凡赋予公民权利，或设定公民义务，均要由立法机关制定法律或由立法机关授权行政机关制定法规。[108]从法律规范来看，立法采纳了该理论。行政法规由国务院制定，以国务院令的形式发布。行政法规的立法权限体现了最高行政机关与最高权力机关之间的关系。

二、实施性立法

本条第二款规定的是行政法规的实施性立法权，即行政处罚的规定权。《宪法》第八十五条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”根据《宪法》第八十九条第一项，“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”是国务院的职权之一。《立法法》第六十五条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规；行政法规可以就“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”作出规定。该规定权实施性质明显，必须在法律给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内具体规定。

三、创制性立法

本条第三款规定的是行政法规的创制性立法权，即行政处罚的设定权。第三款规定的“法律对违法行为未作出行政处罚规定”可能涉及三种情况：一是法律设定一定义务，包括禁止行为人实施某一行为或者要求行为人实施某一行为，但没有规定行政违法行为；二是法律没有设定一定义务，也没有规定行政违法行为；三是法律规定了行政违法行为，但没有规定处罚责任。在上述情况下，行政法规是否都可以补充设定行政处罚，需要具体情况具体分析。

（一）授权立法时的设定权

法律授权可以进行行政法规立法的，行政法规有行政处罚的设定权，但犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。1985年，《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》规定：授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。2015年，《立法法》对授权立法进一步规范，第六十五条第三款规定：“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”此外，还明确要求授权立法期限原则上不得超过五年，被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。

（二）职权立法时的设定权

根据《立法法》第六十五条，行政法规可以就“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”作出规定。由于立法需要时间成本，在相当长的时间内，许多领域没有法律，为了满足实践需要，必须制定行政法规，如有《电信条例》而无电信法；有《广播电视管理条例》而无广播电视法。法律没有规定分几种情况：

一是法律制定时没有研究过有关问题。如，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，予以保留并设定行政许可，最初共500项，但该决定没有同时设定吊销许可证等行政处罚，由于吊销许可证的处罚规章无权设定，但行政管理不能只管许可的“入口”，不管处罚的“出口”，因此，可以认为此为立法漏洞。再如，网约车、无人驾驶汽车等新事物出现后，在原有法律立法时，没有预见到此类事物的出现，因此不会予以规定。

二是法律制定时研究过有关问题，但因看不准而没有规定。此时有一些模糊处理方法，一种是直接不予规定；另一种是法律规定义务性或者禁止性条款，但不规定行政处罚；还有一种是直接作出授权规定或原则规定。

三是法律制定时研究过有关问题，认为不应该设定行政处罚而没有规定。对于这类事项，包括行政法规在内的其他法律规范都不能再设定相关行政处罚。法谚有云，省略规定之事项，应认为有意省略。[109]

四、行政法规补充设定行政处罚权的程序控制

本条第三款与第十二条第三款类似，都是在承认补充立法的前提下，加强了立法的程序控制。

一是立法过程中注重公众参与。《立法法》第六十七条规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。本款吸收了上述规定。

二是强化了“制定前的说明+制定后的备案”。说明和备案是立法的标准程序，但是本款意味着这两个环节必须就行政处罚的设定权、行政处罚设定的必要性、公开征求意见情况、设定意见采纳情况等作出详细解释。

法条关联

《宪法》第八十九条；《立法法》第六十五条、第六十七条等。

案例评议

博坦公司诉厦门海关行政处罚决定案[110]

◆裁判要旨

一、对海关监管货物的来源负有审查义务的仓储企业法人，明知他人走私货物，虽然一再向走私人表示拒绝为走私货物提供仓储服务，但事实上一直为走私货物提供仓储服务并不向海关报告，其行为违反《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定，构成共同走私。

二、行政机关为实施法律而根据法律制定的实施细则、条例等行政法规，在相关法律修改后，只要没有被法律、行政法规或者制定机关明令废止，并且不与修改后的法律相抵触，就仍然可以适用。

三、对知情不报并为走私人提供方便的人给予没收违法所得并处罚款的行政处罚，符合《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款的规定。被处罚人以其他文件的规定为例，要求从违法所得中扣除其投入的费用，理由不能成立。